STS 880/2009, 7 de Julio de 2009

PREVIO.

1. Conviene hacer notar que la sentencia abarca dos operaciones: A) La relativa a la "incautación de cocaína entre los meses de septiembre y octubre de 2003", con imbricación de los BARCO000, YATE000, BARCO001 y una planeadora, además de un barco nodriza, y B) la relativa a la "incautación de cocaína en diciembre de 2003 ", con imbricaciones del BARCO001 y de una planeadora, además de un barco nodriza. Y considera jefe de organización en ambas a Eulalio, quien, en el juicio oral, aunque contestando sólo al Fiscal, ha reconocido los hechos.

   RECURSO DE Justino .

2. En el primer motivo de Justino es denunciada, al amparo de los arts. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) en relación con su art. 852, y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad personal, reconocidos en el art. 18.1 y 3 de la Constitución (CE ); con las consecuencias, conforme al art. 11 LOPJ, de nulidad de todas las actuaciones.

   Parte el desarrollo de que el primer auto de injerencia carece de motivación, por remitir a un informe previo del Servicio de Vigilancia Aduanera, que no ha sido ratificado en el juicio oral y que alude a meras sospechas no contrastadas.

   Ese auto fue dictado el 24.5.2002 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Tres de Cambados en las Diligencias Previas 539/2002, con lo que se cumple el requisito de judicialidad en la adopción de la medida.

   El auto, tras reproducir el contenido de un previo informe del SVA, expone en su Razonamiento Jurídico tercero detalladamente la concurrencia de los requisitos de proporcionalidad, utilidad y adecuación, necesidad, probabilidad y no existencia de medio menos gravoso, y acuerda la intervención de determinados teléfonos, con expresión de sus titulares y que "el plazo para el mantenimiento de la medida se fija en dos meses, debiendo remitirse semanalmente copia íntegra de los soportes originales en que se recojan las grabaciones, sin que se proceda a su selección".

   Se objeta en el recurso que el oficio previo no ha sido ratificado en el juicio oral; mas haya o no comparecido al juicio oral el que aparece firmando aquel oficio como Jefe de Operaciones Combinadas de Galicia, la ratificación ha quedado sometida profusamente a contradicción durante el juicio a través de los interrogatorios a cuatro testigos del SVA, uno de los cuales detalla que era Jefe de la Unidad Operativa de Vigo, y que Pontevedra y Vigo pertenecen a la misma provincia (lo que es obvio desde el punto de vista administrativo general) y que "por motivos operativos o por estar cargados de trabajo conocen unos u otros".

   Penetra el recurrente en lo que titula "análisis del informe policial", lo que lleva a cabo como si del factum de una sentencia se tratara, cuando la función del informe no era sino justificar la necesidad de unas intervenciones telefónicas para progresar en una investigación comenzada.

   Y lo que entonces, es decir ex ante, se comunicaba al Juzgado era la existencia de indicios de un importante tráfico de drogas por determinadas personas, lo que se apoyaba en seguimientos y controles y en elemento tan relevante en principio como el hallazgo, en un local, de doce motores fueraborda de gran potencia, de las utilizados habitualmente en planeadoras.

   Indicios que han podido ubicarse en un espacio intermedio entre la mera sospecha y el indicio racional de criminalidad que requiere el auto de procesamiento. Espacio determinable porque el indicio venga derivado de alguna clase de datos objetivos. Según se ha cuidado de señalar el TC -sentencia de

   24.10.2005 - y el TS -sentencias de 18.6.2009 y 9.7.2007 -.

   No se encontraba en el presente caso el Juzgado ante la comunicación de meras sospechas subjetivas sin justificación de su origen o ante la solicitud de injerencias meramente prospectivas sino ante indicios derivados de alguna clase de datos objetivos y adecuados a la proporcionalidad, utilidad, subsidiariedad y especialidad de la injerencia en orden a la investigación de delito; y adoptó medidas adecuadas de control. Todo ello con respeto al art. 18 CE y al 579 LECr., según aparecen completados por la doctrina jurisprudencial -sentencias de 17.12.2003 y 21.3.2005 TS-.

   Lo mismo cabe predicar de los sucesivos acuerdos de prórrogas o de nuevas intervenciones, adoptados tras sucesivas comunicaciones del SVA o de la UDYCO, acompañadas de transcripciones de las conversaciones que se iban escuchando y de informes sobre el curso de la investigación.

3. Es conveniente examinar ya otras cuestiones planteadas por diversos recurrentes con respecto a las intervenciones telefónicas.

   En orden a que a través de mecanismos de monitorización que permitieron a los funcionarios del SVA capturar IMEI e IMSI para identificar números de teléfonos móviles, es preciso tener en cuenta que la Jurisprudencia sentencias de 20.5.2008 y 18.6.200 TS- ha señalado, en relación con la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de Datos relativos a las Comunicaciones Electrónicas y a las Redes Públicas de Comunicaciones, que la recogida o captación técnica del IMSI no necesita autorización judicial; pero que la obtención de su plena funcionalidad, mediante la cesión por las operadoras de los datos que obran en sus ficheros, sí requiere tal autorización judicial.

   Mas en el presente proceso obran las solicitudes de los funcionarios del SVA a los Juzgados y los autos judiciales motivados concernientes a la utilización de aquel sistema y a la facilitación, por las operadoras, de los números de teléfonos y de las titularidades correspondientes a las líneas dotadas con los IMSI captados.

   Respecto a los soportes de las grabaciones consta a lo largo del proceso y particularmente en las declaraciones durante el juicio oral de los miembros del SVA que los originales de aquéllos y las transcripciones por los agentes siendo aportados al proceso; y, mediante la oportuna diligencia, que el Sr. Secretario judicial llevó a cabo la adveración.

   El Ministerio Fiscal propuso, junto a las conclusiones provisionales y como medios probatorios, las grabaciones para su lectura en el juicio. Con lo que tales medios, además de su legitimidad, incluso constitucional, de origen, quedaron sometidos a los principios propios del juicio oral.

4. En su motivo segundo, al amparo de los arts. 849.1º y 852 LECr. Y 5.4 LOPJ, la Defensa de Justino denuncia la vulneración del art. 24.2 CE, respecto al derecho a la presunción de inocencia.

   El ámbito del control de la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en las inferencias, cuya ilación ha de exponer el tribunal a quo, no se observa el quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS.

   Y la doctrina jurisprudencial admite la aptitud de la prueba de indicios para desvirtuar la presunción de inocencia, con tal de que los indicios sean varios y convergentes, o uno extremadamente significativo; los hechos base están directamente acreditados; en la ilación, que ha de ser expuesta, que lleva del hecho-base al hecho-conclusión, no se advierta arbitrariedad o irracionalidad. Véanse sentencias de

   21.3.2004 y 6.10.2006, TS.

   La Audiencia ha dispuesto de la declaración en el juicio oral de Justino, quien, contestando tan sólo a su Defensor, dice que actuó de capitán en el BARCO000 ; estuvo en Marín aprovisionándolo, ordenó algunos arreglos, contó con Víctor segundo, Saturnino, maquinista, Jacinto, cocinero, y, como marineros, con Eleuterio y un marroquí; llevaba el barco a Canarias para abanderamiento pero en la travesía le mandaron ir a Dakar; en Dakar guardaron el barco y se quedaron él, el cocinero y Saturnino ; la segunda vez fue con la misma embarcación; en dos ocasiones dio combustible a una lancha, que la segunda vez tenía una vía de agua y se hundió; no tuvo conocimiento de que se trataba de un tráfico de cocaína.

   Y también ha dispuesto el Tribunal a quo de las declaraciones de varios coacusados. La doctrina jurisprudencial -sentencias de 30/1/2006 y 20/6/2006 TS- respecto a la evaluación de las declaraciones de los coacusados exige la toma en consideración de la existencia o no de móviles espurios, cuales la autoexculpación mediante la heteroinculpación, la persistencia en la incriminación, pero además se refiere a la necesidad de algún elemento corroborador. La sentencia del 25/1/2007 TS resume la Jurisprudencia sobre la corroboración en los siguientes términos:

   "1º.- Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE que les reconoce el derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables, como constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que conoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/02 ).

   2. La consecuencia de que esta manera eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

   3. Tal corroboración aparece definido a c como al existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externa apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

   4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el tEC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato como circunstancia se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

   5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar mas, dejando la determinación de su inferencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

   6. No sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro coimputado. El que tenga una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo".

   La Audiencia ha tomado en cuenta las versiones que, en el juicio oral, han dado los coacusados Eulalio, Jacinto, Víctor, que coinciden con el relato de la Acusación, narrando el primero, además de los detalles de las operaciones, que él dirigió la red.

   Y además ha contado el Tribunal a quo con las declaraciones, como testigos, de miembros del SVA; sobre seguimientos a los acusados, incluido Justino, y conversaciones entre ellos, seguimientos de los barcos, incluido el BARCO000 y la planeadora que apareció en la playa de Melide, obrantes en el Rollo de la Sala, a los folios 1704, 1717, 1722, 1728, 1734 y 1803; de miembros de la Guardia Civil sobre la recuperación en el mar o en playas de paquetes y fardos con cocaína, obrantes las declaraciones a los folios 2060, 2060, 2061, 2061, 2062, 2062, 2063 y 2063 del Rollo de la Audiencia; de paisanos, sobre la recuperación en el mar o en las playas de paquetes o fardos con la cocaína, obrantes las declaraciones a los folios 2090, 2090, 2090, 2091, 2001, 2091 y 2092. Declaraciones ilustradas con unos de tallados informes del SVA sobre localización de los paquetes y fardos, sus características, su capacidad de flotación y sobre mareas y vientos.

   A ello debemos añadir los dictámenes periciales, a que se refiere la Audiencia, acerca de la naturaleza, peso y riqueza de lo aprehendido, ratificados en el juicio.

   Nos encontramos así con un conjunto de elementos corroboradores de la versión de los coacusados, acerca no sólo de la operación A en su conjunto sino también de la singular intervención en ella de Justino .

   Contundente corroboración que a su vez disipa la tacha que, para la credibilidad de las declaraciones de los coacusados, se pretenda derivar de que hayan obtenido atenuaciones de las penas por su colaboración en el juicio.

5. En su tercer motivo denuncia Justino, al amparo del art. 849.1º LECr ., la aplicación indebida del art. 28 CP porque no ha existido cooperación necesaria y, caso de que no se estimara la vulneración de la presunción de inocencia, la indebida inaplicación de los arts. 29 y 63 CP, porque la conducta de Justino constituiría tan sólo una complicidad, con actos no esenciales para la comisión de la actividad delictiva.

   Conforme a lo hasta aquí expuesto, el factum ha de ser mantenido y, consiguientemente, ahora respetado.

   La doctrina de esta Sala concerniente a la autoría y la participación en el delito del art. 368 admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad -véanse sentencias de

   28.11.2005 y 21.10.2005, porque:

   1. El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo (o quizá unitario) de autoría.

   2. El delito aparece como de peligro abstracto. (Aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación).

   Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así las sentencias de 21/10/2005 y de 26/3/2009, TS).

   En el factum se relata que Justino, integrado en un grupo cuyo jefe era Eulalio, actuó como capitán (o patrón de navegación) en el pesquero BARCO000, que el 3/6/2003 zarpó del Puerto de Marín y, a principios de julio, para contactar con la nave nodriza, se dirigió, como el YATE000, al que facilitó combustible, a un punto del Atlántico, pero no lograron entrar en contacto con el barco que traía la cocaína. El BARCO000, siempre capitaneado por Justino, se dirigió al puerto de Dakar, donde permaneció Justino, mientras algunos tripulantes regresaron a España. El 14/8/2003 el BARCO000, bajo el indicado mando de Justino, zarpó de Dakar para ir al encuentro del barco que traía la cocaína, y que transbordaría la droga al YATE000, que contaba con el apoyo logístico del BARCO000 ; otro barco, el BARCO001, entró también en contacto, tras zarpar, el 12/9/2003, de Las Palmas de Gran Canaria, con el BARCO000, para el suministro de combustible. Entre los días 12 y 13 de ese mes la embarcación nodriza transbordó la cocaína al YATE000, que recibió combustible del apoyo logístico. El YATE000 se dirigió con la cocaína a la zona de las Rías Baixas, donde trasladó la carga a una planeadora, que fue localizada por el SVA; desencadenada la persecución de la planeadora, sus ocupantes lanzaron los fardos al agua y quedó varada en la playa de Melide. En fardos o paquetes, parte de la cocaína fue recuperada por miembros del SVA, del Servicio Marítimo de la Guardia Civil y por paisanos.

   Los tripulantes del YATE000 se trasladaron al BARCO000 y hundieron aquél.

   Bien podría haberse encuadrado la actividad de Justino en el párrafo primero del art. 28 CE, como intervención en el tráfico de cocaína mediante una actividad típica y ejecutiva de favorecimiento del transporte, con dominio funcional del hecho, en una tarea convenidamente adjudicada dentro de un plan total. Pero, aunque se considere que su rol fue auxiliar, habrá de ser incluido en la cooperación necesaria que prevé el art. 28 CP, y no en la mera complicidad, por cuanto, atendido aquel plan, el auxilio prestado aparece ex ante como un bien notablemente escaso -el patronaje de un barco por alta mar en el Atlánticodeterminante del sí del hecho.

6. El cuarto motivo de la Defensa de Justino, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se refiere al haberse inaplicado el art. 21.6ª CP en relación con la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

   El art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el art. 24 CE reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable.

   La consideración de que en el art. 21 del Código Penal aparecen recogidas atenuantes -la 4ª y la 5ª radicadas en factores posteriores al hecho enjuiciado permite, en la analogía fundamental que prevé la circunstancia 6ª, plasmar las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20/12/2004 y 27/12/2004, TS; sin que sea necesario anular totalmente la resolución de instancia.

   El Tribunal de Derechos Humanos viene señalando -sentencias de 25/3/1999 y 12/5/1999 - que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y las conductas de las Autoridades; y precisa este Sala que los retrasos no pueden quedar justificados por defectos orgánicos en la Administración de Justicia -véanse sentencias de 9/12/2002 y 18/10/2004 -.

   La sentencia hace referencia a la inicial complejidad en la investigación hasta la detención de inculpados; complejidad determinada no sólo por la obscuridad de la trama urdida para el ilícito negocio que se trataba de esclarecer judicialmente sino también por la pluralidad de elementos personales implicados en el asunto.

   Y la Audiencia relata los periodos procedimentales sucesivos a partir de aquellas detenciones. A lo que cabe agregar, como relevantes, las incidencias, por muy enmarcables que sean en el derecho a la defensa, del planteamiento de recursos contra el auto de procesamiento y de múltiples cambios en los señores Letrados.

   No aparecen tiempos muertos para el progreso procedimental y tampoco una injustificada dimensión total del proceso.

7. En el quinto motivo de Justino deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la infracción de las reglas del art. 66 CP en relación con el art. 24 CE, al haberse impuesto a Justino una condena de once años de prisión, sin motivar esa extensión e incurriendo en un grave agravio comparativo con otros acusados, cuyas penas especifica. Señala que el uso del acusado a manifestarse inocente ha venido a constituir más que un derecho un castigo punitivo.

   El art. 120.3 CE, en relación con el 9.3, que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos, y con el art. 24.2, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, conducen, como el art. 248.3 LOPJ y el art. 142 LECr ., a la necesidad de motivación de la sentencia, hasta la última individualización judicial de las penas, como ahora recuerda el art. 72 CE ; vinculado a los arts. 66 y 378 . Véanse sentencias de 8/6/2004 y 24/7/2002 .

   Desde luego el que la Audiencia haya apreciado la atenuante analógica de reconocimiento de los hechos como prevista en el art. 21.6ª en relación con la 21.4ª CP, cual muy cualificada, y haya especificado la dimensión de las penas tomando en cuenta aquella atenuante, es cuestión no confundible con el derecho a no confesarse culpable y el derecho a la presunción de inocencia de Justino, ya que en modo alguno consta que se haya obstaculizado el ejercicio de esos derechos.

   La Audiencia tras reiterar en los Fundamentos Jurídicos cuales fueron las intervenciones de Justino y de incluirlas en los arts. 368, 369, 1.2ª y 6ª, y 370.3º CP, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, especifica en el FJ cuarto C.d., que impone la pena superior sólo en un grado (el art. 370 permite esa elevación en uno o dos grados) y que la fija en once años, dentro de la mitad inferior pero "atendiendo a que su misión como capitán del BARCO000 le daba una especial prevalencia, como conocedor de todos los extremos y situaciones en que se involucró a la referida embarcación, utilizada por la organización criminal desarticulara como suministradora de carburante e intermediaria de los buques nodrizas y las planeadoras que llevaban la cocaína a tierra". Con todo ello debe entenderse explicado y justificada la individualización de la pena de prisión, y adecuada su dimensión a la gravedad de la culpabilidad según exige el art. 66.6ª CP .

   RECURSO DE Eleuterio .

8. En su primer motivo, la Defensa de Eleuterio denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del art. 18.3 CE, con la consiguiente nulidad de las intervenciones telefónicas y, de acuerdo con el art. 11.1 LOPJ, la ineficacia de las pruebas obtenidas vulnerado el derecho constitucional.

   Asienta el motivo en la falta total de control judicial sobre las intervenciones, lo que especifica en que no fueron remitidas al Juzgado las grabaciones originales, falta de cotejo de las cintas, falta de notificación al Fiscal; falta de identificación de ls voces; uso del sistema de barridos para la obtención de los números IMSI y, de los números de teléfonos; falta total y absoluta de fundamentación en el primer auto tratándose de sondeos y prospección.

   Además de lo ya expuesto en los apartados II2 y II3, hemos de llamar ahora la atención sobre que:

   La identificación de las voces puede lograrse a través de diversos medios; y, así, el funcionario del SVA NUM000 declarar en el juicio que "conocían la voz de Eleuterio, de antiguo, le conocían de otras actividades".

   Aparte de que el primer auto de injerencia consta notificado al Fiscal, y de que éste, en virtud de los arts. 306 y 773 LECr ., ha de tener continuo conocimiento de las actuaciones, la doctrina de esta Sala -véanse la st. 26/1/2007 y las que cita- ha sentando que la notificación al Fiscal del auto de injerencia no es requerible para la plena integridad de la garantía judicial.

9. El segundo motivo de Eleuterio se refiere a la vulneración del art. 24 CE en relación con el 120.3, respecto al derecho a la presunción de inocencia.

   Eleuterio reconoce en el juicio haberse sido tripulante del BARCO000, en su navegación desde Marín a Dakar, y después del BARCO001 ; y su contratación por Eulalio ; pero niega tuviera conocimiento del asunto de la cocaína.

   El Tribunal a quo ha dispuesto de las declaraciones en el juicio de miembros del SVA y de grabaciones telefónicas complementarias acerca de otras gestiones, que relata, las cuales implican a Eleuterio actuando al servicio del negocio que nos ocupa, bien relacionadas con el resto del personal destacado en Dakar, bien relacionadas con la asistencia a un tripulante del BARCO001 .

   Además respecto a la organización, sus elementos estructurales y logísticos y las características de la droga transportada ha contado la Audiencia con las declaraciones de los coacusados, las de los testigos sobre los hallazgos de los fardos y paquetes con las drogas, y los informes periciales sobre la cocaína.

   Atendidos todos esos elementos no cabe reputar contraria a las pautas derivadas de la experiencia general, a las normas de la Lógica, a los principios o reglas de la Ciencia la conclusión de la Audiencia en orden a que Eleuterio era consciente de la función que desarrollaba en el tráfico de la cocaína; aunque algún miembro del SVA declare que él, el testigo, no llegó a conocer la intervención de el acusado.

10. En el motivo tercero de Eleuterio se aduce, en base al art. 5.4 LOPJ, la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación de ls sentencias, establecidos en los arts. 24.1 y 2 y 120.3 CE ; y también se denuncia la aplicación indebida de los arts. 368, 369.1.2ª y 6ª y 370.3º CP.

    Hemos ya dejado sentado que ha sido enervada la presunción de inocencia; el factum debe ser mantenido y ahora respetado.

    Eleuterio aparece en la narración fáctica, dentro de la primera operación, como tripulante del BARCO000, aunque tras fallar el primero intento programado, desembarca en Dakar, a donde regresa para ocuparse de las reparaciones de aquel buque y de gestionar la repatriación de otros tripulantes; y, como tripulante, del BARCO001 que, en la segunda fase de la misma operación, apoyaba el YATE000, al que fueron transbordados más de 187.000 gramos de cocaína; hallándose Eleuterio integrado en un conjunto de personas estructurado jerárquicamente, con reparto de tareas, para el negocio que tenía por objeto el transportar cocaína con origen en Iberoamérica hasta España, mediante una compleja logística de navegaciones con buques y otros barcos. Sin que se atisbe error alguno de Eleuterio encuadrable en el art.

    14 CP .

    Con esos datos la conducta de Eleuterio fue calificada de manera ajustada a los arts. 368, 369, 1, 2ª y 6ª, y 370.3º CP, según la doctrina de este Tribunal: sentencias de 22/2/2006 y 22/10/2006, respecto a la organización, de 10/12/2001 y 4/12/2002, respecto a los 750 gramos como cantidad de notoria importancia en supuestos de cocaína, sentencias de 21/10/2004 y 28/1/2009, sobre la hiperagravante de extrema gravedad, antes y después de la Ley Orgánica 15/2003 .

    Y así se explica y justifica detalladamente en los FJ tercero A.a.b.c y B. a.b.c# de la sentencia, para Eleuterio .

11. En cuanto a la motivación de la extensión de la pena, el motivo tercero de Eleuterio enlaza con el cuarto, en el que, por el cauce del art. 849.1º LECr ., se agrega la referencia a la inaplicación del art. 66.3ª CP .

    Insistamos en que la motivación de la individualización judicial de la pena viene exigida por los arts. 120.3, 9.3 y 24 CE y 72 CP.

    El marco legal, en la redacción actual, por más favorable para el acusado, estaba determinado por la pena superior en uno o dos grados a la de prisión de tres a nueve años, la Audiencia ha optado por imponer la extensión de once años y seis meses, es decir sólo ha utilizado la pena superior en un grado, lo que explica y justifica en el FJ Quinto C.b.: "En cuanto a las penas a imponer a Eleuterio, se le impondrá la pena de 11 años y 6 meses de prisión, situada en el mitad superior de la pena legalmente aplicable, más la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como establece el art. 55 del C.P, ya que participó en las operaciones de introducción de los dos alijos de cocaína incautados, como tripulante de los BARCO000 y BARCO001, como persona encargada de arreglar la documentación y abonar los gastos de los tripulantes de la primera embarcación durante su estancia en Dakar, y como persona a quien encargaron trasladar en un vehículo alquilado a Pedro Jesús desde Madrid hasta Vigo, para embarcarse en la BARCO001 ".

    Así resulta motivada la última individualización de la pena, además de ajustada al art. 66.1ª, en atención a la gravedad de la culpabilidad.

12. En el motivo quinto de Eleuterio se denuncia, sin que se especifique cauce, la vulneración del art.

    24 CE y del 6.1 del CEDHLF, en relación con la existencia de dilaciones indebidas y la no aplicación de la circunstancia analógica del art. 21.6ª CP .

    En nada hemos de apartarnos de lo argumentado cuando hemos examinado el motivo cuarto del recurso de Justino .

    RECURSO DE Saturnino .

13. En el motivo quinto de los formulados por la Defensa de Saturnino se denuncia quebrantamiento de forma de los previstos en el art. 851 -sic-LECr ., por consignación como hechos probados de conceptos que, dado su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. Y se delimita tal vicio en las expresiones: "su posición predominante que le hacía conocedor de la derrota del barco y los avatares de la navegación por lugares para los que no tenía licencia de pesca, habiendo podido abandonar el barco y no haciendo, lo que demuestra su conocimiento con lo que ocurría".

    Dentro del subsistema procesal penal de España, los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 142 LECr. imponen en la estructura de la sentencia un capítulo dedicado a la exposición de hechos probados; hechos que permitan, en otro capítulo, la calificación jurídica que, a su vez, conduzca al fallo. En consecuencia, que el factum determine, con la separada calificación jurídica que le siga, el sentido de la parte dispositiva que satisfaga la pretensión punitiva estimándola o desestimándola, no es un vicio sino una necesidad en la estructura de la sentencia.

    Lo que al art. 851.1º, inciso último, trata de evitar es que, confundiendo hechos y calificación jurídica, se reemplace la descripción de aquéllos por tan sólo la calificación. Pero los términos y giros que señala el recurrente son incluibles en el común de los lenguajes. El vicio achacado no se ha producido. Véanse sentencias de 19/5/2004 y 12/7/2004, TS-.

    Cuestión no totalmente coincidente con la anterior es la de si la referencia a los elementos internos ha de ser contenida en el factum o en los fundamentos jurídicos. Mas tal cuestión carece de relevancia en el presente y particular caso ya que en el FJ segundo.i en relación con el FJ.tercero.Bbh# se contiene explicada fundamentación sobre la inferencia concerniente a los elementos internos en la conducta de Saturnino, y es precisamente otro FJ, el quinto B.d., donde se contiene, al justificar la extensión de la prisión, las expresiones a que el recurrente se refiere.

14. El motivo primero de Saturnino ha sido planteado al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24.2 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, por falta de actividad probatoria de cargo; aunque también se alude al "principio de in dubio pro reo".

    Distinto de la cuestión relativa a la presunción de inocencia, a cuyo derecho venimos haciendo referencia, es la de aplicación del in dubio pro reo (se repute o no ingredientes de aquella presunción) consistente ese criterio en que, caso de haber albergado alguna duda el Tribunal, no debió resolverla en contra del acusado. Y la Audiencia no manifiesta la duda. Véanse sentencia de 14/10/2005 y las que cita, TS.

    Conviene hacer notar que resultaría en principio paradójico el apreciar simultáneamente como muy cualificada la atenuante analógica de confesión aclaratoria de la intervención en los hechos y la no enervación de la presunción de inocencia, a salvo el extremo relativo a los elementos internos.

    Pues bien, en el juicio, Saturnino declara que fue contratado como "ingeniero jefe", o maquinista, del BARCO000 ; el trasvase de combustible a otra embarcación, antes de llegar a Dakar; que nunca hicieron pesca, se siente engañado por el capitán; todo lo cual recoge la Audiencia con detalles.

    A ello debe añadirse, una vez más, las referidas declaraciones de coacusados, las de testigos sobre hallazgos de los fardos y paquetes con las drogas y los informes periciales sobre la cocaína.

    Indica Saturnino que, si regresó de Dakar en el BARCO000, fue porque carecía de otro medio para hacerlo. Mas tal consideración carece de solidez, en sí y en su apoyo, como para obstaculizar la conclusión a que llega la Audiencia sobre que, atendida su capital tarea en la navegación, era consciente del meollo de la operación en que intervenía. Operación sobre cuya estructura declara el jefe Eulalio .

15. Antes del motivo segundo de Saturnino ha de ser examinado el tercero, para determinar si debe mantenerse el factum, ahora en atención a que se aprecie o no el error en la apreciación de la prueba a que se refiere el art. 849.2º LECr .

    Pues bien, en apoyo del motivo tercero el recurrente no cita documento, o informe pericial asimilable, que pueda ser considerado incluible en el número 2º del art. 849 LECr ., sino declaraciones testificales o de los procesados, las cuales, aunque aparezcan documentadas dentro del proceso a efectos de constancia, no son hábiles para servir de base para el motivo de casación. Véanse sentencias de 13/6/1997 y 10/11/1995, TS.

16. En el ordinal segundo de Saturnino, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la aplicación indebida de los arts. 368, 369.1.2ª y 6ª, y 370 CP.

    Como hemos dejado sentado, el factum ha de ser mantenido; consiguientemente, ahora, respetado.

    La narración fáctica comprende que, en la navegación del BARCO000 desde el puerto de Marín, incluido el suministro de combustible al YATE000 y el fallido primer intento de encuentro con un barco nodriza en el Atlántico, hasta el puerto de Dakar, actuaba como maquinista Saturnino, dentro de la convenida estructura colectiva y jerarquizada, y que también lo hizo en la navegación del BARCO000 desde el puerto de Dakar hasta el apoyo logístico al YATE000, que recibió la carga del barco nodriza, consistente en cocaína. Sin que conste error en Saturnino de los previstos en el art. 14 CP .

    Con esos datos la conducta del maquinista Saturnino fue calificada de manera ajustada a los arts. 368, 369.1.2ª y 6ª, y 370.3º CP, conforme a la doctrina jurisprudencial relativa a esos preceptos y que más arriba hemos citado.

17. En el cuarto motivo de Saturnino, además de aludirse a la indebida aplicación de los arts. 369 y 370, extremos ya dilucidados, se hace referencia a la eximentes de los números 5º y 6º del art. 20 y a la atenuante analógica 6ª del art. 21, en relación con la 4ª y la 5ª . Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas nada ya que añadir a lo expuesto al tratar de esa circunstancia en el aparto II. 12.

    En lo que concierne al estado de necesidad, no se describe en la sentencia un mal que se pretendiera evitar ni que, para evitarlo, el acusado hubiera utilizado todos los recursos a su alcance. Y, además, no cabe soslayar la doctrina jurisprudencial - sentencias de 23/1/1998 y 12/5/2008, TS- sobre que, en principio, esa circunstancia se considera inaplicable, como completa o incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de la conducta típica.

    Por lo que se refiere al miedo insuperable, la doctrina jurisprudencial exige -sentencias de 19/10/1999 y 30/9/2002 - la concurrencia de los requisitos de existencia de temor inspirado por hecho efectivo y real y que alcance el grado bastante para afectar total o notablemente la capacidad de un hombre medio para superarlo -eximente completa o incompleta o atenuante analógica-. Nada de eso aparece en el factum; y, si bien en el desarrollo del recurso se hace mención a discusiones entre el capitán y Saturnino, no se precisan características que pudieran encuadrarse en aquellos requisitos.

    Queda así por examinar lo relativo a la trascendencia, en la individualización de la pena, del reconocimiento de los hechos, reputado como circunstancia atenuante muy cualificada comprendida en el art. 21.6ª en relación con el 21.4ª CP; por la Audiencia.

    El Tribunal a quo ha aplicado la regla 2ª del art. 61.1 CP ; y la determinación de la extensión de la pena en un grado inferior, y dentro de él en siete años, aparece proporcionada no sólo a las características del reconocimiento, expresadas en el FJ cuarto C, sino al resto de la gravedad de la culpabilidad, según los datos personales y del hecho que constan a lo largo de la sentencia. Bien corregido que Saturnino no fue maquinista del BARCO001 sino del BARCO000 .

    RECURSO DE Carlos José .

18. Entre los motivos de Carlos José el D (ó cuarto) ha sido formulado al amparo del art. 851.1º LECr ., por falta de claridad en los hechos probados. La doctrina jurisprudencial -sentencias de 15/6/2001 y 23/10/2008 - señala que el vicio ha de consistir en obscuridad o contradicción en la narración fáctica que impida comprender lo que se quiere proclamar como probado, de manera que no pueda llevarse a cabo la subsunción jurídica del relato.

    El recurso refiere que no han sido recogidos hechos que el recurrente reputa probados, que no se incluyen determinadas vicisitudes de las pruebas, que no se han tenido en cuenta ciertas características de la situación personal, profesional o familiar de Carlos José, que no se desprende del factum ni ha sido fundado jurídicamente que la conducta juzgada sea incluible en los arts. 368 y 369 CP .

    Todo ello resulta ajeno al motivo legal de casación que ahora nos ocupa, por cuanto no implica dificultad para la intelección de lo que se declara probado, en orden a la calificación jurídica. Sin perjuicio de que algunos de aquellos extremos sean examinados al tratar de otras causas de impugnación.

19. En su motivo B ( o segundo) parece referirse la Defensa de Carlos José al error en la apreciación de la prueba.

    Se citan, como apoyo, declaraciones de coacusados y de testigos. Medios de prueba que no merecen la calificación de documentos a los efectos del art. 849.2º LECr ., sino de medios personales de prueba si bien documentados dentro del procedimiento a efectos de constancia procesal.

    También son aludidas grabaciones filmográficas o sonoras. Pero no entran en contradicción directa con el factum, sino que para concluir tal contradicción serían necesarias complementarias elucubraciones. Y esa falta de directa de contradicción no permite apreciar el error que prevé el número 2º del art. 849 .; véanse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003, TS.

20. En el motivo C (o tercero) de Carlos José se denuncia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, la vulneración del art. 24.2 CE en relación con el 24.1 ; se refiere al derecho a la presunción de inocencia, aunque también se alude al principio de igualdad y a los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso justo y sin indefensión.

    La Audiencia ha dispuesto con la declaración de Carlos José en el juicio sobre que le contrató Justino, como cocinero; Justino le habló de Eulalio, para ir a Dakar a abanderar el BARCO000 ; que no pescaban ; que no vio que suministraran combustible; tuvo problemas con Justino porque no le pagaba; vio a un tal José y a un tal Julio, a los que no conocía y le dijeron que habían naufragado y que los habían rescatado, hacía la vida en la segunda cubierta; subía a fumar y a tirar la basura; no ha introducido o ayudado a introducir droga; en Dakar se quedó con el mismo hotel que Justino, después en otro porque no tenía dinero; volvió a España con un dinero que le envió su cuñado; no vio que se suministrara combustible a otro barco, y, si ocurrió, sería de noche mientras estaba durmiendo.

    Por lo que concierne a la organización, sus elementos estructurales y logísticos y las características de la droga transportada, hemos venido exponiendo los medios probatorios con los que la Audiencia ha contado.

    Y, en cuanto a la conciencia y voluntad en Carlos José de intervenir en el transporte de cocaína, su tarea de cocinero no excluye en el presente caso, atendidas las características de la contratación y de las singladuras, la racionalidad de la conclusión positiva a que ha llegado la Audiencia.

21. En el motivo A (o primero) de Carlos José deducido, al parecer, por infracción legal y al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la aplicación de los arts. 368 y 369.2ª y 6ª CP .

    El mantenimiento, conforme a lo hasta aquí argumentado, del factum, ha de dar lugar a su respeto.

    La narración de lo sucedido abarca que, dentro de la convenida estructura colectiva y jerarquizada, en la navegación del BARCO000 entre el puerto de Marín, incluido el suministro de combustible al YATE000 y el fallido primer intento de encuentro con un barco nodriza en el Atlántico, y el puerto de Dakar, actuaba como tripulante, a cargo de la cocina, Carlos José, y que también lo hizo en la siguiente navegación del BARCO000, desde el puerto de Dakar, hacia el apoyo logístico al YATE000, que recibió la carga del barco nodriza consistente en cocaína. Sin que conste engaño u otro factor determinante de error de los previstos en el art. 14 CP .

    No ha existido incorrecta aplicación de los arts. 368, 369.2ª y 6ª y 370.3º a Carlos José ; si bien la Audiencia ha tomado en cuenta, para fijar la extensión de la prisión, la en principio menor importancia de la tarea de Carlos José, respecto a la de otros tripulantes, aunque fuera de los que permaneció en Dakar con el capitán y el maquinista entre la primera y la segunda navegación.

    RECURSO DE Moises .

22. En el primer motivo deducido por la Defensa de Moises se denuncia el vicio previsto en el art. 850.1º LECr ., la denegación por la Audiencia de una prueba pericial. Consistía esa prueba en que por un experto en corrientes marítimas, que habría de ser designado, se realizara un estudio sobre ellas; o que, en su defecto "por las Autoridades Portuarias de Vigo, se emitiera informe de las corrientes marinas en las Islas Cies entre los días 14-IX-03 y 10-X-03, debiendo indicar además hasta qué localidad de la costa gallega es posible pueda llegar flotando un paquete de entre uno y dos kilos de peso, flotando y siendo arrastrado por dichas corrientes".

    Ello se trataba de fundamentar en la diversidad de los paquetes recuperados en cuento a tamaño, pureza de la droga y anagramas; en que los faros no contenían el mismo número de paquetes; y en lo inverosímil del largo camino entre un lugar a diez millas de las Islas Cies y otros tan distantes como los de la recuperación, y de que los fardos flotaran sin hundirse hasta el 10/10/2003.

    Tal prueba había sido propuesta junto al escrito de calificación provisional de Moises . Y la Audiencia la había denegado por innecesaria.

    Tanto desde la perspectiva recogida en el art. 24 CE al reconocer los derechos relacionados con el proceso como desde la del art. 746, al regular la suspensión del juicio, y del art. 850.1º, al comprender el vicio consistente en la denegación de pruebas, la doctrina jurisprudencial tiene sentado, entre otros requisitos, par que se aprecie infracción al respecto, que la prueba sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante. Véanse sentencias d 12/12/2007 y 27/11/2007, TS.

    Ahora bien en la causa obraban unos informes del SVA, propuestos como prueba y que vinieron a ser ratificados en el juicio; dentro de ellos, incluyendo croquis y fotografías, se contienen especificaciones sobre lugares y fechas de los hallazgos de la cocaína y características de fardos y paquetes, y además dictamen respecto a que la densidad y el envoltorio de los bultos permitió que flotaran durante varios días en el mar, por lo que resultaba perfectamente posible que los fardos y paquetes lanzados al agua en la madrugada del 14 de septiembre aparecieron flotando días o semanas después en distintos puntos de la costa entre las vías de Muros y A Coruña, a expensas de la influencia de las corrientes y vientos; y también se incluían los datos meteorológicos de la dirección y fuerza de los vientos en la costa los días de los hechos.

    La Defensa no había tachado específicamente los informes obrantes en la causa y propuestos como prueba por el Ministerio Fiscal. Y así aparecía claramente la innecesariedad por redundancia de lo que interesaba la parte acusada. La resolución denegatoria pronunciada por el Tribunal a quo fue correcta.

23. El motivo segundo de Moises se refiere al vicio previsto en el art. 851.3º LECr ., por no haber resuelto la sentencia sobre la aplicación del art. 14 CP, al existir error invencible de tipo con absolución del acusado, o vencible, con condena por imprudencia. Lo que delimita en que el procesado no tenía idea de las intenciones de Eulalio respecto al uso que iba a darse al YATE000 .

    Pero la Audiencia trata expresamente la cuestión, por cuanto argumenta en los FJ acerca de que la versión de Moises sobre " desconocimiento de los hechos criminales que le afectan carece absolutamente de consistencia, por la conducta que adoptó"; la cual es relatada detalladamente por el Tribunal a quo. Y ello lleva a la condenada por delito con dolo.

    En cuanto a la oposición a la pretensión punitivo o en orden las cuestiones con aquella relacionadas, la Audiencia no incurrió en incongruencia omisiva alguna.

24. En el motivo sexto de Moises, que examinamos antes de los restantes por afectar al mantenimiento, o no, del factum, se denuncia, por el cauce del art. 849.2º LECr ., error en la apreciación de la prueba.

    Se citan, como documentos de contraste, el que contiene el contrato firmado por dicho Moises y Federico sobre "fletamento" del YATE000, y el que se refiere a la reparación del YATE000 en el puerto de Alcudia. Y se delimitan los errores en que la sentencia escribe contrato de alquiler (en vez de fletamento), y labores de reparación y de acondicionamiento para recepcionar un nuevo alijo ( no de mera reparación).

    La doctrina jurisprudencial de esta Sala -sentencias de 14/2/2000 y 21/12/2007, Ts- exige, en relación con el art. 849.2º LECr ., que se trate de un documento, salvo excepcionalmente de una pericia; que el documento sea literosuficiente, es decir, con poder acreditativo directo, por su contenido y función, sin necesidad de complejas argumentaciones, para demostrar el error; que no se encuentre desvirtuado por otros medios probatorios; y que sea relevante en el fallo.

    Ciertamente que en el factum se escribe contrato de alquiler de la embarcación; pero, de un lado, es el propio Moises quien, en el juicio, habla de alquiler; y, por otro lado, en los FJ, se hace referencia al contrato de fletamento del YATE000 según la copia obrante a los folios 13.257 y 13.258. Así, resuelta que el total de la sentencia no contradice en las denominaciones el documento contractual, y además los traductores de la Audiencia han empleado la palabra fletamento, pero en las cláusulas del documento contractual aparece que el llamado fletador tendrá derecho a usar su propia tripulación, "sin el consentimiento del propietario"; con lo que, en cualquier interpretación, no aparece que el fallo contradicha sin causa el documento, firmara Moises como arrendatario o como fletador.

    En lo que afecta a las labores que en Alcudia se llevaran a cabo sobre l YATE000, el testigo Cerda, de la empresa que las efectuó, ratificó la factura por ella emitida. Y de las labores que el documento especifica no se infiere si abarcaban o no algo más que "reparaciones" ; en todo caso lo que el testigo expresa es que, cuando, poco después de la llegada, vió el barco "éste no tenía nada" en su interior. No se evidencia tampoco la contradicción denunciada entre factum y factura; pues, por una parte, el concepto de reparaciones no es incompatible con el de acondicionamiento,y de otro, bien puede admitirse que, si cuando arribó el barco a Alcudia estaba vacío, las tareas a él aplicadas hubieron de comprender algún acondicionamiento para la navegación por el Atlántico.

25. Al amparo del art. 852 LECr . y del art. 5.4 LOPJ se denuncia, en el motivo tercero de Moises, la infracción del art. 24.2 CE respecto al derecho a la presunción de inocencia, porque no existe prueba alguna de los hechos que se imputan a ese procesado.

    La Audiencia ha contado con la declaración de Moises en el juicio acerca de que no conocía a Eulalio ni a Constancio (según la sentencia hombre de confianza del jefe de la operación Eulalio ), pero sí vió al segundo en Grecia haciendo fotografías y le dijeron a Moises que era un miembro de Interpol; que, contratado por un marroquí llamado Amed, fue a Grecia para buscar el YATE000 y llevarlo a Tetuán, sufragando las gastos el marroquí; se hizo figurar, a nombre del declarante, el yate como alquilado, para evitar el riesgo de que lo decomisaran; viajaron con él Fermín (otro procesado) y un tercero; la lancha estuvo parada a la altura de Tetuán porque los tanques no estaban en condiciones; otro barco les suministró combustible, no sabe si era el BARCO000 ; fueron a Mallorca para reparar el YATE000 ; no sabe quién pagó; estuvo enfermo, tenía que volver para recoger el barco pero no lo hizo; le dijeron que su hijo Julio, al que no veía desde hacía tres o cuatro años, embarcaría en el YATE000 ; supo que se fue a fondo; no pagó la reparación en Alcudia.

    Además sobre las labores en Alcudia ha dispuesto el Tribunal a quo con la mencionada declaración de Cerda, y sobre la total operación hemos ya expuesto los medios probatorios practicados.

    La presunción de inocencia ha sido considerada enervada de manera no tachable de irracional. Aunque en determinadas fotografías no aparezcan la imagen de Moises junto a la de Constancio en Corfú o a bordo del YATE000 o junto a la de Federico, a pesar de lo inicialmente informado por el SVA; pues Moises reconoce el contacto visual en Corfú con Constancio, el embarque en el YATE000 y la firma del contrato relativo al yate con Federico . Y aunque Moises no aparezca en las grabaciones que han sido escuchadas durante el juicio.

26. Al amparo del art. 849.1º LECr ., la defensa de Moises denuncia en su motivo cuarto la indebida aplicación del art. 368 CP .

    Aduce el recurrente que Moises no ha sido visto cometiendo las acciones que se describen en el primer apartado del art. 368, que no consta que poseyera la droga, y que su comportamiento no puede ser calificada de favorecimiento o facilitación del consumo de la substancia estupefaciente.

    Pero el factum ha de ser mantenido, según lo hasta aquí expuesto, y ahora respetado. Y la actuación de Moises en relación con el yate a motor (o lancha) YATE000 consta como eslabón intencionado en la cadena determinante de la operación A del transporte de cocaína. De manera que, caso de no reputarse incluida aquella conducta en el primer apartado del art. 28 CP, habría de serlo, como de cooperación necesaria, en el apartado b).

27. También por el cauce del art. 849.1º LECr ., la defensa de Moises denuncia, en su motivo quinto, la aplicación indebida del art. 369 ; respecto al apartado 1.2ª, proque no consta que perteneciera a organización alguna, ni respecto al apartado 1.6ª, porque no se conoce el total de la droga intervenida.

    Por lo que concierne a la cuantía de la droga objeto de la primera reparación hemos ya repetido que se encontraba en la notoria importancia. Y asimismo hemos argumentado sobre la concurrencia de los elementos de la organización. Al respecto la narración de hechos probados determina que hayamos de considerar a Moises como integrado en la organización, desarrollando su intencionada tarea dentro de aquélla, mediando dinero, y sin desconocer la importancia cuantitativa de la droga objeto de la operación.

    RECURSO DE Julio .

28. El primer motivo de la Defensa de Julio ha sido deducido en el cauce del art. 849.2º LECr . por error en la apreciación de la prueba.

    Se comienza aduciendo la ilegalidad de las escuchas telefónicas. Baste remitirnos a lo que hemos dejado dilucidado sobre ellas.

    Se continúa con referencias a declaraciones de testigos, del acusado y de los coacusados, que no constituyen documentos a los efectos del art. 849.2º LECr .

    Y se intercalan apreciaciones propia de la presunción de inocencia, a la que se dedican los motivos tercero y cuarto, que enseguida estudiaremos.

29. Los motivos tercero y cuarto de Julio han sido formulados al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración constitucional. En ambos se hace referencia a no haberse practicado actividad probatoria válida para desvirtuar la presunción de inocencia de ese acusado respecto a su intervención en los hechos, y en el tercero se intercala la mención a la tutela judicial efectiva en orden a la misma cuestión.

    Se aduce la nulidad de las escuchas telefónicas y la tacha de las declaraciones de los acusados. Extremos ambos sobre los que no existe novedad frente a lo que venimos exponiendo, cabiendo insistir en la existencia de las corroboraciones. Ha contado la Audiencia con la declaración en el juicio de Julio ; que vivía en Cambados; un tal Victor le contrató por unas semanas para limpiar un barco, ofreciéndole mil y pico euros; le pagaron el viaje hasta Mallorca; allí conoció a Justino ; había mucha gente alrededor; estaba de mantenimiento Fermín ; era un lancha deportiva bien preparada para el veraneo; tenía problemas en el motor y en el depósito; vio a su padre por allí, no se llevaba bien con él, hacía cuatro o cinco años que no le vía; se tardó una semana en arreglar la lancha, que tenía que ser entregada en Marruecos; él estaba de inocente; salieron a llamar de repente; Fermín era capitán y marinero; a las cuatro o cinco horas de salir vió agua en la máquina; apareció un barco pintado de negro en que estaba Justino, de capitán; les rescataron y la barca se fue al fondo; se subieron al BARCO000, en el que él consumió una roca y no tenía trabajo alguno; estuvieron en Dakar

    A ello hay que agregar, de manera paralela a como venimos haciendo, que la Audiencia se ha servido de otros medios probatorios válidos, concernientes a la totalidad de la operación.

    Nada permite calificar de irracional la injerencia del tribunal a quo acerca de la intencionada intervención de Julio en los hechos.

30. Al amparo del art. 849.1º LECr., se denuncia en el motivo segundo de Julio la aplicación indebida de los arts. 368, 369.1.12ª y 6ª y 370.2º CP. Hemos de hacer notar que no ha sido incluida la conducta de ese procesado en el art. 370.2º sino en el 370.3º CP.

    Debiendo, conforme a lo argumentado, ser mantenido el factum, que el recurrente no respeta en este motivo, resulta correcta la aplicación normativa que ha llevado a cabo la Audiencia; pues consta la intervención intencionada de Julio en una operación sobre cocaína en cantidad de notoria importancia, integrado en la organización a que nos venimos refiriendo y con la extrema gravedad derivada de que el negocio sobre la droga consistía el transportarla desde Iberoamérica hasta España, mediante una compleja logística de navegación con buques y a otros barcos. Sin que se atisbe error alguno incluible en el art. 14 CP .

    RECURSO DE Jaime .

31. El primero motivo formulado por la Defensa de Jaime, al amparo del Art. 5.4 LOPJ, se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de prueba de cargo suficiente.

    La Audiencia ha contado con la declaración, incluso en el juicio, de Jaime, sobre su cotitularidad del BARCO001 tras haberlo adquirido de su anterior titular Carlos María ; el arrendamiento a Eulalio, el concierto con éste para repartir subvenciones obtenibles de Mauritania; la salida del barco desde Vigo sin autorización de Jaime, pero que lo visitó en Canarias al ser avisado d que tenía avería; la contratación de la tripulación por Eulalio y Landelino, que ya era capitán del buque. También ha dispuesto con la declaración en el juicio de Carlos María respecto a la titularidad del barco, su venta a Jaime y la carencia de licencia para pescar en Mauritania. Y asimismo ha contado con las declaraciones hasta en el juicio de un apoderado de Caja Astur, respecto a una hipoteca naval con intervención de Carlos María y Jaime ; de Ciriza y su compañero el broker Casiano, sobre precedentes de la compra del barco, en que Jaime se hacía llamar Mateo, y del economista Jose Francisco sobre asesoramiento a una compañía entre Jaime y un socio. Todas las cuales declaraciones aparecen copiadas en la sentencia de manera que no es necesario reproducirlas aquí.

    Junto a ellas ha dispuesto la Audiencia de las declaraciones de los coacusados Eulalio y Landelino, capitán del BARCO001, quienes se muestran conformes con la narración efectuada por el Fiscal, haciendo expresa referencia Landelino a que las instrucciones se las daba Jaime y Eulalio .

    Ciertamente que Eulalio y Landelino se han beneficiado de la aplicación de la atenuante análoga a la de reconocimiento de los hechos, pero sus versiones constan corroboradas intensamente por otros testigos y peritos que deponen sobre datos objetivos:

    Respecto a la compra del BARCO001, y el seguimiento de ese barco, que les llevó a conocer que navegaba con la caja azul desconectada (para evitar controles) y careciendo de aparejos para pesca, han declarado los miembros de la GC H-....-....-H e H-....-Y ; así como los funcionarios del CNP NUM001, NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 .

    Respecto al seguimiento de la BARCO001 hasta el apresamiento y la previa localización de la planeadora sin gobierno, han declarado miembros del SVA, entre ellos el coordinador del operativo marítimo y aéreo, el jefe de la patrullera de apresamiento, otros tres tripulantes de ella y dos observadores aéreos. A lo que se añade un informe pericial sobre naturalaza, peso y riqueza de lo aprehendido.

    En nada trascendente enervan el convencimiento a que llega el Tribunal a quo las declaraciones del coacusado Eloy sobre gestiones para subvenciones o del testigo Mariano respecto al régimen de tales subvenciones; pues son compatibles con el factum.

    Y no se aprecia irracionalidad alguna en inferir que la actuación de Jaime era intencionada en lo concerniente al transporte del la droga utilizando el BARCO001 .

32. En su segundo motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., denuncia el recurso de Jaime la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.2ª CP . Porque en el relato de hechos probados no se dice que Jaime tuviera conocimiento de cuál iba a ser el destino o el uso que Eulalio pretendía dar a la embarcación; y porque la puesta a disposición del barco es un hecho aislado, sin que Jaime participara en la preparación y el desarrollo de la operación que se describe en el apartado b) letra B) hecho primero.

    Conforme a lo hasta aquí expuesto hemos de respetar el factum; y no cabe prescindir del encabezamiento del hecho primero en que Jaime consta conscientemente integrado en la red del negocio, consistente en la introducción de la cocaína y dirigida por Eulalio, ni del capítulo B), en el que se describe la específica aportación de Jaime a la red mediante la puesta a disposición intencionada del BARCO001 . Tarea incluible en un reparto de roles, y en los arts. 368 y 369.1.2ª CP, tal y como la Audiencia explica y justifica en su sentencia, FJ Tercero, A), b), y B), b), m#).

33. Dentro del tercer motivo del recurso de Jaime, se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la indebida inaplicación de la circunstancia de dilaciones indebidas, analógica del art. 21.6ª CP, como muy cualificada.

    Se aduce al respecto la existencia de paralizaciones excesivas imputables a la inactividad y falta de impulso procesal "sólo atribuibles al órgano judicial". Se añade que ello ha incidido de forma gravemente perjudicial en la salud de Jaime, aquejado de la enfermedad de Crohwn y que se ha visto agravada -se dice- por la zozobra e incertidumbres sufrida durante la larga tramitación de este procedimiento.

    Hemos de estar a lo expuesto en el apartado 6 de esa resolución. Sin olvidar la extraña incidencia que, acerca de la renuncia por un letrado de Jaime, consta a los folios 2024 y 1691 del Rollo de la Audiencia.

    RECURSO DE Eloy .

34. En su primer motivo, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ y del 852 LECr., Eloy denuncia la lesión del derecho al proceso justo con todas las garantías, garantizado en el art. 24 CE ; por la falta de imparcialidad, por enemistad manifiesta con el Sr. Eloy de la Juez del Juzgado de Instrucción número Tres de Cambados, Sra. Angelica, y del instructor del SVA Sr. Anibal .

    Delimita la enemistad de Doña. Angelica en que el Colegio de Abogados de Pontevedra en el año 2003 sancionó al Sr. Eloy, letrado, por la comisión de falta deontológica, a partir de una comunicación judicial proveniente de la Sra. Juez.

    Mas la específica causa de abstención y recusación comprendida, como 9ª, en el art. 219 LOPJ, no puede incluir los distanciamientos derivados de una actuación procedimental del Juez o Magistrado, a diferencia de lo que ocurre con otras causas de incompatibilidad relativa.

    No se trata de que la recusación haya sido o no formulada en el tiempo que exige el art. 223 LOPJ, sino que el fundamento aducido carece de cualquier viabilidad. La imparcialidad de la Juez no quedó comprometida. Véase el auto de esta Sala fechado el 19/1/2006 .

    Por lo que concierne al miembro del SVA Don. Anibal, quien ha intervenido como instructor de actuaciones, de aquel Servicio, aduce el recurrente que Don. Anibal resultó condenado en un juicio del año 2002 por una falta radicada en haber denegado el acceso al local de SVA de Vigo al Sr Eloy, cuya Defensa concluye que ello acredita una enemistad manifiesta del funcionario administrativo frente al procesado.

    Tal circunstancia podrá ser ponderada a la hora de evaluar las declaraciones Don. Anibal, en sí y en relación con los demás medios probatorios, pero a lo que el recurso trata de llegar es a la existencia de una prevaricación tejida entre la Juez y el funcionario del SVA, que habría de conducir a la nulidad de las actuaciones en que hayan intervenido, con violación del derecho al Juez Justo. Conclusión no soportada, más allá de la simple e interesada opinión del procesado, en prueba objetiva adecuada.

    Se refiere el recurso al art. 28 de la Ley 30/1992, en orden a la enemistad Don. Anibal con el Sr. Eloy partiendo de aquel episodio; pero no consta razón para trasladar la circunstancia singular del año 2001 a separadas actuaciones.

35. El segundo motivo de Eloy ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.2 4 CE .

    Alude el recurso a las declaraciones de los coimputados Eulalio y Víctor para asegurar que actuaron por móvil espúreo: el trato de favor en la sentencia. Mas ya hemos examinado que, sobre no aparecer que el reconocimiento de los hechos y la aplicación de la correspondiente circunstancia atenuante responda a un fin torticero, lo que sí se ha producido es una corroboración intensa de las versiones de los coacusados.

    Achaca el recurso a la declaración de Víctor que éste afirma que Eloy estuvo en Canarias, para la compra de BARCO001 mientras que no exista documentación respecto a tal extremo y el agente del SVA NUM006 declara que Eloy no estuvo en Canarias, lo que también se desprende de la declaración de Ángel Jesús .

    Ahora bien, en el juicio, lo que Víctor declara es que intervino con Eloy en las negociaciones con Ángel Jesús para la adquisición del BARCO001 por orden de Eulalio . Ángel Jesús manifiesta que en aquellas negociaciones participaron Víctor y Eloy, aunque éste no estuvo en Canarias. El funcionario del SVA lo que manifiesta es que no le consta que Eloy estuviera en Grecia o en Canarias. Y el propio Eloy dice que él no intervino en la compra del BARCO001, y que cree que fue Víctor y también Epifanio .

    Tales diferencias no revisten características como para concluir que la deposición de Víctor responde a un móvil torticero.

36. Antes de continuar en el examen del motivo segundo se hace necesaria tratar de los motivos tercero y cuarto, dentro de los que, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., se vuelve sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, junto a los derechos a la proscripción de la indefensión y al proceso con las debidas garantías, mas partiendo de la violación de los derechos al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, reconocidos en los arts. 18.3 y 18.1 CE, sobre la base, a su vez, de la ilicitud de las conversaciones telefónicas.

    Hemos de remitirnos a lo que más arriba hemos expuesto en los apartados 2 y 3; sin que sea necesaria explicación diferenciada alguna. La prolijidad con que los dos motivos se refieren a las escuchas telefónicas no implican que substancialmente se planteen cuestiones distintas a las que hemos dilucidado en aquellos apartados 2 y 3.

37. Pues bien, la Audiencia ha contado con las declaraciones de Eulalio y de Víctor coacusados cuyas versiones han sido corroboradas intensamente, y con la del testigo Ángel Jesús, que resume. Las cuales muestran las actividades de Eloy tal y como se reflejan en el factum, y que desbordan, a pesar de lo que declara el propio Sr. Eloy, la lícita actividad de un letrado delimitada en el art. 542 LOPJ y en los 1, 6 y 30 del Estatuto General de la Abogacía Española.

    Y también ha dispuesto la audiencia de otros medios probatorios que hace constar a lo largo de su resolución, como los testimonios de los miembros de la GC, del SVA y del CNP acerca del seguimiento el BARCO000, el apresamiento de ese buque y el informe pericial sobre la naturaleza, el peso y riqueza de lo en él aprehendido. Y, asimismo, respecto a las participaciones de Eloy en las gestiones concernientes a buques vinculados al negocio regido por Eulalio, no sólo con la declaración del funcionario del SVA NUM007 sino también con las de Santiago, marino y Comisario de Averías, relativa a compra de dos barcos, María Milagros, administradora de la entidad vendedora del BARCO000, y de Gabino, sobre esa compraventa.

    Medios probatorios carentes de vicio de ilegalidad alguna, base para inferencias que el Tribunal a quo ha concluido sin irracionalidad.

    Debe aceptarse que la presunción de inocencia ha sido considerada correctamente como desvirtuada.

38. Continuando con la determinación de si ha de ser o no mantenido el factum, se hace necesario estudiar seguidamente el motivo sexto de los deducidos por Eloy, que ha sido, en la vía del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de la prueba.

    Se aduce que en el relato de la sentencia se hace referencia, dentro de la página 16, sobre avistamiento de barcos de la organización mientras que nada se dice sobre ellos en los informes obrantes en los atestados de los folios 5.400 y siguientes y 5.540 a 5.459.

    Mas, aun tomando como elemento de contraste los informes que obran en aquellos folios, en ello sí constan los seguimientos de los YATE000 y BARCO000, y el de la planeadora, y, si bien en esos informes se especifica que no se percibe el traslado de la mercancía desde el BARCO000 al YATE000 y desde ese yate a la planeadora, ello no implica el error en la apreciación de la prueba a que se refiere el art. 849.2º LECr, porque: a) no consta directamente de aquellos informes que no se practicaran los traslados de mercancía a que atañe el factum, y b) se han practicado otros medios probatorios, que incluso son aludidos en dichos informes, acerca de los traslados. Factores que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial -sentencias de 14/2/2000 y 3/6/2000 TS-, impiden apreciar la equivocación en la apreciación de la prueba.

39. El mismo motivo sexto de Eloy toma también como elemento de referencia lo "manifestado en el motivo primero" y la declaración en el juicio por el Sr. Vicente . La declaración no puede reputarse documento a los efectos del motivo que nos ocupa.

    Por lo que concierne a si la resolución contra el Sr. Eloy por parte del Colegio de Abogados o contra el miembro del SVA en un juicio de faltas constituye enemistad entre el Sr. Eloy y la Juez o el funcionario, tal situación no se desprende, en cuanto trascendencia en el presente proceso, de los documentos que se citan.

40. En el quinto motivo de Eloy se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la indebida aplicación de los arts. 368, 369.1ª.2ª (sic), 370 y 28 CP.

    Se aduce que, dada la declaración de hechos probados, no constituye la conducta de Eloy un delito del art. 368 ni ser miembro de una organización liderada por Eulalio, art. 369.1º y 2ª (sic).

    Aunque se de a entender en el recurso que se parte de los hechos declarados probados, ello no es totalmente así; y debemos partir, según lo hasta aquí expuesto, del respeto total al factum.

    La sentencia contiene una exposición de hechos probados, sobre los que se insiste en su FJ tercero B f# y que debemos tener aquí por reproducida, donde se narra la intervención intencionada de Eloy en la operación sobre cocaína en cantidad de notoria importancia y desarrollando un papel de gestión, dentro de la organización a que nos hemos referido repetidamente, con una tarea que excede de la que la LOPJ y el Estatuto de la profesión atribuye a la abogacía; con la extrema gravedad ínsita en el transporte de droga desde Iberoamérica hasta España mediante una compleja logística de navegación con buques y otras embarcaciones.

    Tarea desarrollada por Eloy de coautoría prevista en el art. 28, primer apartado del Código Penal, pues supone la realización de actos ejecutivos y típicos de favorecimiento del tráfico de la cocaína, con dominio funcional del hecho y sin más diferencia con los demás coautores que la derivada del reparto de papeles.

    No se produjo una aplicación indebida de los arts. 368, 369.1.2ª y 6ª y 370.3º CP.

41. Al amparo de los arts. 852 LECr. Y 5.4 (que parece referirse a la LOPJ) deduce Eloy su motivo octavo, por vulneración del art. 25.1 CE y de la irretroactividad de las normas penales desfavorables.

    Un primer aspecto del motivo se trata de hacer radicar en que, al tiempo de los hechos, no estaba vigente la redacción dada al art. 370 por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, y en que la redacción anterior del art. 370 no incluia el supuesto ahora hiperagravado de utilización de un buque.

    Mas en la redacción anterior a la LO 15/2003 ya estaba comprendido en el art. 370 el que las conductas definidas en el art. 369 fueran de extrema gravedad y la doctrina de esta Sala -véanse las sentencia de 24/10/2000 y 8/7/2004 - comprendía en la hiperagravación el uso de grandes elementos de transporte especialmente preparados para el tráfico ilícito, la logística empleada en las operaciones. Circunstancia que aparece en el presente caso. Otro aspecto del motivo se hace radicar en que la cuantía de la droga aprehendida, 181.431, 85 gramos con diversos porcentajes de pureza, que determinaría la suma de 148.696, 22 gramos, sería inferior a la señalada jurisprudencialmente para apreciar la extrema gravedad; y que además, en virtud del principio in dubio pro reo, habría de desconectarse el 5 por ciento correspondiente al margen de error en los análisis.

    El criterio de esta Sala -sentencia de 16/12/2008 en relación con la Sala General de 19/10/2001 respecto a aplicar por razón de la cuantía el subtipo agravado del art. 370 CP, es el de que se supere en mil veces el módulo señalado para la notoria importancia: 750 gramos tratándose de cocaína. Pero ha de tenerse en cuenta que, en el presente caso, no se atiende sólo a la cuantía, sino a la logística empleada.

    Por lo demás no resultan vulneradas las normas que sobre Derecho intertemporal se contienen en el art. 2 CP en relación con el principio de irretroactividad reconocido en el art. 9.3 CE ; ya que la redacción vigente, que prevé pena de prisión superior en uno o dos grados a la del art. 368 es más favorable para el reo que la prevista en la redacción anterior a la LO 15/2003, que establecía la pena de prisión superior en grado de la prevista en el art. 369, que a su vez establecía pena superior en grado a las del art. 368 .

    . 42. En el motivo séptimo de Eloy, deducido al amparo del art. 849.1º, se denuncia la inaplicación como muy cualificada de la circunstancia analógica de dilaciones indebidas conforme al art. 21.6ª CP .

    Hemos dejado ya sentado en el apartado 6 de esta sentencia como el Tribunal a quo actuó de manera ajustada al Derecho cuando no apreció dilaciones calificables de indebidas.

43. Todos los motivos planteados por los condenamos han de ser desestimados; y con arreglo al art. 901 LECr . Debe declararse no haber lugar a sus recursos e imponerse a aquellos las costas de sus respectivos recursos.

44. Por lo que se refiere a las denominadas adhesiones formuladas en los eswcritos de cinstrucción de los recursos, dado el carácter de aquellas no procede examinarlas separadamente.

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

45. El Ministerio fiscal ha formalizado un único motivo de casación al amparo del art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación del art. 21.6ª CP en relación con los arts. 21.4ª y 66.1.2ª CP .

    La Audiencia ha apreciado como muy cualificada en algunos de los condenados una atenuante analógica del art. 21.6ª CP en relación con la 4ª del mismo artículo, "ante la valiosa aportaciones de ciertos acusados, útiles e imprescindibles para arrojar luz sobre los hechos que les concernían".

    Aduce el Ministerio Fiscal que, para la aplicación efectuada de la atenuante, no sólo no se cumple el requisito cronológico, pues, salvo en el caso de Saturnino, las declaraciones de reconocimiento no habían sido efectuadas antes del juicio oral, sino que, además, no se constata dato objetivo alguno que acredita la relevancia de la colaboración.

    Ciertamente que no se ha dado el elemento cronológico que requiere el art. 21.4ª CP ; pero no cabe olvidar que la analogía ha de encontrarse más que en los elementos morfológicos de la atenuante de referencia en su significación, y así lo sostiene una ya consolidada corriente jurisprudencial; véanse las sentencias de 1/10/2003 y 22/2/2006, TS.

    Ahora bien, en orden a valorar la aportación positiva de los acusados, en principio y dadas las diferentes funciones jurisprudenciales atribuidas al Tribunal de instancia y a esta Sala, parece que por su proximidad a los componentes procesales, aquel es el órgano más adecuado para la evaluación, siempre que la efectúe sin anticonstitucional arbitrariedad.

    Y la posibilidad e apreciación de la circunstancia analógica como muy cualificada aparece admitida jurisprudencialmente si la colaboración aparece como especialmente relevante -sentencias de 9/7/2007 y 17/9/1999 -.

    Delimitado así el ámbito para la apreciación de la atenuante como muy cualificada (no confundible con el del art. 376 CP ). No se encuentra arbitrariedad en la sentencia que permita modificar la conclusión a que ha llegado el Tribunal a quo. Otra cosa implicaría, en alguna medida, mutilar la atribución que al Tribunal a quo lleva a cabo el art. 741 LECr . El motivo ha de ser desestimado y, con arreglo al art. 901 LECr . Ha de declararse no haber lugar al recurso del Ministerio Fiscal y declararse las cotas de oficio.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación que han interpuesto Justino, Eleuterio, Saturnino, Carlos José, Moises, Julio, Jaime y Eloy, por vulneración constitucional, infracción de ley y además, en los casos de Saturnino, Moises y Carlos José por quebrantamiento de forma, contra la sentencia dictada el 25 de junio de 2008, por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Cuarta, en proceso por delito contra la salud pública; y se imponen a cada recurrente las costas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra aquella sentencia; y declaran de oficio las costas de ese recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.