STS, 15 de Septiembre de 2009

Ponente:MARIANO SAMPEDRO CORRAL
Número de Recurso:171/2009
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:15 de Septiembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil nueve

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 4099/2005, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 20 de mayo de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo en los autos núm. 251/05 seguidos a instancia de GRANITOS TRITURADOS, S.L., sobre recargo de prestaciones. Es parte recurrida GRANITOS TRITURADOS, S.L., Dª Estrella y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Sampedro Corral,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Vigo, contenía como hechos probados: "1 .- El trabajador Don Carlos, con D.N.I. número NUM000, nacido el 4.12.1974, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, casado y de profesión Peón, en situación de alta en el Régimen General, trabajador de la empresa GRANITOS TRITURADOS DO PRORRIÑO S.L., ahora "GRANITOS TRITURADOS S.L. N, dedicada a la actividad de Cantera a cielo abierto (Gravera), sufrió accidente de trabajo el 3.09.1997, resultando muerto. 2.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción, con fecha de 26.11.1997, que obra en el expediente administrativo y se da por reproducida. En dicho acta se acuerda imponer a la empresa la sanción de 800.000 Ptas. por dos infracciones graves del artículo 47.16.b). 3.- Con fecha de salida de 4.12.1997, la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, dirige al Instituto Nacional de la Seguridad Social, para que la Comisión Técnica Calificadora declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad, y que en consecuencia se condene a la empresa como responsable, al abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. 4.- Con fecha 9.06.03, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, remite a la Provincial de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais, escrito, para que se informase si habian devenido firmes el acta de infracción levantada por causa del accidente referido. 5.- La Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais, comunica al Instituto Nacional de la Seguridad Social lo siguiente: "En relación co seu escrito de data 23.05.02 (N° r.e.: 43686), comunícolle que a acta de infracción levantada á empresa GRANITOS TRITURADOS DE PORRIÑO, S.L., como consecuencia do accidente laboral sofrido polo traballador D. Carlos non é firme. Infórmolle que o expediente atópase paralizado por existir diligencias previas abertas co N° 1495/97-A no Xulgado de Instrucción N° 2 de Cambados. Ya con fecha de 25.11.98, la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, comunica al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que la instrucción del expediente 1852/97 Granitos Triturados de Porriño S. L. se halla paralizada por existir concurrencia con la jurisdicción penal. 6.- Por Auto de 3 de diciembre de 1998, del Juzgado número 2 de Cambados, acuerda archivar los autos (Juicio de Faltas 62/98), por renuncia de la acción (folio

71). 7.- Con fecha 21.09.04, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite informe propuesta, declarando la existencia de relación causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad exigidas y el accidente acaecido. Se propone recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo del 50%. 8.- El

3.11.04; la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve declarar la existencia de responsabilidad empresarial, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de D. Carlos, en fecha 3.09.97, procediendo el incremento de las prestaciones de Seguridad Social en un 50% (folio 34). 9.- Se formuló reclamación previa contra resolución, que fue desestimada por otra de

10.02.05.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la empresa GRANITOS TRITURADOS, SOCIEDAD LIMITADA, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DOÑA Estrella, debo anular y anulo la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se imponía el recargo del 50%, en todas las prestaciones de la Seguridad Social, derivadas del accidente del trabajador D. Carlos, dejándola sin efecto, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.".

SEGUNDO

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que con desestimación del recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la sentencia que con fecha 20/05/05 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de Vigo, a instancia de la empresa "GRANITOS TRITURADOS, S.L." y por la que se acogió la demanda formulada.".

TERCERO

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de diciembre de 2007 (Rec. 4945/2006 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 19 de enero de 2009 . En él se alega como motivo de casación, la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social .

QUINTO

Por providencia de esta Sala dictada el 22 de mayo de 2009, se admitió a trámite el recurso y no habiéndose personado la parte demandada pese a haber sido emplazada en tiempo y forma pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 8 de septiembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El causante sufrió un accidente de trabajo el 3 de septiembre de 2007, que produjo su fallecimiento. La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción y el 4 de diciembre de 1997 solicitó del INSS que se declare la existencia de responsabilidad empresarial y la imposición al empresario de un recargo en las prestaciones. En contestación al oficio de 23 de mayo de 2002 la Consejería de Justicia, Interior y Relaciones Laborales comunicó al INSS que el expediente sancionador seguido contra la empresa estaba paralizado por existir diligencias previas abiertas en un juzgado de instrucción.

En junio de 2003 y contestando a otro oficio del INSS de 9 de junio de 2003, la Consejería de Asuntos Sociales, Empleo y Relaciones Laborales comunicó que el acta de infracción no era firme. Y en una notificación de 9 de julio de 2004 la misma Consejería hace saber al INSS que el acta no es firme porque está pendiente de resolver el recurso de alzada interpuesto y que el juzgado de instrucción había dictado un auto de archivo (por renuncia a la acción de indemnización civil) el 3 de diciembre de 1998.

El 21 de agosto de 2004 emitió informe propuesta el EVI y con fecha 30 de noviembre de 2004 el INSS dictó resolución declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e imponiendo un recargo del 50% en las prestaciones. En la sentencia recurrida se ha debatido la caducidad del expediente administrativo, así como la prescripción del recargo de la pensión de viudedad: a) Respecto del primer tema, la Sala aplica la doctrina unificada declarando que no hay caducidad aunque la resolución del INSS se dicte fuera del plazo de 135 días previsto reglamentariamente. b) En relación al segundo punto, aprecia la prescripción del recargo, argumentando, al efecto, que la orden de paralización del art. 3.2 del RD Legislativo 5/2000 solo afecta al procedimiento sancionador, pero no al recargo. Y fija como fecha inicial del plazo de cinco años el de la última prestación reconocida -sea o no imprescriptible-, de modo que si el último acto interruptivo se produjo en diciembre de 1997 con la solicitud del recargo para las prestaciones de incapacidad temporal y el expediente no se resolvió hasta el mes de noviembre de 2004, ha transcurrido sobradamente ese plazo, que no se interrumpió ni con el auto de archivo de la causa penal -notificado a la beneficiaria como parte personada en el proceso- ni con las solicitudes de información entre las diversas administraciones.

  1. - El INSS alega como sentencia de contraste, la pronunciada por esta Sala en fecha 27 de diciembre de 2007 (R. 4945/2006 ). El accidente, en este caso, tuvo lugar en junio de 1996 y el procedimiento de recargo se inicia en diciembre de 1998, no resolviéndose hasta el 18.3.2004 como resultado de varias incidencias. Según la sentencia, el inicio y consiguiente tramitación del procedimiento «interrumpe la prescripción» y esa interrupción se prolonga durante todo el tiempo que media entre la fecha de inicio y aquella en que tiene lugar un pronunciamiento expreso o resolución que recaiga, pues el transcurso del plazo para resolver no determina la caducidad del procedimiento de recargo.

    El mismo criterio de la sentencia de contraste se reitera en las sentencias de 13 de febrero (R. 163/2007) y 2 de octubre de 2008 (R. 1964/2007), esta última en un caso en el que el accidente se produce en julio de 1998, el procedimiento se inicia en el mes de noviembre de ese año y no se resuelve hasta enero de 2005, habiendo estado suspendido por un proceso penal. La sentencia dice literalmente: "Ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efecto suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo". Y añade que "la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3 LGSS, precepto relativo al «reconocimiento de las prestaciones» y conforme al cual «en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza»".

  2. - Un examen comparativo entre las sentencias en comparación permite concluir que, en el presente caso, concurre el presupuesto de contradicción. Es irrelevante a efectos de la identidad el hecho, de que un caso se haya seguido un proceso penal sobre los mismos hechos y en el otro no, ya que lo importante, en ambos supuestos, es que en ninguno de los mismos se haya producción paralización de los respectivos expedientes, como efectivamente se deduce de los hechos probados, así como, el transcurso de más de cinco años desde la fecha del hecho causante hasta que resuelve el INSS. En todo caso, y al margen de las actuaciones penales, si la sentencia recurrida fija el dies a quo en la fecha en que se reclama el recargo de las prestaciones de incapacidad temporal, sin valorar interrupción alguna, y la sentencia de contraste declara que el plazo para el reconocimiento del recargo se mantiene interrumpido durante todo el tiempo que dura la tramitación del expediente, hay contradicción entre las sentencias comparadas y el recurso debe admitirse, aún con la diferencia indicada en cuanto al proceso penal, porque de cualquier forma después de dictarse el auto de archivo penal sigue abierto el expediente administrativo de recargo y suspendido por tanto el plazo de prescripción, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de contraste.

SEGUNDO

Verificada la existencia del presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer de la infracción legal que se imputa, la sentencia recurrida: artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social . El recurso así formalizado debe ser estimado conforme la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2007, aportada por la recurrente para justificar la contradicción, cuya doctrina ha de estarse por un elemental principio de seguridad jurídica acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa.

A su tenor:

  1. - No se debate, en el presente proceso, por consiguiente, lo relativo a la influencia que pueda tener el hecho de que la tramitación del expediente administrativo de recargo se prolongue más allá de los 135 días a los que alude el art. 14 de la citada Orden Ministerial, en cuanto el problema, de todas maneras se hace constar que tal cuestión ya ha sido reiteradamente resuelta por esta Sala, bastando citar, por todas, nuestras Sentencias de 27 de Marzo de 2007 (rec. 639/06) y de 17 de Abril de 2007 (rec. 756/06 ), entre las múltiples que han recaído sobre la materia; aunque posteriormente habremos de aludir también a esta cuestión, pues alguna relación tiene, como se verá, con la que aquí enjuiciamos.

  2. - El primer párrafo del art. 43.1 de la LGSS (hoy día este apartado cuenta con un segundo párrafo, introducido por la Ley 42/2006 de 28 de Diciembre, y que carece de interés para el presente recurso) establece: "El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud".

    Este precepto es el que fue aplicado por la sentencia de contraste, en cuyo recurso se había solicitado que se declarara la caducidad del expediente, a tenor del art. 14 de la Orden de 18 de Enero de 1996, por haber transcurrido más de los 135 días desde su inicio a los que antes hemos hecho referencia; y, en relación con ello, razonó la Sala (F.J. 3º) en el sentido de que tal caducidad no concurría, ni tampoco la que previene el art. 92.3 de la Ley 30/1992, pues el expediente que nos ocupa no puede ser encuadrado en aquéllos a los que hace referencia este último artículo, ya que el recargo del que tratamos no tiene propiamente (ó no únicamente) la naturaleza de sanción. Pero como también el allí recurrente había invocado como infringido el art. 43 de la LGSS, tanto a efectos de caducidad como de prescripción del derecho a la prestación, esta alegación sí prosperó, basándose el Tribunal en que si bien esta norma no hace referencia alguna a la caducidad, sí regula la prescripción, estableciéndola en un plazo de cinco años a contar desde el día siguiente a aquél en que se produzca el hecho causante.

    Sin embargo, esta resolución no interpretó adecuadamente el apartado 2 del citado art. 43 de la LGSS, que establece que "la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate".

    Aparece, pues, como evidente el hecho de que la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS debe resolver lo atinente a si procede o no el recargo del que tratamos, interrumpe la prescripción a la que alude el citado art. 43.1 de la LGSS . Falta únicamente por esclarecer si esa interrupción del plazo prescriptivo se prolonga o no durante todo el tiempo que medie entre la fecha de incoación de dicho expediente y aquélla en la que tenga lugar pronunciamiento expreso o resolución que en aquél recaiga.

  3. - En este punto resulta aplicable nuestra doctrina sentada en la materia a la que anteriormente hemos hecho referencia, esto es, la relativa a si se produce o no la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de más de 135 días a partir de su inicio, pues en caso afirmativo el cómputo del plazo de prescripción al que se refiere el art. 43.1 de la LGSS volvería a comenzar el día siguiente, o sea el día 131 desde la incoación del expediente, mientras que en el supuesto contrario no volvería a contarse el plazo de prescripción sino a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa expresa.

    Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05), 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06), 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06), 17 de abril de 2007 (rec. 756/06) y 27 de Junio de 2007 (rec. 3300/06 ), que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente, sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art. 14 de la OM de 18 de enero de 2006 (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre -LRJAP-PAC - hace a "la norma reguladora del correspondiente procedimiento"), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que "la solicitud podrá entenderse desestimada...", sino porque en la citada LRJAP- PAC, en concreto en su art. 44.2, sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos "en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen"; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones, a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que "el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo". 4.- En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP-PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo.

TERCERO

En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver la cuestión en los términos debatida en suplicación, lo que implica la revocación de la sentencia de instancia, ahora bien teniendo en cuenta que la sentencia recurrida no entra a conocer del fondo del asunto por haber estimado la excepción de prescripción, deben remitirse los autos al Juzgado de lo Social, para que partiendo de la inexistencia de prescripción entre a conocer sobre el recargo y porcentaje con plena libertad. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de Suplicación núm. 4099/2005. Anulamos y revocamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate en los términos planteados en suplicación, admitimos el recurso de tal clase, revocamos la sentencia de instancia y declaramos que en la cuestión debatida no se ha producido la prescripción, por lo que el Juzgado de lo Social de instancia, a quien se remitirán los autos, deberá entrar a conocer del fondo del asunto sobre recargo de prestaciones y su porcentaje, con plena libertad de criterio. Sin costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 232.1 LPL .

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.