STS, 26 de Octubre de 2009

En el recurso nº 522/2006, seguido en la Sección primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, con fecha 27 de marzo de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 522/06 AL SER AJUSTADO A DERECHO EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. SIN COSTAS.

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación don Roman, que la Sala de Santa Cruz de Tenerife tuvo por preparado por auto de 24 de abril de 2007 acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal.

Mediante escrito presentado el 7 de junio de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el procurador don Francisco Montalvo Barragán, en representación de don Roman, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) con estimación de este recurso, case la sentencia recurrida y declare: o bien la retroacción del procedimiento a la fase de primera instancia en que debió admitirse la prueba propuesta, para que se admita y practique, o bien, estimando el recurso contencioso-administrativo, anule el acto del Tribunal Calificador, para que proceda a otorgar a mi representado similar puntuación a la de los que fueron aprobados respecto de los cuales se efectuó el trato discriminatorio".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 20 de mayo de 2008, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, en virtud de las alegaciones expuestas en su escrito de 3 de julio de 2008, interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por su parte, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias se opuso al recurso por escrito presentado el 7 de julio de 2008 en el que formuló idénticos pedimentos.

Por diligencia de ordenación de 28 de octubre de 2008 se tuvo por comparecido y parte al procurador don Eduardo Martínez Pérez, en representación del recurrente, por haber causado baja su compañero don Francisco Montalvo Barragán.

Mediante providencia de 5 de marzo de 2009 se señaló para la votación y fallo el 21 de octubre de 2009, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala.

Don Roman concurrió a las oposiciones para el ingreso en el Cuerpo de Gestión de la Administración, Escala de Gestión General (Grupo B), de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, convocadas por la Orden de la Consejería de Presidencia y Justicia de 14 de marzo de 2006. Superó el primer ejercicio con una calificación de 7,92 pero no el segundo, eliminatorio como el anterior, pues solamente logró un 4,38 siendo así que las bases de la convocatoria exigían para aprobar un mínimo de 5 puntos sobre 10 y que ninguno de los dos temas que debían desarrollarse fuera calificado con

0. Como quiera que, solicitada la revisión de su calificación, el tribunal calificador mantuvo la inicialmente asignada, interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ya que consideraba infringido el que reconoce el artículo 23.2 de la Constitución.

Así, en la demanda explicó que contestó a los dos temas extraídos por sorteo [el tema 5 (Los principios de reserva de ley, de jerarquía normativa y de competencia. Nulidad de las disposiciones administrativas por infracción de tales principios. La inderogabilidad singular de las disposiciones de carácter general) y 2 (El contrato de trabajo. Concepto. Naturaleza. Sujetos. Forma. Contenido y Régimen Jurídico)] en términos semejantes a como lo hicieron otras ocho opositoras que habían tenido al mismo preparador que él y que aprobaron el ejercicio. En el proceso pidió que el recurso se recibiera a prueba y, así acordado por la Sala de Santa Cruz de Tenerife, propuso que se tuvieran por reproducidos el expediente y los documentos aportados con la demanda, que la Administración exhibiera los ejercicios de los opositores que aprobaron el segundo y un dictamen pericial por catedrático o profesor titular de la Universidad de La Laguna, expertos en Derecho Administrativo y en Derecho del Trabajo, que valorase la nota con la que se calificó su examen e informase sobre el nivel del mismo respecto de los diez que obtuvieron menos nota de los opositores que aprobaron.

La Sala aceptó la prueba consistente en el expediente y en los documentos aportados, rechazó la pericial y sobre los exámenes de los demás aprobados solamente admitió que se requiriera copia de los que obtuvieron una puntuación similar a la del recurrente. En concreto, cinco de los que aprobaron y cinco de los que suspendieron. También dispuso que se requiriera copia de la solicitud de revisión presentada por el Sr. Roman y de las actuaciones a que dio lugar. Y confirmó su decisión rechazando el recurso de súplica del actor. La sentencia desestima el recurso porque no encuentra un término de comparación válido que sirva para establecer la discriminación de la que se considera objeto el Sr. Roman . Así, explica que la demanda "nunca achaca al tribunal calificador trato desigual ante una situación de hecho idéntica". Y que el recurrente se basa "no en una comparación entre los exámenes reales efectuados por él y los demás opositores que resultaron aprobados, sino que pretende construir una situación de hecho similar por la que demanda un trato igual, centrándose en los aspectos en común que tiene con un grupo de opositores que resultaron aprobados, el mismo preparador que les suministra los temas y similar enfoque en [su] (...) desarrollo". Por eso, concluye que lo que realmente plantea es "un desacuerdo con la nota (...)", ya que "considera que debió obtener una mayor puntuación, cuestión que nada tiene que ver con una posible vulneración del derecho fundamental invocado (...)".

Y tras recordar la jurisprudencia sobre la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores de procesos selectivos, se fija en que el que intervino en esta convocatoria, al responder negativamente a la solicitud de revisión de la calificación del segundo ejercicio del Sr. Roman, dijo que la puntuación que se le otorgó responde a estas razones: a) no se ciñe al tema del programa que debía contestar e incluye epígrafes de otros: b) el desarrollo es escaso; c) la redacción es poco clara y deficiente para el nivel en que está encuadrado el Cuerpo de Gestión; y d) la nota está en función del nivel del resto de los aspirantes.

A partir de aquí, no apreciando circunstancias que apunten arbitrariedad o que la puntuación sea caprichosa o malintencionada, concluye la sentencia que no cabe alterar el criterio técnico manifestado por los miembros del tribunal calificador y que no se advierte lesión del derecho fundamental del recurrente a acceder en condiciones de igualdad a la función pública.

Los motivos de casación que el Sr. Roman dirige contra esta sentencia, los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los dos últimos, conforme a su apartado d), son los siguientes.

En primer lugar, dice que es incongruente, de manera que infringe el artículo 67.1 de la Ley reguladora y le causa indefensión. Esta afirmación la explica señalando que la sentencia no resuelve el verdadero problema planteado: el distinto trato que se le ha dado respecto a otros opositores que realizaron el mismo planteamiento de los temas. "No se trata --precisa-- de que se le dé una mayor puntuación, sino de denunciar la distinta valoración, que en definitiva es discriminación, que se da a su examen con respecto a otros en su misma situación".

En segundo término, aduce el quebrantamiento de las garantías procesales, con el resultado de la indefensión en que se le ha dejado, con infracción del artículo 60.3 de la Ley de la Jurisdicción, al denegarle pruebas de extraordinaria importancia para acreditar el fundamento de su pretensión. Señala al respecto que ni se admitió la prueba que propuso ni se cumplió lo que resolvió la Sala de Santa Cruz de Tenerife sobre los exámenes cuyas copias se debían remitir. Así, apunta que solamente se han presentado, de los de nota superior, los cinco con mayor calificación y no los cinco superiores de nota similar, sin que la Sala se haya pronunciado al respecto. Y sobre el dictamen pericial, afirma que también le causa indefensión su denegación porque con él quería demostrar, con el concurso de catedráticos de Universidad habituados a realizar valoraciones de pruebas, la desigualdad que ha sufrido.

El tercer motivo sostiene que la sentencia ha vulnerado el artículo 23.2 de la Constitución. Dice al respecto que "la Sala a la que me dirijo perfectamente conocedora de las materias a que se refieren los temas de la oposición podrá comprobar fácilmente el similar nivel de los exámenes aportados, que fueron calificados con superior puntuación a cinco por lo que esto hubiera determinado que se diere el mismo trato al realizado por mi mandante". Insiste en que no pretende corregir la valoración de los hechos efectuada en la instancia "sino cubrir el vacío de la sentencia que no se pronuncia sobre este punto" pues "no se entiende, que prescindiendo del examen de la prueba relativa a la comparación de los exámenes, se pueda decir que no ha habido acreditación de la arbitrariedad" y "basta un somero análisis de los exámenes aportados para comprobar que la discriminación se ha producido". En este punto, indica de qué modo desarrolló el primero de los temas reiterando que mientras a él se le suspendió, otros opositores con el mismo enfoque fueron aprobados. Y refiere, a propósito del segundo tema, que el contrato de relevo y el indefinido ordinario no están derogados como le indicó el tribunal calificador al responder a su solicitud de revisión como razón para suspenderle.

El cuarto y último motivo mantiene que la sentencia ha infringido la jurisprudencia aplicable en materia de control de las calificaciones de las pruebas de oposiciones dadas por los tribunales calificadores, invocando al respecto las sentencias de esta Sala de 31 de marzo de 1998 y de 22 de febrero de 2002 .

La Letrada del Gobierno de Canarias solicita la desestimación del recurso, oponiéndole los siguientes argumentos: (1º) la sentencia es congruente y está motivada y se ha dictado teniendo a la vista "unos cuantos exámenes para (...) comprobar, en términos generales, que la apreciación del Tribunal no ha sido arbitraria"; (2º) la sentencia no advierte discriminación en la medida en que considera razonables los argumentos del tribunal calificador para declarar no apto al opositor, argumentos plasmados en el informe que emitió ante la solicitud de revisión, al que acompaña la transcripción del examen marcando en color gris los contenidos relacionados directamente con epígrafes del programa para poner de manifiesto su escaso contenido; (3º) el recurso de casación es un remedio extraordinario que no permite revisar los hechos.

El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso. Antes pone de manifiesto que entre la demanda y las pruebas propuestas no hay coherencia. Así, mientras en aquella se sostiene que el recurrente fue objeto de un trato distinto al de sus compañeras de preparador pues ellas aprobaron y él suspendió el segundo ejercicio, al proponer la prueba no solicita que se traigan los ejercicios de esas compañeras sino los que merecieron la calificación de aprobado, con lo que no acreditaría la discriminación con las personas objeto de comparación. También pone de relieve que en las calificaciones obtenidas por esas ocho opositoras hay diferencias de 2,67 puntos, pues van desde 5,08 a 7,75. De ahí que apunte el informe del Fiscal a la posibilidad de que la distinta calificación adjudicada al Sr. Roman se deba a una diferencia en el estudio del programa o a que, simplemente, hiciera el ejercicio peor que sus compañeras. En cuanto a la prueba pericial, observa que, por la forma en que está planteada, acredita lo que dice la sentencia: que el recurso expresa realmente el desacuerdo del actor con la calificación de su segundo ejercicio.

Por lo demás, ya respecto de los motivos, no aprecia incongruencia, pues se ha razonado la desestimación de la demanda, tampoco infracción del derecho a las pruebas, pues la rechazadas no eran pertinentes. Lo mismo defiende sobre los motivos tercero y cuarto por las razones ya expuestas y porque en el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, a falta de vulneración de uno de ellos, no puede ejercerse el control de la discrecionalidad técnica del tribunal calificador.

Pasando ya al examen de los motivos de casación por el orden en que han sido formulados debemos comenzar señalando que la sentencia no es incongruente. Por el contrario, responde a lo que se planteó ante la Sala: el trato desigual del que se queja el Sr. Roman y, en efecto, expone las razones por las que no lo aprecia. Así, no encuentra un término válido de comparación que permita establecerlo porque no considera que lo sea el ofrecido por el recurrente. Además, descarta la arbitrariedad en la puntuación del ejercicio por estimar suficientes las explicaciones ofrecidas por el tribunal calificador. Por tanto, dada respuesta argumentada, si bien desestimatoria, a las pretensiones del actor, no hay incongruencia, con lo que decae el primer motivo.

El segundo tampoco puede prosperar porque, de un lado, la prueba denegada no era pertinente. No lo era el dictamen pericial solicitado, pues los magistrados de una Sala de lo Contencioso Administrativo no precisan el asesoramiento de profesores universitarios para valorar si la calificación dada a los ejercicios fue arbitraria. En realidad, el mismo escrito de interposición viene a reconocerlo cuando, en el tercero de los motivos de casación, nos pide que contrastemos el contenido de los exámenes aportados con el del Sr. Roman . Por otro lado, hemos de coincidir con el Ministerio Fiscal cuando indica que, si la tesis de la demanda es que el recurrente fue suspendido con un examen semejante al de sus compañeras de preparación que, en cambio, aprobaron, debería haber pedido que el dictamen versara sobre esos exámenes y no sobre los de quienes aprobaron con menor nota. En cuanto a las copias de los dieciséis exámenes que se trajeron al proceso, además de recordar que el actor no buscó la comparación con sus compañeras de preparador sino con todos los aprobados, se aprecia que tres de los aportados fueron calificados con las puntuaciones más altas (9,75, 9,67 y 9,17), mientras que los otros trece, todos eliminados, fueron calificados con puntuaciones que oscilan de 1,50 a 4,75, situándose diez de ellos entre los 4 y los 4,75 puntos. Por tanto, aunque no se dio cumplimiento exacto a lo acordado por la Sala de Santa Cruz de Tenerife, ésta tuvo ante sí materiales suficientes para contrastar la calificación asignada al recurrente y determinar si como éste afirmaba era arbitraria y discriminatoria. En consecuencia, no hubo indefensión y el motivo debe ser desestimado.

Otro tanto procede hacer con el tercero. Así, no ha habido infracción del derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad porque no se ha establecido que se produjera la discriminación que denuncia el Sr. Roman . No sólo porque optara por no pedir la comparación con las ocho compañeras que, según nos dice, plantearon las respuestas a los temas del segundo ejercicio del mismo modo que él y porque las diferencias entre las puntuaciones que recibieron, aun aprobando todas, son notables, como apunta el Ministerio Fiscal. También, porque el tribunal calificador ofreció una explicación razonable de los criterios que llevaron a la puntuación que se le adjudicó. Y porque, la Sala de instancia pudo ponerla en relación con la asignada a los exámenes cuyas copias obran en las actuaciones. A este respecto, dado que el escrito de interposición nos pide que comprobemos su nivel, hemos de decir, que la sola lectura de su ejercicio revela que las observaciones del tribunal calificador sobre su contenido no son infundadas y que, en general, es más parecido a los que fueron puntuados entre 4 y 4,75 que a los que recibieron las mejores calificaciones.

El cuarto y último motivo debe correr la misma suerte que los anteriores pues no se advierte atisbo de arbitrariedad que pudiera incidir en lesión del derecho fundamental que ha invocado, sino un ejercicio razonable de la discrecionalidad técnica que asiste a los tribunales calificadores de pruebas selectivas.

En conclusión, el recurso debe ser desestimado.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 600 #. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,