STS 493/2009, 8 de Julio de 2009

Ponente:JUAN ANTONIO XIOL RIOS
Número de Recurso:13/2004
Procedimiento:CASACIóN
Número de Resolución:493/2009
Fecha de Resolución: 8 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

PRUEBA. CARGA. Esta Sala tiene declarado con reiteración que las reglas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217.2 LEC no pueden constituir el fundamento de un motivo de casación en el que se pretenda a revisión de la prueba realizada por la Sala de instancia, a la cual corresponde en exclusiva esta función, pues en el recurso de casación únicamente pueden hacerse valer infracciones del ordenamiento jurídico. Antes bien, el principio sobre reparto del onus probandi o carga de la prueba no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba; sino solamente en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no correspondía efectuar dicha prueba (SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000, 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 ). En primera instancia se desestima la demanda. Se estima parcialmente la apelación. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, en el recurso de casación que con el número 13/2004, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de Vidrios San Miguel Sociedad Cooperativa Valenciana, aquí representada por el Procurador D. Isacio Calleja García, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo número 361/2002 por la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 15 de septiembre de 2003, dimanante del juicio de menor cuantía número 2/1999 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ontinyent. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el Procurador D. Rafael Delgado Delgado en nombre y representación de Don Pablo Jesús, y las sociedades alemanas More More & More Interservice Gmbh & Co. Kg, Medas Communication Gmbh & Co, KG, New England Vermögenstreuhand Gmbh & Co KG y Vidrio Com Glasmanegement Gmbh y de la mercantil España Trading S.L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

- El Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ontinyent dictó sentencia de 26 de enero de 2002 en el juicio de menor cuantía 2/1999, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que desestimando la excepción opuesta de contrario y desestimando totalmente la demanda interpuesta por Pablo Jesús, Schröder Consulting & Marketing Gmbh & Co. KG., Vidrio Com Glasmanagement Gmbh, Schröder Glaskontor KG, Schröder Glashandel KG, Schröder Glasgentur KG, y España Trading SL; contra Vidrios San Miguel, Sociedad Cooperativa Valenciana; debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en el presente procedimiento».

SEGUNDO . - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero. Opone previamente la parte demandada la excepción de falta de personalidad en el Procurador por insuficiencia o ilegalidad del poder al amparo del artículo 533.3.º LEC 1881, en relación con las entidades alemanas actoras. Así, alega la demandada que la Procurador actora insta demanda en nombre de las cinco sociedades alemanas en virtud de poder de otorgado por Pablo Jesús que verbalmente afirma ser el legal representante de todas ellas, pero sin acreditar fehacientemente ni que es el legal representante ni que dicho cargo estuviere vigente en el momento del otorgamiento del poder, aludiendo, en su escrito de resumen de pruebas, y como fundamento de la excepción opuesta los artículos 164 y 165 RN. Al respecto, resulta aplicable la doctrina reflejada en la STS de 2 de junio de 1998 que, con cita de otras anteriores, y en relación a un poder para pleitos otorgado en Italia, declara que "no puede desconocerse su efectividad ante los órganos jurisdiccionales españoles, conforme a lo prevenido en el artículo 11 de nuestra Ley sustantiva y sin que a ello obste lo dispuesto en el numero segundo de tal precepto que establece una norma referente a los actos y contratos otorgados en el extranjero, cuando la Ley reguladora de su contenido exigiera para su validez una determinada forma o solemnidad puesto que en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente se impone de un modo legal en documento público (art. 1280, num. 5 .º, antes citado) o la comparecencia de Procurador "con poder declarado bastante por un Letrado (art. 3 de la Ley Procesal ), pero no la de los requisitos establecidos en los artículos 161, 164, párrafo primero, 165 y 166 del Reglamento de 2 de junio de 1944, que si bien han de ser cumplidos escrupulosamente en territorio español, para el reconocimiento de su validez y eficacia (S. de 26 de mayo de 1975 ) no son exigibles respecto a los poderes otorgados en el extranjero, por tratarse de preceptos de rango inferior al que se menciona en el número segundo del expresado art. 11 ". Por lo que aportado con la demanda poder otorgado ante fedatario público del país de origen sin que la parte demandada haya aportado a los autos prueba alguna acreditativa que dicho poder no se ajusta a las leyes del país en que se otorgó, ha de reconocerse validez y eficacia a ese apoderamiento a tenor de la doctrina contenida en la citada sentencia, más aún cuando dicho apoderamiento cumple con las previsiones que, a nivel formal, exige el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, que suprime la exigencia de legalización de documentos públicos extranjeros. En consecuencia, se desestima la excepción opuesta de contrario.

Segundo. Respecto al fondo del asunto, solicita la parte actora la condena de la demandada al pago de las cantidades reclamadas en concepto de indemnización por clientela e indemnización de daños y perjuicios en aplicación de las disposiciones de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, reguladora del Contrato de Agencia.

Fundamenta su pretensión alegando que desde finales de 1989 comenzó la relación mercantil entre Pablo Jesús y España Trading, como agentes comerciales, y Vidrios San Miguel como empresa representada, formalizándose por escrito la misma en fecha 12 de octubre de 1992 (documentos 357 y 358 de la demanda), figurando como partes Vidrios San Miguel, por un lado, y Schröder Consulting & Marketing Gmbh & Co KG y España Trading SL por otro. Añadiendo que en fecha de 4 de abril de 1997 la entidad demandada, de modo unilateral y sin preaviso procedió a rescindir el contrato.

Frente a dicha alegación, opone el demandado que nunca ha firmado contrato alguno con Pablo Jesús, persona física, ni con la entidad España Trading. Así, señala que en 1989 formalizó contrato de agencia con la entidad mercantil Schröder Consulting & Marketing Gmbh & Co KG, entidad representada por Pablo Jesús (documento 1 de la contestación). Contrato que fue modificado en fecha de 12 de octubre de 1992, con efectos desde el 1 de enero de 1990 y finalización en 31 de diciembre de 1994. Añadiendo que dicho contrato fue de hecho extinguido al ejercitarse la agencia por otras cuatro entidades, formalizándose por escrito dichas relaciones en los contratos estipulados con Vidrio Com Glasmanagement Gmbh, Schröder Glaskontor, Schröder Glashandel y Schröder Glasagentur, (documentos 2 a 5 de la contestación) asumiendo cada una de ellas la exclusiva en una parte del mercado alemán. Siendo relevante dicha sucesión de contratos, puesto que alega la parte demandada, además de la ausencia de relación obligatoria con Pablo Jesús y España Trading, la excepción de prescripción respecto a la indemnización reclamada por Schröder Consulting & Marketing.

Por lo tanto, ejercitada acción en reclamación de la indemnización por clientela e indemnización de daños perjuicios en los términos de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, debe procederse en primer lugar a analizar la relación existente entre las partes a efectos de determinar la aplicabilidad o no de la citada Ley.

Para ello, se procede al examen de los contratos acompañados a la demanda y contestación, todos ellos denominados contrato de representación comercial. La parte actora aporta contrato fechado en 12 de octubre de 1992, y por el que Vidrios San Miguel confiere a la Firma Schröder Consulting & Marketing Gmbh & CO KG la representación en exclusiva para la venta en Alemania; contrato con entrada en vigor (cláusula 7 .ª) el 1 de enero de 1990 y plazo de 5 años; pactándose una comisión (estipulación 5.ª) del 10%, 5% para Schröder Consulting y 5% para España Trading (documento 357 de la demanda). Añadiendo la actora que una copia de dicho contrato (documento 358) se entregó a España Trading. Contratos aportados mediante fotocopia, y que solo aparecen firmados por el representante de Schröder Consulting & Marketing.

La parte demandada aporta los siguientes contratos. En primer lugar (documento 1 de la contestación), contrato fechado en 1 de septiembre de 1989 por el que Vidrios San Miguel confiere a la Firma Schröder Consulting & Marketing Gmbh & CO KG la representación exclusiva para la zona República Federal de Alemania y Holanda para la venta de todos los artículos; con entrada en vigor en fecha 1 de septiembre de 1989 y plazo de 5 años; pactándose una comisión del 10%, 5% para Schröder Consulting & Marketing y 5% para España Trading. Contrato aportado por fotocopia y firmado por ambas partes, firma representada y representante.

Y en segundo lugar, cuatro contratos (documentos 2 a 5 de la contestación), por el que Vidrios San Miguel confiere a las firmas Vidrio Com Glasmanagement Gmbh, Schröder Glasagentur KG, Schröder Glashandel KG, y Schröder Glaskontor KG la representación exclusiva para diferentes zonas (clientes de promoción; códigos postales 5-9, Alemania Sur; códigos postales 0- 4, Alemania Norte; y Glas Koch, Glas Paul Stil-Glas, respectivamente); todos ellos fechados en 2 de enero de 1996, con entrada en vigor el 1 de enero de 1996 y duración hasta el 31 de diciembre de 1996; pactándose una comisión del 10%, 5% para el respectivo representante y 5% para España Trading SL; contratos todos ellos en los que consta la firma original de ambas partes.

Todos los contratos referidos presentan sustancialmente las mismas estipulaciones y condiciones, por lo que cabe entender que los mismos reflejan el vinculo o relación existente entre las partes, sin entrar ahora en la controversia acerca de quiénes eran esas partes, sino centrándose el análisis al contenido objetivo de los referidos contratos, a efectos de determinar si dicho contenido objetivo es susceptible de calificarse como de contrato de agencia.

Todos ellos se denominan "Contrato de representación comercial", y señalan como partes a la firma representada y a la firma representante a la que se confiere la representación en exclusiva para una zona determinada para la venta de determinadas mercaderías (cláusula 1 .ª). Se estipulan las siguientes condiciones, de particular importancia para la catalogación legal del contrato:

"El representante debe empeñarse en realizar negocios y está obligado a cuidar los intereses de la firma representada con el esmero de un buen hombre de negocios. Debe hacer todos los esfuerzos para darle a la firma representada todas las informaciones necesarias para fomentar los negocios y sobre todo avisarle de inmediato de todo pedido recibido. No debe apartarse de los precios, ni de las condiciones de suministro y pago de la firma representada" (cláusula 2 .ª).

"La firma representada pondrá gratuitamente a disposición del representante pruebas, muestras, impresos, material de propaganda, etc., en cantidad suficiente y libre de derechos de aduana y de gastos de transporte. Tales objetos, a menos que estén destinados al consumo, permanecen en propiedad de la firma representada y serán devueltos por el representante al ser requeridos por la firma representada y por cuenta de esta última. La firma representada transmitirá al representante constantemente todas las informaciones importantes para la venta y además, sobre todo, le comunicará inmediatamente la aceptación o el rechazo de un pedido. También informará al representante, cuando probablemente solo pueda aceptar pedidos en medida limitada. El representante recibirá copias de la correspondencia y de las facturas de firmas de su zona" (cláusula 3 .ª).

"El representante podrá cobrar sumas de dinero de clientes solamente cuando esté expresamente autorizado para ello por la firma representada" (cláusula 4 .ª).

"El derecho a comisión quedará nulo solamente en el caso de entregas, de las cuales se sabe con certeza, que el cliente no las pagará; los importes de comisiones que el representante eventualmente ya haya recibido, serán descontados de la próxima liquidación de comisiones. La comisión debe ser pagada también en el caso que el negocio no se efectúe, o no se realice en la forma en la cual fue convenido. Ello sin embargo, carece de validez, cuando la firma representada pueda probar que ella no es culpable de esta situación" (cláusula 5 .ª).

"Toda reclamación formulada eventualmente contra el representante por violación de derechos de patentes, de diseños industriales, de marcas y de derechos de propiedad intelectual recaerán exclusivamente sobre la firma representada, la cual pondrá a disposición del representante, y a su requerimiento le entregara los fondos necesarios para las costas procesales y le dará todas las instrucciones necesarias para la prosecución del proceso. En tales casos, la firma representada reembolsará al representante también los gastos propios. Ella le asegura al representante la observancia de las disposiciones legales que hacen a la defensa del consumidor final, vigentes en la zona de la representación respecto de la adquisición, marcación y empaque de la mercadería. Los reclamos y obligaciones consiguientes que se presentaren en los casos de la violación de estas disposiciones, serán asumidos en forma exclusiva por la firma representada" (cláusula 8 .ª).

De la lectura de dichas estipulaciones se deduce que el vínculo comercial regulado en todos y cada uno de los referidos contratos cabe catalogarlo jurídicamente la agencia al reunir las características esenciales marcadas en dicho precepto, en especial la estabilidad y permanencia en las relaciones entre las partes contratantes.

Tercero. Entrando ya en el análisis subjetivo de las relaciones comerciales objeto el presente procedimiento, sobre la base de los contratos aportados, así como de la documental acompañada a demanda y contestación, se deduce que los vínculos o las relaciones comerciales en ningún caso eran mantenidas personalmente con Pablo Jesús, sino que las facturas eran emitidas por Schröder Consulting & Marketing (documentos 1 a 49, y 85 a 89), por Schröder Glasgentur (documentos 50 a 59, 90 a 100 y 134 a 144), por Schröder Glaskontor (documentos 60 a 74, 101 a 114 y 45 a 154), por Schröder Glashandel (documentos 75 a 84, 115 a 131, y 155 a 167), por Vidrio Com Glasmanagement (documentos 132, 133, 168 y 169); y por España Trading (documentos 170 a 356). Ninguna factura es expedida por el Sr. Pablo Jesús, que ni tan siquiera es mencionado en ninguno de los contratos aportados, con lo que tiene razón la demandada al alegar que ninguna relación le vinculaba con la persona física Pablo Jesús, sino que tenía relaciones comerciales con las entidades citadas.

Por todo ello, no ofrece ninguna duda a la imposibilidad de estimar la demanda en relación al codemandante Pablo Jesús, en mera aplicación del principio de personalidad jurídica de las sociedades mercantiles, cuya naturaleza tienen las citadas entidades alemanas al ser sociedades comanditarias; así como en aplicación del artículo 257 CC que dispone que los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en cuanto a estos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la Ley. Si el contrato contuviere alguna estipulación a favor de tercero, este podrá el exigir su cumplimiento siempre que hubiere hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquella revocada.

Igual precepto sirve para desestimar la demanda en relación al codemandante España Trading S.L. Es cierto que dicha entidad (documentos 170 a 356) ha mantenido relaciones comerciales con la demandada, pero dichas relaciones no se ubican en el mismo plano que la mantenida con las entidades alemanas. Prueba de ello es el propio contrato aportado por la parte actora (documento 357), en el que, en el seno de la regulación de los vínculos contractuales controvertidos, la entidad codemandante España Trading solo es citada en la estipulación 5.ª, antes transcrita, que señala que la comisión se fija en el 10%, 5% para, en este caso, Schröder Cons. & Mark. y 5% para España Trading. Una mera aplicación de los artículos 1281 y 1285 CC permite indicar que España Trading no mantenía relación de agencia con la demandada, por lo que no puede ahora reclamar cantidades en concepto de indemnizaciones reguladas en la ley especial de agencia. Así, en dicho contrato, aportado por la actora, expresamente (cláusula 1 .ª) se alude, como partes del contrato a la Firma representante y a la Firma representada. Sobre esta premisa en la citada cláusula 5 .ª se fija (entre dichas partes) una comisión del 10%. Con expresión de que un 5% será para España Trading. De modo que, a la luz de la interpretación de dicho contrato (interpretación trasladable al resto de contratos aportados) España Trading es un tercero en relación a los mismos, siendo esa mención de la cláusula 5.ª una estipulación a favor de tercero, en los términos reseñados en el antes trascrito artículo 1257 CC, sin que la misma, ni mucho menos, atribuya a España Trading, se insiste, a dicho tercero, la cualidad de agente de Vidrios San Miguel. Sin que sea óbice a esta conclusión las facturas libradas por España Trading (documentos 170 a 356 de la demanda), pues ellas ratifican dicha interpretación; puesto que las mismas suponen que dicho tercero exige el cumplimiento de la estipulación a su favor pactada en el contrato, como le faculta el citado artículo 1257 CC .

Cuarto. A la vista de los fundamentos anteriores, y en principio solo podrían exigir las indemnizaciones de Vidrios San Miguel quienes fueren sus agentes, y siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la LAg para su exigibilidad. Esto es, solo las sociedades alemanas, quienes estaban ligadas a la demandada por una relación de Agencia, pueden solicitar las citadas indemnizaciones por clientela y por daños y perjuicios.

Formalmente, el Suplico de la demanda solicita una indemnización global por clientela de 8 440 560 pesetas, y una indemnización global por daños y perjuicios de 4 228 977 pesetas a favor, respectivamente, de Pablo Jesús y de España Trading SL; esto es, los únicos de los demandantes que no ostentaban, según lo antedicho, la condición de Agentes. Una interpretación conjunta de la demanda en su globalidad, sin embargo, permite salvar este primer escollo, y entender que se pide dicha indemnización a favor de las entidades alemanas, de una parte, y de España Trading, de otra. Desestimada la pretensión de España Trading, como ha quedado dicho, queda por resolver la petición verificada por Pablo Jesús, esto es, por las sociedades alemanas.

Y tampoco dicha pretensión puede estimarse a la vista del principio de carga de la prueba, hoy regulado en el artículo 217 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, que suple al clásico y hoy derogado artículo 1214 CC . Dicho precepto dispone que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

Así, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contrato de agencia, dispone en su artículo 28 que cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias, que concurran. Y dicho precepto, regulador de la indemnización por clientela, exige determinados requisitos para que el agente pueda tener derecho a dicha indemnización, aparte, lógicamente, de la extinción del contrato.

Los requisitos que prevé el citado artículo son los siguientes: 1.º) aportación de nuevos clientes o incremento de las operaciones con los preexistentes; 2.º) posibilidad de que su actividad anterior continúe reportando ventajas sustanciales al empresario; y 3.º) que resulte equitativamente procedente (existencia de pactos de limitación, pérdida de comisiones u otras circunstancias). Por lo que no concurriendo una cualquiera de los referidos requisitos, no podrá estimarse la solicitud de indemnización por clientela. En el presente caso, pudiendo deducirse la concurrencia del primer requisito, puesto que, según la documental acompañada a la demanda, tras la actuación de sus agentes, aumentaron los clientes de la demandada en Alemania, de la prueba practicada no puede afirmarse que concurran los elementos segundo y tercero. No se ha acreditado que se hayan producido ventajas sustanciales al empresario procedentes de la actividad anterior del Agente. Además, no existiendo en el contrato ningún pacto limitativo ni cláusula restrictiva de la competencia, una vez resuelto este, nada empece al Agente a que pueda dedicarse a una actividad concurrencial con la de la demandada, arrastrando a buena parte de su clientela a favor de otro u otros nuevos empresarios que le contraten. Si a ello se añade que los productos en cuyas ventas intervenía el Agente ni son únicos, ni son insustituibles, existiendo numerosas empresas que se dedican a la venta de tales materiales, la conclusión ha de ser la declaración de improcedencia de la indemnización por clientela.

Quinto. Por otra parte, el artículo 29 de la citada Ley dispone que sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para la ejecución del contrato.

Si bien todos los contratos aportados a las actuaciones, por actor y demandado, tienen duración determinada, lo cierto es que en aplicación del artículo 24 de la Ley 12/92, cabe entender que se consideran transformados en contratos de duración indefinida. Lo que, "a priori", permite la aplicación del artículo 29 de la citada Ley .

Presupuesto para la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios es que se hayan producido los mismos como consecuencia de la extinción anticipada del contrato. En la demanda se solicita la misma indicando que "la denuncia unilateral del contrato de agencia realizada por la representada se practicó de forma inmediata, omitiendo Vidrios San Miguel el plazo de preaviso de seis meses que legal y contractualmente le era exigible, falta de preaviso y extinción anticipada que, como mínimo, conllevaron que tanto el Sr. Pablo Jesús como España Trading pudieran efectuar ventas y devengar comisiones por ese plazo de seis meses en los que se les tuvo que preavisar, considerando equitativo esta parte que la indemnización de daños y perjuicios, salvo mejor criterio de S.S.ª, su importe coincida con el importe medio de seis meses percibido durante los últimos cinco años". Es decir, sin actividad probatoria alguna, reduce su pretensión a un hipotético lucro cesante que valora en el sentido apuntado. Por lo que dicha pretensión, en los términos en que esta formulada, no puede prosperar. En relación a ella, dispone la STS de 29 de diciembre de 2000 que el lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, y para tratar de resolverlas el Derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, y nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que estas sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas, pues no pueden derivarse de supuestos meramente posibles pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante. La doctrina expuesta se recoge y desarrolla en la moderna jurisprudencia que resalta la apreciación restrictiva o moderada y la necesidad de probar con rigor la "realidad o existencia pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad." A lo que cabe añadir, en el presente caso, el hecho de que también debe requerirse un nexo causal con el hecho determinante del nacimiento del derecho a indemnización, esto es, que se conecten causalmente al hecho de la extinción anticipada del contrato, lo que, se insiste, en modo alguno ha quedado acreditado en el presente procedimiento.

Sexto. Finalmente, y habida cuenta de que la parte demandada tachó al testigo de la actora Justino, hay que indicar que en aplicación de los artículos 700, 666 y 659 LEC 1881, dicho testimonio no se ha considerado ni valorado al existir serias dudas respecto a la ausencia de interés del referido testigo en el presente procedimiento. Y ello no solo por el hecho de ser el cónyuge de la Administradora Única de España Trading, como consta en las actuaciones, sino principalmente por el hecho, cuanto menos sorprendente, de que el referido "testigo" ha monopolizado toda la prueba de confesión practicada para mejor proveer, presentando los correspondientes poderes para absolver posiciones por todas y cada una de las personas físicas y/o jurídicas que integran la posición actora. Concurriendo pues razones y fundamento suficiente para inicialmente prescindir total y absolutamente de la referida declaración testifical.

El hecho anterior, independientemente de sus consecuencias procesales, denota igualmente una conculcación de la buena fe procesal, exigencia actualmente prevenida en el artículo 247 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, que incluso establece sanciones económicas, pero que con la legislación procesal aplicable al presente procedimiento, esto es, la LEC 1881, la misma queda sin consecuencia sancionatoria alguna, mas allá de su mención en el presente Fundamento. Transgresión de la buena fe procesal que sin duda deriva del hecho de apoderar para absolver posiciones no solo a la misma persona, sino a una persona propuesta además como testigo por la propia parte poderdante. Así, todos los apoderamientos que los confesantes realizan a favor del "testigo" Sr. Justino llevan fecha de 13 de abril de 1999, fecha en la que el apoderado ya era propuesto como testigo por el poderdante. Más aún, posteriormente, y ante la solicitud de la demandada de comisión rogatoria para la práctica de la prueba de confesión, se presenta por la actora escrito de 21 de julio de 2000 en el que señala que "las personas físicas y jurídicas demandantes comparecerán voluntariamente ante el Juzgado de Ontinyent para la práctica de la prueba de confesión".

Séptimo. Respecto a las costas del procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 523 LEC, y el principio objetivo del vencimiento, y desestimándose totalmente la demanda, proceden ser impuestas a la parte actora».

TERCERO . - La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia dictó sentencia de 15 de septiembre de 2003 en el rollo de apelación n.º 361/2002, cuyo fallo dice:

Fallo.

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación planteado por la parte actora Pablo Jesús como persona física, y estimar la totalidad de la demanda respecto de Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co. KG"; Vidrios-COM Glasmanagement GMBH'; "Schröder Glaskontor KG", Schröder Glasgentru KG" y "España Trading S.L." contra la sentencia de 26 de enero de 2002, dictada por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia n.º 1 de Onteniente en el procedimiento de menor cuantía n.º 2/99 y revocar la misma salvo en el pronunciamiento relativo a la desestimación de la demanda con relación a Pablo Jesús como persona física, y estimar la totalidad de la demanda respecto de Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co. KG, Vidrios-COM Glasmanagement GMBH; "Schröder Glaskontor KG", Schröder Glasgentru KG" y "España Trading S.L.", y la entidad España Trading S.L., y condenar a la entidad demandada Vidrios San Miguel SCV, a que abone en concepto de indemnización por clientela a las entidades alemanas actoras, Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co. KG"; Vidrios-COM Glasmanagement GMBH'; "Schröder Glaskontor KG", Schröder Glasgentru KG" la cantidad de 8 440 560 pesetas y la indemnización por daños y perjuicios de la cantidad de 4 220 280.- pesetas. De igual forma se condena a la entidad demandada Vidrios San Miguel SCV a que abone en concepto de indemnización por clientela a España Trading S.L. la cantidad de 8 440 560.- pesetas y la indemnización por daños y perjuicios de la cantidad de 4 220 280.- pesetas. Se aplican el interés legal con relación a la indemnización por clientela desde la fecha de celebración del acto de conciliación el 18 de abril de 1998, y respecto a la indemnización en concepto de daños y perjuicios desde el momento de la interposición de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia. Respecto a las costas devengadas por el actor Pablo Jesús, no es procedente realizar especial pronunciamiento. No es procedente realizar especial imposición sobre las costas de esta alzada.»

Mediante auto de 10 de octubre de 2003 la sala acordó que había lugar a la aclaración interesada por la parte actora «en el sentido recogido en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debiendo incluirse en el encabezamiento (f. 1), antecedente de hecho primero (f. 1), párrafo segundo del folio 11 (fundamento jurídico segundo, 2), el final del párrafo primero del folio 13 (fundamento jurídico segundo, 3), el párrafo segundo del folio 14 (fundamento jurídico segundo, 5) y el fallo de la referida sentencia (f. 15), la inclusión de la entidad mercantil alemana, "Schröder Glashandel KG". Así como, también debe de procederse a la rectificación de la fecha del acto de conciliación que era el 16 de abril de 1998, y no el 18 de abril de 1998, como se recoge en el último párrafo del fundamento de derecho segundo y la parte dispositiva de la sentencia. Y en cuanto a la aclaración solicitada por la parte demandada, relativa al carácter de sociedad de responsabilidad limitada de la entidad Vidrio- COM Glasmanagement GMBH, de igual forma se debe de recoger en la sentencia recaída en el rollo de apelación, de dicho carácter de sociedad de responsabilidad limitada de aquella, frente al carácter de sociedades comanditarias de las otras cuatro sociedades alemanas, debiendo rectificarse y recogerse dicha precisión en la precitada resolución, entendiéndose como se recoge en el punto 2 del fundamento de derecho segundo, que la representación procesal y la interrelación del Sr. Pablo Jesús, tanto respecto de las cautos sociedades de carácter comanditario de "Schöder Glashandel KG"., "Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co. KG", "Schröder Glaskontor KG", "Schröder Glasgentru KG" y el de responsabilidad limitada de "Vidrios-COM Glasmanagement GMBH".»

CUARTO . - La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Se alega por la parte demandante-apelante:

1. Error en la apreciación de la prueba con relación a los documentos que obran en autos y la infracción de los artículos 1089, 1091, 1258, 1261 y concordantes CC referidos al nacimiento de las obligaciones, perfección y causa de los contratos. No se han valorado adecuadamente los documentos aportados a las actuaciones del n.º 1 al n.º 356 inclusive, que no han sido impugnados como falsos y que son facturas debidamente expedidas a nombre de Vidrios San Miguel, por servicios prestados a esta empresa y los justificantes de pago de las mismas a cargo de la demandada, y existen una serie de hechos indiscutidos. Todas las facturas están expedidas la mitad de ellas por una serie de sociedades comanditarias alemanas y la otra mitad por la sociedad España Trading S.L.; Todas las facturas tienen un único destinatario, y beneficiario del trabajo que en las mismas se refleja, Vidrios San Miguel SCV; El concepto que en las mismas se factura en la intermediación en las ventas efectuadas a empresas alemanas que resultaron ser clientes de Vidrios San Miguel, SCV. Si se procede a sumar los documentos n.º 1 a n.º 356, el importe de las cantidades facturadas y cobradas a Vidrios San Miguel SCV, en concepto de comisiones por las venta efectuadas a favor de aquella, por las empresas alemanas y por España Trading S.L., se llega a la conclusión de que en el periodo comprendido entre 1989 a 1997 se le facturaron y cobraron comisiones por España Trading un importe de 48 037 955 pesetas. y otros 48 millones de pesetas o su equivalente en marcos alemanes, cobro el Sr. Pablo Jesús, por medio de sus sociedades comanditarias, durante el mismo periodo. Que Vidrios San Miguel le ha abonado cuarenta y ocho millones de pesetas a España Trading, no lo ha sido por pura liberalidad, y algún trabajo habrá efectuado en su favor la perceptora de estas importantes sumas. Exista o no contrato escrito en donde se recogía cuál es el objeto del contrato, quiénes son las partes contratantes, las recíprocas contraprestaciones, pero sí existe 150 factura en donde ser reflejan las ventas efectuadas a compradores alemanes, unas retribuciones abonadas por la entidad beneficiaria de las ventas, durante un periodo de siete años por lo que tendría que convenirse que aunque esté o no recogido con mayor o menor precisión en un soporte escrito, tendría que convenirse que existió una relación contractual entre Vidrios San Miguel y Valencia Trading, y dicha relación en términos jurídicos recibe el nombre de contrato de agencia. En el fundamento tercero de la sentencia dictada en esta litis dictada por el Juzgador de Primera Instancia en varias contradicciones:

a) En aquella se recoge el art. 1257 CC como una referencia a una estipulación a favor de un tercero, en su párrafo segundo se recoge: "... Si el contrato contuviere alguna estipulación a favor de un tercero, este podría exigir su cumplimiento... ", y en el mencionado contrato se ha establecido una estipulación en la que Vidrios San Miguel se obliga a abonar comisiones del 5% a España Trading S.L., derivadas del resto de las obligaciones que figuran en dicho contrato entre "representante " y "representado", y obviamente dicho "tercero", no solamente tendría derecho a que se le paguen estas comisiones (que se le pagaron) a cambio de hacer obligaciones que táctica y expresamente se recogen en el contrato, sino que si además si hay algún incumplimiento entre quien hasta estos momentos le venía pagando estará facultado para reclamarles las correspondientes indemnizaciones que dimanen de la relación que les vinculaba que era la de agencia. Se aporta entre otros documentos; dos comunicaciones una en fecha 16 de abril de 1997, Vidrios San Miguel remitió fax de fecha 15 de abril a España Trading S.L. a la atención de del Sr. Justino (documento n.º 365), donde se reitera la comunicación de fecha 4 de abril de 1997 enviada por fax donde se aclaraba que el contrato quedaba cancelado de inmediato, y el de 20 de mayo de 1997, Vidrios San Miguel remitió fax al referido Sr. Justino socio de España Trading S.L. (doc. n.º 366), solicitando una especie de renuncia/finiquito a las relaciones contractuales existentes entre Vidrios Sanmiguel España Trading S.L. - Error en la apreciación de la prueba constatable de los documentos que obran en autos, y la infracción de los arts. 1089, 1091, 1254, 1258 y 1261 y concordantes CC, referidos al nacimiento de las obligaciones, perfección y causa de los contratos; y los artículos 1209, 1249 y 1250 del mismo texto legal, referidos a la subrogación como forma de adquisición de derechos y obligaciones, y a la prueba de presunciones.

En la sentencia de primera instancia que la demanda se debía desestimar con relación a la persona física Pablo Jesús, puesto que ninguna factura era expedida por aquel y no era mencionado en ninguno de los contratos aportados. Pero hay que reseñar que la totalidad de las facturas (al margen de las que libró y cobro España Trading S.L.), están expedidas a nombre de cinco sociedades comanditarias alemanas. Y se debe de reseñar: 1.º Figuran como demandantes el Sr. Pablo Jesús como persona física y las cinco sociedades comanditarias, y haciendo mención a que nos encontramos ante una única relación de agencia que data desde 1989. La petición indemnizatoria que realiza de forma conjunta el Sr. Pablo Jesús está justificada puesto que fue comenzada inicialmente por Pablo Jesús de que todo el trabajo y gestión de intermediación a favor de Vidrios San Miguel fuera realizado personalmente por el mismo, en un momento determinado se constituye primero una y luego otras, cuatro sociedades comanditarias (en Alemania como en España dichas sociedades se caracterizan por la plena identidad que hay entre la responsabilidad solidaria entre la sociedad comandita y los socios con responsabilidad personal de los mismos), y se puede apreciar en las Notas expedidas por el Juzgador Alemán de Montabur (doc. n.º 379 a n.º 382), no solo constata el carácter el carácter de comanditarias de dichas sociedades y se observa que en todas ellas el único socio con responsabilidad personal es el Sr. Pablo Jesús, las mismas no tienen empleados distintos de su propietarios, el Sr. Pablo Jesús, por lo que toda la gestión que se pueda imputar a las mismas se realiza única y personalmente por el mismo, además de otros detalles, como que todas las sociedades tienen el mismo domicilio y en toda la documentación mercantil que las mismas libran con trascendencia para terceros esta plenamente identificada la persona de su propietario y valedor, Pablo Jesús, pudiendo apreciarse en la documental aportada por esta parte (n.º al n.º 169 bis, 357, 358 y 379 a 382) poniéndose en concordancia su contenido con las respuestas recogidas en la confesión judicial del Sr. Justino, quien compartió a dicha prueba en nombre del Sr. Pablo Jesús y de las sociedades alemanas, y era persona perfectamente conocedora de cómo se desarrollaron los hechos, puesto que en su momento fue socio y gestor personal de España Trading S.L. La demandada siempre ha tenido como agente al Sr. Pablo Jesús, persona física, con independencia de que se pagar sus comisiones a través de las sociedades alemanas, por lo que no puede sorprender que sea quien ahora reclama puesto que fue el perceptor de las comisiones y el perjudicado de la rescisión contractual, y se destaca que la rescisión se llevo a cabo por Vidrios San Miguel personalmente con Pablo Jesús por una parte y con España Trading S.L. por otra, como se constata con los documentos n.º 365 y n.º 366, y en todas las comunicaciones se personaliza con el Sr. Pablo Jesús

, y no hay comunicación iba dirigida a ninguna de las sociedades comanditarias. En fecha 27 de enero de 1997, cuando ya se había venido desarrollando una relación durante mas de 8 años, Vidrios San Miguel remitió una fax al Sr. Pablo Jesús, una carta en la que se aludía a la suscripción de nuevos contratos referidos cada uno de ellos a las distintas empresas con las que fiscalmente operaba en Alemania el Sr. Pablo Jesús, con los que la entidad demandada quería fijar aspectos como a duración (se preveía que a finales de enero de 1997, se firmaría contratos con una duración anual que se extenderían desde el 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996, reduciendo el plazo de preaviso de 6 a 3 meses para el caso de rescisión anticipada, se reincidía en el sometimiento a los Tribunales de Onteniente, como ya ser recogía en el del año 1992, y que el volumen de ventas previsto para todos los contratos de referencia para el año 1997, sería de 150 millones de pesetas (documento n.º 358). Se produjo la negativa del Sr. Pablo Jesús a suscribir dichos contratos no solo las limitaciones dadas las condiciones existentes hasta la fecha en sus relaciones contractuales, sino por el fraude contractual que suponía ofrecer a la firma en Enero de 1997 una serie de contratos que tenían como finalización el 31-12-96, lo que suponía firmar un finiquito en blanco (28 de enero de 1997), con fecha al día siguiente de una comunicación por fax enviada por la entidad demandada (documento n.º 359)., y se remite otra el 4 de febrero de 1997 (documento n.º 360), en los que prosigue el intercambio de información sobre los nuevos contratos, y puntos y modificaciones que se debían de perfilar. De forma sorpresiva el 4 de abril de 1997 se les comunica a los actores, la decisión unilateral por parte de la entidad demandada de resolver el contrato de agencia que vinculaba a las partes. (documento n.º 362). Ante la falta de respuesta de esta parte, en fecha 11 de abril de 1.997, Vidrios San Miguel dirigía al Sr. Pablo Jesús una comunicación reiterando que necesitaba la remisión de una lista de todos los clientes a los que había estado vendiendo desde el 1.1.96. También es significativa la carta que remite el 7 de abril de

1.997 a los clientes alemanes por parte de Vidrios San Miguel (documento n.º 367), en la que se manifestaba que el Sr. Pablo Jesús había causado baja de su organización de ventas el 7 de abril de 1997, y a partir de dicha fecha iba a ser representada la empresa, por otra entidad. De todo lo anterior se acredita con claridad que el Sr. Pablo Jesús y la entidad España Trading S.L. están perfectamente legitimados por todo lo que se solicita en el suplico de la demanda.

3. Error en la apreciación de la prueba constatable en los documentos aportados a los autos y la infracción de los artículos 14, 15 y 17 de la Directiva 653/86 del Consejo de las Comunidades Europeas de 18 de diciembre de 1986 y de los arts. 25, 28 y 29 de la Ley 12/92, de 27 de mayo del Contrato de Agencia .

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se alude a la desestimación de la indemnización solicitada porque no se ha probado por esta parte la concurrencia de los requisitos a los que se refiere el art. 28 de la Ley 12/92 de 27 de mayo. Así aunque se hubiese probado la concurrencia del primer requisito, y que aumentaron los clientes de la demanda en Alemania, no podía afirmarse que de la prueba practicada se hubiese acreditado los requisitos segundos y tercero, esto es, que se hubiesen producido ventajas sustanciales al empresario procedentes de la actividad anterior del agente. Idéntica consideración se realiza para desestimar la indemnización por daños y perjuicios solicitada, iniciándose que sin actividad probatoria alguna, la pretensión se reducía a un hipotético lucro cesante que se valoraba de forma unilateral la media de las comisiones que los agentes percibirían e seis meses de gestión para Vidrios San Miguel en los últimos cinco años de trabajo.

Con relación a la indemnización por clientela, como se recoge en la sentencia ha quedado acreditado que esta parte aportó nuevos clientes e incrementaron de forma importante el volumen de ventas de Vidrios San Miguel, pero con respecto a los otros dos requisitos, incide la parte recurrente, que no puede probar dada la denegación de la practicada de la prueba interesada, lo que genera indefensión a dicha parte, y la documental admitida y que se requirió a la contraparte para que la aportase y no se efectuó por la contraparte, y que consistía en diversa documental desde el año 1989 hasta la fecha, como son los registro de facturas emitidas IVA; registro de factura recibidas IVA; Declaraciones anuales de operaciones con tercero,; Declaraciones mensuales de IVA (exportadores); Declaraciones mensuales de Intrastat; Declaraciones recapitulativas de operaciones intracomunitarias; Documentos unificados de Aduanas; copias de las propuestas de pedidos desde noviembre de 1989 a abril de 1997 y copia de las facturas proforma expedidas por la entidad demandada, confirmando las propuestas de pedidos anteriores, y sin esos documentos, esta parte no podía acreditar que dichos clientes le siguen proporcionando ingresos económicos a la entidad demandada.

En cuanto al extremo de no habría quedado acreditado el tercer requisito que prevé e1 art. 28 de la LCA, y la resolución del contrato de agencia va a suponer la pérdida de las comisiones que venían percibiendo hasta la resolución del contrato y dada el carácter unilateral de aquella, se trata de un hecho obstativo, y que no le correspondía probar a esta parte, sino a la entidad demandada. Respecto a la naturaleza y presupuesto de la indemnización por clientela establecida en al Ley 12/92, la normativa española se adscribe a la corriente mayoritaria en los Estados Miembros de la Unión Europea que opta por articular la protección del agente tras la extinción del contrato a través de la indemnización por clientela (art.

28 LCA ). Elemento característico del contrato de agencia es el reconocimiento al agente por el solo hecho de su terminación, de una compensación o terminación, puesto que la labor desarrollada por el agente no se agota en la simple promoción, sino que va mas allá, puesto que se encuentra encaminada a la creación y mantenimiento de una clientela permanente, la creación de dicha clientela beneficia por igual a ambos contratantes. La doctrina mayoritaria defiende que la compensación por clientela es expresión de la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa, al agente se le concedería de esta forma una indemnización por enriquecimiento injusto del empresario, que se beneficiaria, sin deber de contraprestación, de los esfuerzos y clientela desarrollados por el agente con el correlativo empobrecimiento de este. Considera que se tanto la totalidad de los presupuestos para la estimación de la indemnización solicitada por clientela y la de daños y perjuicios, dada la omisión del plazo de preaviso de seis meses que legal y contractualmente el era exigible, y considerando equitativo, salvo mejor criterio de la Sala, se tome el importe de las comisiones del periodo de 1993 a 1997 en 42 289 770 pesetas de cada uno de los agentes, y la indemnización ascendería a 4 228 977 para el Sr. Pablo Jesús y otros 4 228 977 pesetas.

4. Infracción de los arts. 587, 660, 700 y 659 LEC 1881, referidos a la confesión judicial por medio de tercero, la tacha de testigos y la valoración de la prueba testifical, puestos en correlación con los arts

1.247 y 7 CC (testigos inhábiles por disposición legal y abuso de derecho).

Respecto a la no-valoración de la testifical de D. Justino, testigo propuesto por la parte actora, al estimar una tacha sobre dicho testigo, y que con margen al arbitrio que le concede el art. 659 de la LEC, el Juez podrá apreciar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos y en las circunstancias que en los mismos concurran. Pero la tacha de los testigos recogida en los arts. 600 y s.s. se refiere a aquellas personas que hallándose en los supuestos contemplados en el art. 660 de la LEC, y al serle preguntado por las generales de la ley en los términos contemplados en el art. 648 del mismo cuerpo legal, hubiera silenciado tal cuestión, exigiéndose por la doctrina jurisprudencial que deba de instar un incidente de tacha de testigos exclusivamente aquella parte que no hubiera usado en la prueba testifical la oportunidad de representar a los testigos. El Sr. Justino al responder a las generales de la ley contesta que no le comprenden y al ser repreguntado por al representación de la entidad demandada manifiesta que no era socio de la mercantil España Trading S.L. (codemandante) y que la relación que mantiene con dicha sociedad es que su esposa (casado en régimen de separación de bienes) es socia y administradora de la misma. De acuerdo con lo establecido en el art 1661 de la LEC, dentro de los cuatro días siguientes a la finalización de las declaraciones de los testigos de una parte, cualquiera podrá ser tachado por la contraria, cuando concurran alguna de la causa expresada en el artículo anterior, y no lo hubiera confesado en su declaración. No se puede considerar que dicho testigo sea inhábil por disposición legal (art. 1247-1.º y 4.º CC ) como se pretende de contrario, puesto que no es socio de ninguna de las sociedades mercantiles demandantes (apartado 1.º) y el hecho de tener conferido un poder para absolver posiciones en su nombre por los demandante no le inhabilitan como testigo, y no es testigo en el pleito Doña Inés, y la misma no es parte en esta litis (apartado 4.º). La demandada tuvo la oportunidad de someter a contradicción a dicho testigo a través de las consiguientes repreguntas, siendo incompatible ambos trámites, puesto que después de repreguntar y después al no gustarle parte de las respuestas procede a tacharlo como inhábil. También se denunciaba la falta de mención de la valoración de la no-aportación de los documentos por la contraparte, el hecho de que los testigos propuestos de contrario, personas que intervinieron en la resolución unilateral del contrato, que recogen su cualidad de directivos de la empresa Vidrios San Miguel SCV y su consiguiente interés en que se desestimara la demanda y la practica de la confesión judicial de D. Isaac (nombrado Presidente en fecha 5 de octubre de 1.999) nombrado con posterioridad a la proposición de prueba, y que despachó las 35 posiciones contestando prácticamente que lo ignoraba todo.

5. Con relación a la imposición de las costas con infracción del artículo 523 de la LEC . Al haberse desestimado la excepción dilatoria del art. 533-3 de la LEC falta de personalidad en el Procurador por insuficiencia o ilegalidad del Poder con relación a las entidades alemanas, supondría que en todo caso no se procediese a la imposición de costas.

Segundo. Considera la Sala a la vista de las alegaciones realizadas por la parte recurrente, que procede la estimación del recurso de apelación planteado por la parte apelante.

1. Con relación a la primera cuestión planteada, y que en definitiva se centra en la desestimación de la legitimación de la entidad España Trading S.L., para reclamar determinadas indemnizaciones derivadas del contrato de agencia con la entidad demandada, considera la Sala que debe ser estimado el motivo planteado por la parte recurrente.

En los contratos aportados a las actuaciones, como se recoge en la sentencia de primera instancia, se establece que la comisión se abonará en un montante total de un 10%, fijándose un 5% a favor de la entidad Schröder Cons. & Mark y otro 5% para España Trading, pero no puede valorarse la relación contractual de dicha entidad España Trading S.L.:, como un mero tercero ajeno a la relación contractual de agencia y que con respecto al que se establece una obligación de pago una determinada cantidad en concepto de comisión, un 5%. En la documental aportada por la parte actora con su demanda, y más concretamente las facturas expedidas y emitidas por España Trading S.L. (documentos n.º 218 y s. s.), se puede apreciar n.º de facturas, nombres de clientes, fechas de ventas e importes, (que son las mismas que las emitidas por las distintas entidades alemanas actoras, recogiendo el montante correspondiente a su comisión del otro 5% pactado) y el devengo de la correspondiente comisión. De igual forma, también se debe de valorar la documentación relativa a las comunicaciones realizada por la entidad demandada dando por finalizado el contrato de agencia, se efectúan tanto al Sr. Pablo Jesús como a D. Justino (España Trading S.L.) (documentos n.º 427 y 428). Así, pues considera la Sala que ha quedado acreditado que de las circunstancias relativas al tracto contractual entre las partes, ha quedado plenamente acreditado que la posición de la entidad España Trading S.L. respecto a la entidad demandada Vidrios San Miguel, SCV, es la de agente, y no un tercero en posición de mero beneficiario de un porcentaje de la comisión que debía de pagarse por la entidad demandada, no como una obligación o estipulación a favor de tercer contenido en el contrato de agencia suscrito el 12-10-92, con fecha de efectos desde el 1-1-90 (documentos n.º 357 y 358), y por tanto se debe de considerar a la misma plenamente legitimada para reclamar las pretensiones deducidas en el escrito de demanda respecto de la resolución contractual del contrato de agencia. »2. Respecto al segundo motivo planteado por la parte recurrente relativa a la legitimación procesal del Sr. Pablo Jesús, se valora por la Sala que la presente demanda se plantea por el mismo a nivel personal y representando a las sociedades alemanas: Schröder Consulting & Marketing Gmbh &Co. KG; Vidrio COM Glasmagment GMBH, Schröder Glaskontor KG; Schröder Glashandel KG y Schröder Glasgentur KG. Aunque el suplico de la demanda se interesa la condena de la entidad demandada Vidrios San Miguel, Sociedad Cooperativa Valenciana, a que abonase a D. Pablo Jesús diversas cantidades en concepto de indemnización por daños y perjuicios y por la clientela, se debe de acudir a una valoración conjunta de la demanda en su globalidad, y en definitiva valorar que si las entidades alemanas están representadas procesalmente por el Sr. Pablo Jesús, figurando las mismas en la posición de actoras en la presente litis, así como la interrelación del Sr. Pablo Jesús con aquellas dado el carácter comanditario de aquellas que se desprende de la documental obrante en las actuaciones, se debe de considerar que la petición de las diversas indemnizaciones es realizado por el Sr. Pablo Jesús lo es a favor de las entidades alemanas anteriormente referidas, y que en nombre de las mismas se ha realizado la expedición de las facturas relativas a las diversas comisiones devengadas. Y en ese contexto, se debe de ratificar las consideraciones jurídicas contenidas en el primer párrafo del fundamento tercero, en la medida en que considera que el Sr. Pablo Jesús como persona física carece de legitimación procesal para reclamar las indemnizaciones en su propio nombre, pero entendemos que dicha cuestión de alguna forma ha sido valorada de forma conjunta, por el Juzgador de primera instancia, en que sí que procede a considerar la pertinencia de la legitimación de las entidades alemanas, procediendo a estudiar la procedencia o no de las pretensiones indemnizatorias con relación a aquellas, y esto supone el poder salvar que en el suplico de la demanda, no se hubiera incluido la mención expresa de aquellas.

3. El tercero de los motivos planteados se centra ya en el fondo del asunto con relación a las pretensiones indemnizatorias interesadas por los actores.

Se reclaman por los actores dos indemnizaciones distintas, la contemplada en el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia relativa a la indemnización por clientela, y la segunda, recogida en el artículo 29 del mismo cuerpo legal, con relación a la indemnización por daños y perjuicios.

A. indemnización por clientela:

El artículo 28 de la Ley 12/92 del Contrato de Agencia establece: "1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran. 2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente. 3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior".

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia, se considera que de los tres requisitos que se contemplan en el referido precepto para la concesión de la indemnización por clientela, solo se cumple el primero de ellos, "aportación de nuevos clientes o incremento de las operaciones preexistentes", pero no así sucedería con el segundo y tercer requisito, esto es respectivamente, "posibilidad de que su actividad anterior continué reportando ventajas sustanciales al empresario" y " que resulte equitativamente procedente (existencia de pactos de limitación, perdida de comisiones u otras circunstancias)". Se valora por el Juzgador de primera instancia que no ha quedado acreditado que se hayan producido ventajas sustanciales al empresario procedentes de la actividad anterior del agente, y que no existiendo en el contrato ningún pacto limitativo, ni cláusula restrictiva de competencia, una vez que se ha resuelto aquel, no existía ningún obstáculo para la realización de una actividad concurrencial con la entidad demandada, y podría el agente arrastrar a buena parte de su clientela a favor de otros nuevos empresarios que le pudieran contratar en su caso, así como que no se trata de productos o bienes de tal singularidad que los hagan insustituibles, por lo que existen numerosas empresas que se dedicarían a la venta de los citados productos.

No se comparte por la Sala, la valoración realizada por el Juzgador "a quo", respecto a la no concurrencia de los otros dos requisitos para la estimación de la indemnización por clientela. Es significativa la comunicación que se remite a los clientes alemanes de la entidad actora, aportado a las actuaciones (documento n.º 367), inmediatamente de haberse procedido a resolver unilateralmente el contrato de agencia, con fecha 7 de abril de 1997, en la misma se recoge entre otros extremos "Nuestro representante durante muchos años, el Sr. Pablo Jesús, ha causado baja de nuestra organización de venta el 7 de abril de 1997. Le agradecemos su fiel colaboración de tantos años. Él ha dado a conocer a nuestra empresa en Alemania y se dedicó empeño a favor de los intereses de nuestra empresa. Bajo el signo de los tiempos y de los cambios en las distintas ramas de la distribución y la venta se produce aquí una novedad. A partir de la fecha representará a nuestra empresa: Egon Sass oHG, Representaciones CDH C/ Dorfstrasse, 29, 25524 Itzehoe Tel 04821/1758-0 Fax: 0482111758-50 en la Republica Federal de Alemania. Les rogamos que depositen su confianza en la empresa Egon Sass oHG. La asistencia la prestará a través de su servicio exterior, que en las próximas semanas se pondrá en contacto con Udes. Todos los demás pormenores los obtendrán Ustedes directamente de dicha representación comercial... ", "... Desearíamos rogarles que los posibles pagos pendientes los realicen directamente a España o a nuestra nueva representación en Itzehoe. Con este paso quisiéramos dar un impulso para el futuro y construir una buena y confiada colaboración en los próximos años. Nuestro Jefe de Ventas, el Sr. Camilo, les visitará juntamente con la representación comercial Egon Sass oHG dentro de los próximos meses en Alemania." También se debe de destacar de la documental practicada en la alzada, concretamente de la relación de facturas recibidas por servicios intracomunitarias (folios 201 a 214) se recibe un montante de comisiones durante el año 1998 (momento en que ya se puede apreciar los resultados del agente en la cartera de clientes, puesto que lleva desarrollando su labor desde la primera semana de abril de 1.997) por el nuevo agente que ascendían a 32 741 054.-pesetas (enero 1998: 2 192 113.- pesetas f. 202; febrero 1998 1 828 043 pesetas f. 203; marzo 1998: 3 160 210 pesetas f. 204; abril 1998 2 306 907.- pesetas; mayo 1998 4 309 888 pesetas f. 206; junio 3 881 803.-pesetas f. 207; julio 1998 4 055 596 pesetas f. 208; septiembre 1998 2 148 553 pesetas f.210; octubre 1998 2 706 947 pesetas f. 211; noviembre 1998 4 104 844 pesetas f 212; diciembre 1998 2 046 150 pesetas f. 213, y que habrían generado un montante de ventas (considerando que la Comisión devengada fuera de un 10%) de 320 741 054 pesetas.

De una forma aleatoria en la documental aportada a esta alzada consistente en el Registro de Facturas emitidas de IVA por Servicios y Entregas intracomunitarias del año 1998, (f 126 a f 174), se puede apreciar que los clientes con los que concertaban las ventas los actores, continúan manteniendo relaciones comerciales con la entidad demandada. Por ejemplo, 1. H Schnelder GMBH & CO. KG (que se recogen en diversas facturas, entre ellas de forma ilustrativa la de España Trading S.L. (documento n.º 347 de la demanda) y se recoge en el listado de operaciones del mes de febrero de 1.998 del Libro de Registro de Facturas emitidas- f., 131, 134). 2. W. Paul Glas Un Keramik KG (que se recogen en diversas facturas, entre ellas de forma ilustrativa la de España Trading S.L. (documento n.º 353 de la demanda) y se recoge en el listado de operaciones del mes de febrero de 1.998 del Libro de Registro de Facturas emitidas- f., 131, 133).

3. Gunter Lambert (que se recogen en diversas facturas, entre ellas de forma ilustrativa la de España Trading S.L. (documento n.º 350 de la demanda) y se recoge en el listado de operaciones del mes de febrero de 1.998 del Libro de Registro de Facturas emitidas- f., 131, 133) 4. Stil Glas que se recogen en diversas facturas, entre ellas de forma ilustrativa la de España Trading S.L. (documento n.º 254 de la demanda) y se recoge en el listado de operaciones del mes de junio de 1.998 del Libro de Registro de Facturas emitidas- f., 150). 5. Nanu Nana Einkaufs Und Verwaltungs MBH (documento n.º 294 de la demanda) y se recoge en el listado de operaciones del mes de marzo de 1.998 del Libro de Registro de Facturas emitidas f. 138).

Desde la anterior perspectiva se valora par la Sala que han quedado acreditadas la concurrencia de los otros dos requisitos: posibilidad de que su actividad anterior continúe reportado ventajas sustanciales al empresario, puesto que el agente nuevo ha continuado con la cartera de clientes o parte de la misma, y por tanto la actividad de las entidades actoras en su condición de anterior agente, han reportado ventajas sustanciales a la entidad demandada, y que resulte equitativamente procedente, por la pérdida de comisiones, así como la forma intempestiva de la resolución unilateral del contrato de agencia.

Debemos de tomar en su caso el promedio de los últimos cinco años de las comisiones recibidas por las entidades actoras, un 5% para las sociedades alemanas "Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co. KG"; Vidrios-COM Glasmanagement GMBlf'; "Schröder Glaskontor KG", Schröder Glasgentrukg" y "España Trading S.L.", y otro 5% para la entidad España Trading SL.

Según los datos obrantes en la demanda y documental aportada en las actuaciones de las facturas correspondientes a las comisiones cobradas por las entidades actoras:

1993: Si bien se aporta un montante total de 7 613 077.- pesetas (5%), se debe de reducir el montante correspondiente a la primera factura de 15-1-93, que se recoge por un montante de 666 742.-pesetas, pero que se ha incluido el IVA, por lo que debe de figurar por un importe de 579 776, lo que supone un montante de 7 526 111.- pesetas. »1994: 11 190 127 pesetas.

1995: 11 029 875 pesetas.

1996: 6.911.567 pesetas.

1997: 5.545.124 pesetas.

Montante Global: 42 202 804 pesetas, correspondiente a un 5%, de las entidades alemanas al que se debe adicionar otra cantidad igual 5% correspondiente a España Trading S.L. de 42 202 804 pesetas. De la anterior cantidad y calculado el montante anualizado, este queda fijado en 8 440 560 pesetas, que es la cuantía indemnizatoria solicitada por los actores en concepto de indemnización por clientela para las entidades alemanas, y la misma cuantía de 8 440 560 pesetas para la entidad España Trading S.L.

B. - indemnización en concepto de daños y perjuicios.

Tomando en consideración los artículos 23, 24, 25, 26, 29 y 30 de la Ley del Contrato de Agencia [...].

Se debe de valorar que el contrato fue resuelto unilateralmente por la entidad demandada Vidrios San Miguel SCV, con fecha 4 de abril de 1997, y no se cumplió con el plazo de preaviso de seis meses. Considerando que efectivamente se ha producido una pérdida de comisiones, que la denuncia unilateral no ha quedado acreditado que se hubiese debido al incumplimiento de sus obligaciones legal o contractuales por parte del agente, se debe de estimar la petición indemnizatoria solicitada. Se articula de contrario que se produjo una disminución de los resultados de ventas en el ejercicio 1996 de forma significativa, pero ni se articula la resolución por dicho motivo, y existen contactos para firmar nuevo contrato, cruzándose diversas comunicaciones para llegar a un acuerdo y poder concretar el clausulado del mismo durante los primeros meses de año 1997 y de igual forma, las facturas que se expiden durante el año 1997, la de 14 de febrero de 1997, se corresponde con operaciones de noviembre y diciembre de 1996, (documento n.º 331 de la demanda), también se recogen algunas operaciones de octubre y diciembre de 1996 en la factura de 26-3-97, (documento n.º 335 de la demanda), y lo mismo pasa con las facturaciones de otros años, que un ejercicio se recoge operaciones realizadas en otros ejercicios anteriores. Se fija la indemnización por daños y perjuicios en 4 220 280.- pesetas para "Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co. KG"; Vidriosscom Glasmanagement GMBH'; "Schröder Glaskontor Kg", Schröder Glasgentru KG" y ''España Trading S.L.", e igual montante de 4.220.280.- pesetas España Trading S.L.

4. infracción de los arts. 587, 660, 700 y 659 LEC 1881, referidos a la confesión judicial por medio de tercero, la tacha de testigos y la valoración de la prueba testifical, puesto en correlación con los arts 1.247 y 7 del C. civil (testigos inhábiles por disposición legal y abuso de derecho).

Entendemos que la declaración testifical del Sr. Justino, valorándose las circunstancias personales conocidas y obrante en el pleito, así como su condición de apoderado para responder a las pruebas de confesión judicial de las entidades alemanas, son elementos relevantes y que deben ser tenidos en cuenta a la hora de establecer y valorar el contenido de sus respuestas, así como el posible interés que pueda tener en el procedimiento, e igual valoración en cuanto al interés se puede establecer respecto a los testigos propuestos por la parte demandada, y su condición de personal de alta dirección de la entidad y el posible interés que puedan tener en la desestimación de la demanda, y finalmente en cuanto al contenido de la confesión del legal representante de la entidad demandada, y un desconocimiento generalizado de las circunstancias contenidas en las posiciones. Se valora por la Sala que la totalidad de dichos medios probatorios debe ser valorado en el conjunto de la prueba practicada, puestas en correlación con las documentales y teniendo en consideración las posiciones y vinculaciones de todos los testigos y confesantes.

5. Respecto a las costas de primera instancia y de conformidad con lo establecido en el artículo 523 de la LEC de 1881, dada la estimación de la demanda planteada por los actores, procede la imposición de las costas a la entidad demandada Vidrios San Miguel SCV. Respecto al actor Don. Pablo Jesús, como persona física, si bien se ha mantenido implícitamente el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia, en cuanto a que considera que es de aplicación el principio de la persona jurídica de las sociedades mercantiles, lo que lleva a desestimar las pretensiones que pueda realizar a título particular como persona física, dada una falta de legitimación del actor, entendemos que no es procedente realizar especial imposición sobre las costas de primera instancia con relación al mismo, dadas la intima vinculación existente entre el Sr. Pablo Jesús y las entidades alemanas, dadas el carácter de comanditarias y que evidentemente se llega a la conclusión tras una interpretación global de la demanda, que la reclamación y las peticiones que se realizan, las efectúa aquel en nombre de las sociedades comanditarias alemanas.

Por todo lo anterior, debemos estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia de primera instancia, salvo en el pronunciamiento relativo a la desestimación de la demanda con relación a Pablo Jesús como persona física, y estimar la totalidad de la demanda respecto de Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co. KG"; Vidrios-COM Glasmanagement GMBH'; "Schröder Glaskontor KG", Schröder Glasgentru KG" y "España Trading S.L.", y la entidad España Trading S.L., y condenar a la entidad demandada Vidrios San Miguel SCV, a que abone en concepto de indemnización por clientela a las entidades alemanas actoras, Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co, KG"; Vidrios-COM Glasmanagement GMBH'; "Schröder Glaskontor KG", Schröder Glasgentru KG" la cantidad de 8 440 560 pesetas y la indemnización por daños y perjuicios de la cantidad de 4 220 280 pesetas., De igual forma se condena a la entidad demandada Vidrios San Miguel SCV a que abone en concepto de indemnización por clientela a España Trading S.L. la cantidad de 8 440 560.- pesetas y la indemnización por daños y perjuicios de la cantidad de 4 220 280.- pesetas. Se aplicara el interés legal con relación a la indemnización por clientela desde la fecha de celebración del acto de conciliación el 18 de abril de 1998, (momento en que ya reclamó aquella en la cantidad interesada en la demanda) y respecto a la indemnización en concepto de daños y perjuicios desde el momento de la interposición de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia. Respecto a las costas devengadas por el actor Pablo Jesús, no es procedente realizar especial pronunciamiento.

Tercero. De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, no se debe de realizar especial imposición sobre las costas de esta alzada».

QUINTO . - En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de Vidrios San Miguel SCV se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal, fundado en los siguientes motivos:

Motivo primero. «Al amparo del artículo 469. 1.2.º LEC, al infringir la sentencia de la Sala las normas procesales reguladoras de la sentencia vulnerándose lo prevenido en el artículo 209.2 LEC, al no relacionarse la totalidad de las pretensiones de las partes, fundamentalmente, las alegadas por la parte demandada, debidamente separadas y numeradas, las pruebas propuestas y practicadas y los hechos probados, limitándose la sentencia recurrida a copiar textualmente las alegaciones de hecho y de derecho de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso. De la lectura de la sentencia se extrae la impresión de que la parte demandada está incomparecida pues no se vierte ninguna referencia a sus motivos de oposición ni de la demanda ni del recurso. Tampoco procede a valorar el resultado de todas las pruebas practicadas.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia de Sala debe contener una aceptación de los hechos probados de la sentencia instancia o, si no los acepta, relacionar los que declara probados y en los que va apoyar sus razonamientos, nada de lo cual realiza y, además, en su fundamento jurídico primero recoge literalmente las alegaciones de la parte recurrente, pero no recoge los motivos de oposición al recurso formulados por la parte recurrida ni los motivos de oposición a la demanda, lo que además de vulnerar el artículo citado vulnera el principio de igualdad, contradicción y defensa recogido en los artículos 14 y 24 CE .

Motivo segundo. «Al amparo del artículo 469.1.2 .º se alega infracción de lo prevenido en el artículo 209.3.º LEC . Tampoco se expresan en la sentencia recurrida todos los puntos de hecho y de derecho fijados por esta parte a lo largo del proceso, los cuales necesariamente debe recoger, en relación con las cuestiones controvertidas, normas aplicables y ámbito del recurso.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Si la parte recurrente alegó en su escrito de oposición al recurso que ninguna relación ha mantenido con el Sr. Pablo Jesús a título personal, que Schröder Consulting y Marketing Gmbh y Co. Kg, que era su inicial agente, dejó de serlo en 1995, fecha en la que se firmaron nuevos contratos con cuatro sociedades alemanas, tres comanditarias y una de responsabilidad limitada, como está probado documentalmente por los contratos y por la relación de facturas, y se alega prescripción respecto de la reclamación de dicha sociedad, pues la última factura emitida por ésta es de 20/12/94 (doc. 49 de la demanda), la sentencia debe relacionar la pretensión, valorar la prueba y motivar su estimación o desestimación.

Si se alega por la recurrente el volumen facturado por las cuatro sociedades alemanas agentes en los ejercicios 1995, 1996 y 1997 y se acompaña una relación (doc. 8 a 16 de la contestación a la demanda no impugnados por la contraparte) y constan en autos las facturas emitidas por dichas sociedades por las comisiones devengadas y que son coincidentes, la sentencia de la Sala debe tener en cuenta la alegación de la parte si estima la procedencia de alguna indemnización a favor de las sociedades agentes y motivar si las acepta o las rechaza porque la sentencia de primera instancia no valora dicho extremo al entender que las sociedades agentes no han probado como les incumbe, que se den los presupuestos necesarios para fijar a su favor una indemnización.

Motivo tercero. «Al amparo del artículo 469.1.2 .º se alega infracción del artículo 217.2 LEC sobre la carga de la prueba por inaplicación al no exigir a la parte actora la prueba de ninguno de los hechos de la demanda; la sentencia acepta sin mayores consideraciones los hechos que relata y los eleva a la categoría de prueba plena.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

No se ha practicado ni una sola prueba sobre los daños y perjuicios que solicitan al amparo del artículo 29 LAg ni sobre las sustanciales ventajas que la labor de las sociedades agentes haya producido a la empresa recurrente ni sobre la perdida de comisiones por las sociedades agentes (artículo 28 LAg ) y la sentencia recurrida presume que ha sido probado, por lo que infringe el artículo 386.1 LEC según el cual para presumir la certeza de un hecho ha de partirse de otro hecho probado pues debe existir entre el admitido y el presunto un enlace precio y directo según las reglas del criterio humano.

Se presume que se han producido sustanciales beneficios a la recurrente porque se han mantenido cinco clientes y porque en 1998 Vidrios San Miguel tuvo unas ventas de más de 320 000 000 ptas. (fundamento de derecho segundo, apartado 3), pero según las reglas del criterio humano el que se mantengan cinco clientes no es una ventaja sustancial. Tampoco hay un enlace directo entre la labor de los antiguos agentes y las mayores ventas en 1998. Si las sociedades agentes muestran una curva descendente de ventas desde 1994 y en 1996 solamente vendieron 114 000 000 ptas., y el nuevo agente las ha aumentado a más de 320 000 000 ptas., en 1998 no es que no haya enlace directo sino que las reglas del criterio humano nos llevan a la presunción contraria: la labor de las antiguas sociedades agentes era más que cuestionable y ha sido la labor del nuevo agente la que ha impulsado las ventas.

Motivo cuarto. «Al amparo del artículo 469.1.2 .º se alega infracción del artículo 218.1 LEC y de la jurisprudencia, SSTS de 13-05-2002 y 20-12-2002 y las que estas citan. La sentencia recurrida no resulta congruente con las pretensiones de las partes; no se pronuncia ni decide sobre la totalidad de las deducidas oportuna y separadamente. Se halla falta de motivación sobre varias de las pretensiones, puntos en litigio y cuestiones planteadas por las partes.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cita la STS de 13 de mayo de 2002 sobre la congruencia de las sentencias.

De la lectura del escrito de demanda del de conclusiones y del recurso de apelación se desprende que la acción la ejercita a título individual el Sr. Pablo Jesús, así, afirma que era el agente pero por motivos fiscales operaba con diversas sociedades; por ello engloba todas las comisiones devengadas por las sociedades agentes, suplicando se dice sentencia condenando a la demandada a pagarle a él, persona física, las cantidades que especifica.

La sentencia recurrida en una interpretación de la legitimación que no se acepta, salva este escollo, entiende que lo que pide es la condena a favor de las sociedades; pero, llegados a este punto, el Sr. Pablo Jesús a título personal, las cuatro sociedades comanditarias y la sociedad de responsabilidad limitada actoras, suplican la revocación de la sentencia y que se dicte una sentencia en la que se condene a Vidrios San Miguel SCV a pagar a Don Pablo Jesús las indemnizaciones que concreta.

Así planteado el proceso, es claro que al fundar la sentencia recurrida su pronunciamiento en que el Sr. Pablo Jesús al pedir la condena a su favor en realidad lo que quiere pedir es la condena a favor de las sociedades agentes ha alterado la causa petendi . Ello debe conllevar que las costas del recurso respecto del Sr. Pablo Jesús se le impongan expresamente, al ser su pretensión totalmente desestimada y como las sociedades alemanas no solicitaron que se dictara sentencia condenatoria a su favor ni concretan la suma que cada una de ellas reclama individualmente no se les puede conceder so pena de incurrir en incongruencia porque no se puede dar mas de lo que se pide ni cosa distinta de lo que se pide. No es aceptable que se dé por entendido que dada la estrecha relación del Sr. Pablo Jesús con las sociedades lo pide en nombre de éstas porque dichas sociedades están personadas en el proceso como actoras, porque no todas las sociedades son comanditarias; al menos una es de responsabilidad limitada, por lo que resulta incongruente el auto de aclaración con la propia sentencia, porque dicho auto admite el error de la sentencia al tener como comanditaria a una sociedad de responsabilidad limitada, lo que vicia todo el razonamiento jurídico de la sentencia para justificar la divergencia entre el suplico de la demanda y del recurso y el fallo de la sentencia.

Es incongruente la sentencia recurrida, pues no individualiza las sumas que concede a cada una de las sociedades actoras porque, aunque se ejerciten acumuladamente acciones individuales, ello no la exime de concretarlo, porque no existe solidaridad activa de las sociedades frente a la recurrente, pues no es admisible lo que dice el auto aclaratorio en el sentido de que no cabe completarlo porque la parte actora no las ha concretado. Dicha falta de concreción debió tener como consecuencia la desestimación de la pretensión, pues la concreción de los hechos y del petitum corresponde a quien exige el cumplimiento de la obligación a tenor del artículo 217 LEC .

Motivo quinto. «Al amparo del artículo 469.1.2 LEC se impugna la sentencia al no expresar los razonamientos lógicos y de derecho correspondientes a la apreciación de todos los elementos probatorios con la debida individualización conforme a los dictados de la sana crítica vulnerándose los artículos 218.2 y 217.2 LEC regulador de la sentencia y de la carga de la prueba respectivamente así como el artículo 386 LEC relativo a la prueba de presunciones que infringe.

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Falta de pronunciamiento, motivación y congruencia de la sentencia recurrida sobre la prueba practicada por ser el relato de hechos sesgado, por recoger hechos no probados, algunos, además, contradichos por otras pruebas, por lo que extrae consecuencias ilógicas vulneradoras tanto del principio de la carga de la prueba como de las normas de valoración. Así, no se recoge como hecho probado que Schröder Consulting y Marketing GMBH & Co. KG primera agente dejó de serlo en 1995 como está probado porque a partir de dicho año no libro ni una sola factura.

La sentencia recurrida no recoge cuál ha sido el volumen de ventas y de comisiones devengadas por cada una de las sociedades alemanas y fecha en que iniciaron su relación con la recurrente, pues a las sociedades recurridas les incumbía la prueba de las obligaciones cuyo cumplimiento reclama, pues debían probar la vigencia de las diversas relaciones contractuales y al objeto del cálculo de las indemnizaciones también las bases sobre las que mismas deben calcularse, nada de lo cual realizan, a excepción de España Trading, SL, que sí concreta las cantidades que reclama, por tanto como el resto de sociedades actoras no han probado cuáles son las bases para calcular la indemnización, la consecuencia debió ser que la demanda no fuera estimada ante la falta de prueba del derecho individual.

La sentencia no se apoya en ninguna prueba a menos que las manifestaciones de una de las partes sean admitidas como prueba directa e irrefutable del hecho que se alega, lo que no es posible a la luz de las normas de valoración de prueba y, en definitiva, se infringe el principio de la carga de la prueba de las obligaciones a tenor del artículo 217.2 LEC .

En relación con la prueba de confesión y testifical según la sentencia recurrida ha sido valorada, pero no motiva en qué sentido, lo que infringe el artículo 318.2 LEC .

A la entidad recurrente le produce indefensión que los razonamientos jurídicos de la sentencia no valoren todas y cada una de las pruebas practicadas por lo que la sentencia infringe los artículos 217.1 y 2 LEC en cuanto a la carga de la prueba, 316 en cuanto a la valoración de la prueba de confesión, 326 en cuanto a la valoración de la prueba documental, 376 en cuanto a la prueba testifical y 386.1 en relación con la prueba de presunciones.

Termina solicitando de la Sala que dicte sentencia en la que estimando el recurso extraordinario por infracción procesal se anule la resolución recurrida, ordenando reponer el proceso al momento en que se produjo la infracción, o, en su caso dicte nueva sentencia estimándolo, teniendo en cuenta lo alegado como fundamento del recurso de casación, y si no estimare el recurso extraordinario, se examine y estime el recurso de casación, y casando la sentencia recurrida, y con revocación expresa de la misma, se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en las costas a la parte actora.

SEXTO . - En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de Vidrios San Miguel SCV se formula, en segundo lugar, un recurso de casación fundado en los siguientes motivos:

Motivo primero. «Al amparo del artículo 477.1 LEC infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación que de las mismas se lleva cabo en la sentencia, estimándose conculcados los artículos 1091, 1256, 1257, 1281 y concordantes CC y la jurisprudencia, STS de 12 de noviembre de 2001, en orden a la interpretación, aplicación, ámbito y cumplimiento de los contratos.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia recurrida reconoce la legitimación activa de España Trading, SL. Por tanto, revoca el pronunciamiento de la dictada en primera instancia, pues de las facturas aportadas por la actora y faxes (documentos 427 y 428) ha quedado acreditado que la posición de España Trading, SL, respecto a Vidrios San Miguel es la de agente y no un tercero en posición de mero beneficiario de un porcentaje de comisión.

Se infringe el artículo 1091 CC, pues los contratos fueron concertados por la recurrente y las sociedades alemanas, por tanto, no era parte España Trading SL. En dichos contratos se incluyó una cláusula según la cual el 5% de comisión se pagaría a España Trading SL, y si esa era la voluntad de las partes se vulnera el referido artículo al dar la condición de agente a España Trading SL., lo que infringe, además, el artículo 1256 CC, en relación con el artículo 1281 del mismo cuerpo legal, dados los claros términos de los contratos de agencia.

Se vulnera por inaplicación el artículo 1257 CC pues los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos. Si el contrato contiene alguna estipulación a favor de un tercero, este podrá exigir su cumplimiento siempre que hubiere hecho saber su aceptación al obligado antes que lo revoque.

Según la jurisprudencia lo que define la estipulación a favor de tercero es que el tercero no contrae ninguna obligación frente al promitente pues las relaciones entre tercero y estipulante son ajenas al promitente (STS de 12 de noviembre de 2001 ).

Los contratos objeto del pleito contienen una estipulación a favor de un tercero, así, de la comisión devengada por las sociedades agentes debe pagarse un 5% a España Trading, SL, pero ni se le tiene como parte del contrato ni se le otorga ningun otro derecho ni se le impone ninguna obligación. Solamente se estipula que la comisión se pagará un 5% para la sociedad agente y otro 5% para España Trading, SL, (documentos 1 a 5 de la contestación a la demanda, adverados por el confesante Sr. Justino ), consecuentemente España Trading, SL, solamente puede exigir el 5% de las comisiones devengadas por las sociedades agentes pero nunca puede ejercitar ninguna otra acción derivada del contrato, como tampoco puede ejercitarla Vidrios San Miguel contra dicha sociedad y como en este pleito no se reclama el pago de comisiones pendientes, sino una indemnización derivada de la resolución de un contrato de agencia, dicha mercantil no está legitimada para reclamar.

Motivo segundo. «Se apoya en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en la interpretación que de las mismas se lleva cabo en la sentencia, estimándose conculcados los artículos 1.2 y 116 del CCom y la doctrina de la personalidad jurídica de las sociedades.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El ámbito del recurso de apelación lo determina la parte al interponerlo y en el presente caso se circunscribió a la solicitud de que se condenara a Vidrios San Miguel a pagar a Pablo Jesús y a España Trading, SL, determinadas cantidades. La sentencia desestima el recurso respecto al Sr. Pablo Jesús, persona física pero incurre en incongruencia, pues ni el Sr. Pablo Jesús ni las sociedades alemanas piden la condena a favor de éstas y según el fundamento de derecho segundo.2 de la sentencia recurrida se suple este defecto «dado el carácter comanditario de aquellas», por tanto, incide en un error al entender que todas son comanditarias cuando no lo son e infringe el artículo 116, ultimo párrafo CCom según el cual "una vez constituida la compañía mercantil tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos".

La personalidad jurídica consiste en la atribución para la colectividad de socios de un determinado régimen jurídico caracterizado por: 1) dotar a la sociedad de una individualidad que permite calificarla (y no a las personas que la constituyen) de empresario mercantil colectivo (artículo 1.2 CCom ); 2) dotar a la sociedad de capacidad y autonomía jurídica para actuar y contratar en su propio nombre con terceros; 3) dotar a la sociedad de un patrimonio autónomo constituido por las aportaciones de los socios cuya titularidad corresponde a aquellos y no a estos, de modo que los socios no responden de las deudas sociales (sociedad anónima o limitada) o responden tan solo cuando se ha agotado el patrimonio social (colectiva y comanditaria, respecto de los socios colectivos). Nunca puede confundirse la personalidad de un socio con la de la sociedad ni aquel esta legitimado para ejercitar en nombre propio acciones que solo a la sociedad competen; no entenderlo así vulnera los artículos citados y la jurisprudencia que los interpreta.

De la lectura de la demanda, de las conclusiones y del recurso de apelación se desprende que la acción la ejercita a título individual el Sr. Pablo Jesús . Así, afirma que era el agente, pero por motivos fiscales operaba con diversas sociedades y por ello engloba todas las comisiones devengadas por las sociedades agentes suplicando se dice sentencia condenando a la demandada a pagarle a él, persona física, las cantidades que especifica.

La sentencia, en una interpretación de la legitimación muy cuestionable, salva este escollo y entiende que lo que se pide es la condena a favor de las sociedades; pero el Sr. Pablo Jesús a título personal, las cuatro sociedades comanditarias y la sociedad de responsabilidad limitada actoras, suplican la revocación de la sentencia y que se dicte una sentencia en la que se condene a Vidrios San Miguel a pagar a Don Pablo Jesús las sumas de..., no piden la confirmación de la sentencia recurrida respecto a esta concreta pretensión sino su revocación y ello tiene dos consecuencias: la primera es que las costas del recurso deben imponerse al Sr. Pablo Jesús y la segunda es que al no haber solicitado las sociedades alemanas que se dictara sentencia condenatoria a su favor no se puede conceder porque vicia la sentencia de incongruencia porque no se puede dar más de lo que se pide ni cosa distinta de lo que se pide con base en el principio de justicia rogada.

No es aceptable que se dé por entendido que dada la estrecha relación del Sr. Pablo Jesús con las sociedades comanditarias lo pide en nombre de éstas porque dichas sociedades están personadas en el proceso como actoras, porque no todas las sociedades son comanditarias, al menos una es de responsabilidad limitada, y porque a pesar de lo resuelto en la sentencia de instancia en este punto persisten en su inicial petición y la reiteran en el recurso de apelación por lo que resulta incongruente el auto de aclaración con la propia sentencia, porque dicho auto admite el error de la sentencia al tener como comanditaria a una sociedad de responsabilidad limitada, lo que vicia todo el razonamiento jurídico de la sentencia para justificar la divergencia entre el suplico de la demanda y del recurso y el fallo de la sentencia.

Motivo tercero. «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en la interpretación que de las mismas se lleva a cabo en la sentencia estimándose conculcados los artículos 31 de la Ley 12/92 en relación con el artículo 1931 CC y 944 Ccom en orden a la prescripción de las acciones.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se alegaba por la recurrente prescripción de la acción ejercitada por Schröder Consulting y Marketing GMBH y Co. KG que era la inicial agente pero dejó de serlo en 1995, fecha en la que se firmaron nuevos contratos con cuatro sociedades alemanas, tres comanditarias y una de responsabilidad limitada, lo que está probado documentalmente, y se alega prescripción respecto de la reclamación de dicha mercantil pues la última factura emitida por la misma lleva fecha de marzo de 1995 por lo que al instar el acto de conciliación en 1997, ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción de un año del artículo 31 LAg debiéndose estimar esta excepción de fondo.

Motivo cuarto. «Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en la interpretación que de las mismas se lleva cabo en la sentencia, estimándose conculcados los artículos 26.1

a), 30 a) de la Ley 12/92 en relación con el artículo 1124 CC y los artículos 28 y 29 de la Ley 12/92, así como la doctrina del Tribunal Supremo establecida en sentencias como las de 27-01-03 y 07-04-03, en orden a la facultad de resolver las obligaciones y sus consecuencias incluida la indemnización de daños y perjuicios.

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Se adujo por la recurrente que la resolución de los contratos es ajustada a derecho ante los graves incumplimientos contractuales de las agencias no correspondiéndole indemnización de ningún tipo ni por clientela ni por daños y perjuicios a tenor de los artículos 28, 29 y 30. a) LAg .

El que las ventas bajaran de manera continua desde que en 1995 las cuatro sociedades agentes se hicieron cargo del mercado alemán hasta reducirse a la mitad en 1996 como se ha expuesto y corroboran los documentos 50 a 169 de la demanda (facturas emitidas por las cuatro sociedades alemanas) y las sociedades agentes no dieran explicación de tal descenso ni atendieran los requerimientos de Vidrios San Miguel (fax cruzados), prueba los incumplimientos contractuales por parte de las sociedades agentes y fundamenta la resolución del contrato. La sentencia recurrida al no contemplar este motivo de oposición y valorar la prueba practicada en relación con el mismo infringe el artículo 30.a) LAg y el artículo 1124 CC que entiende ínsita en todas las obligaciones la facultad de resolverlas para el caso de incumplimiento.

La sentencia recurrida rechaza los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia y estima la pretensión de las sociedades actoras, pues considera probado que la actividad de los agentes ha reportado beneficios a la recurrente y lo extrae de las siguientes pruebas: 1) fax remitido por Vidrios San Miguel a los agentes comunicando el cambio de agencia (documento 367 de la demanda). 2) Documental practicada en la alzada (folios 201 a 214) montante de las comisiones percibidas por el nuevo agente. 3) Persistencia en la cartera de Vidrios San Miguel de cinco clientes.

La valoración de la prueba que realiza la sentencia es incorrecta y vulnera el artículo 217 LEC porque valora parcialmente las pruebas en contra de la lógica, la razón y la sana crítica.

El fax remitido a los clientes debe entenderse dentro de lo que es una relación comercial con éstos y atiende a la buena práctica mercantil: no hay que alarmarles ni transmitirles los problemas de la empresa ni tampoco desacreditar al antiguo agente. La persistencia en la cartera de Vidrios San Miguel de cinco clientes no demuestra que la labor de los agentes siguiera reportando sustanciosas ventajas a la empresa representada. Que el nuevo agente en el siguiente año 1998 realizara unas ventas de 320 741 054 ptas., no prueba que dichas ventas obedecieran a la labor de los antiguos agentes, pues como se expuso en la contestación a la demanda y está probado por el documento 6 aportado y por los documentos que aporta la actora (facturas) a partir de 1995 las ventas descendieron de una manera alarmante hasta el punto de que en 1997 se redujeron hasta el 50%, lo que produjo evidentes perjuicios a la entidad recurrente que vio limitada su expansión y reducido su mercado y fue el cambio de agencia y su labor la que conllevó que las ventas en 1998 llegaran a la cifra expresada de 320 741 054 ptas.

La entidad recurrente expuso de forma pormenorizada las comisiones pagadas a cada una de las sociedades agentes, pero la sentencia recurrida no contempló estos datos.

La sentencia infringe el artículo 28 LAg, que condiciona la indemnización para el caso de que la actividad anterior reporte ventajas sustanciales al empresario y resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia y por las comisiones que pierda, incumbiendo a la actora probar que se han producido ventajas sustanciales y que ha perdido comisiones. La inexistencia de pactos limitativos de la competencia está acreditado. Pero la actora no ha probado que la actividad anterior reporte ventajas sustanciales y la pérdida de comisiones, lo que le incumbía, aportando la relación de clientes y la prueba de la supuesta pérdida de comisiones, hechos que no pueden presumirse probados como hace la sentencia recurrida. Además, la sentencia infringe el principio de equidad que el artículo citado expresamente obliga a tener en cuenta a la vista del alarmante descenso de las ventas que venia produciéndose.

Infringe la sentencia el artículo 28.3 LAg, que establece que la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante todo el periodo de duración del contrato. La norma exige que se ponderen todas las circunstancias para fijar la cantidad que en ningún caso podrá exceder de las comisiones medias de cinco años, por lo que si las sociedades actoras iniciaron su actividad de agencia en 1995 nunca puede calcularse la indemnización por un periodo mayor al tiempo en que han sido agentes.

La sentencia concede la indemnización del artículo 29 LAg, da por probado que no se respetó el plazo de preaviso y presume que ello hizo perder al agente comisiones. La recurrente se opuso a la indemnización al contestar a la demanda por la falta de prueba de haber realizado inversiones por orden del empresario y de la imposibilidad de su amortización pues no ha probado que le haya producido daño o perjuicio por la resolución anticipada del contrato.

El artículo 29 LAg no contempla ningún derecho absoluto y objetivo a percibir una indemnización por daños y perjuicios en caso de resolución anticipada del contrato; es más, la constriñe a los supuestos en los que el agente pruebe haber realizado inversiones por orden del empresario y su imposible amortización, por lo que, no habiéndose probado por las sociedades actoras nada sobre este particular, no cabe concederles dicha indemnización.

Cita la STS de 2 de diciembre de 2000 sobre la estimación de lucro cesante.

El artículo 26.1.a) LAg señala como excepción a las reglas sobre el preaviso «el que la otra parte hubiere incumplido total y parcialmente las obligaciones legal o contractualmente establecidas».

El artículo 30 LAg señala los supuestos de inexistencia del derecho a indemnización ni por clientela o daños y perjuicios, así a): Cuando el empresario hubiese extinguido por causa de incumplimiento de las obligaciones legal y contractualmente establecidas a cargo del agente. Causa de extinción que la entidad recurrente alegó en el momento procesal oportuno habiéndose probado el incumplimiento de sus obligaciones por las sociedades agentes.

Motivo quinto. «Planteado con carácter alternativo y subsidiario a los anteriores es la infracción de los artículos 28 y 29 LAg al fijar las bases de las indemnizaciones, debido al error en la valoración de la prueba.»

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Las bases para el cálculo de la indemnización no pueden ir mas allá del periodo de duración de los contratos que ligaban a las cuatro sociedades agentes con la recurrente no pudiendo computarse el periodo en que Schröder Consulting y Marketing Gmbh & Co. K.G. fue agente, pues la acción de esta sociedad estaba prescrita al interponerse el acto de conciliación.

Termina solicitando a la Sala que se examine y estime el recurso de casación y casando la sentencia recurrida y con revocación expresa de la misma, se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en las costas a la parte actora.

SÉPTIMO

- Por ATS de 19 de octubre de 2007 se admiten los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal al amparo del artículo 477.2.2.º LEC, por razón de la cuantía del asunto.

OCTAVO

- En el escrito de oposición al recurso presentado por la representación procesal de Don Pablo Jesús, de las sociedades alemanas More More & More Interservice Gmbh & Co. Kg, Medas Communication Gmbh & Co Kg, New England Vermogenstreuhand Gmbh &Co Kg., Vidrio Com Glasmanegement Gmbh y España Trading SL, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Conforme al art. 474 LEC interesa la inadmisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal o, subsidiariamente, su desestimación.

El recurso carece de fundamento y no concurre la infracción de las normas que regulan la sentencia.

El n.º 2 del art. 469 LEC es el cauce adecuado para alegar el incumplimiento de las normas que establecen la estructura formal de la sentencia (arts. 208.2 y 3 y 209 LEC ), pero para que prospere el motivo deberá tratarse de un incumplimiento grave y trascendente que en el presente caso no se da, pues no bastan las simples deficiencias que no privan a la sentencia de los elementos esenciales que la caracterizan.

A la vista de las peticiones de la parte demandante y los motivos de oposición, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia no ha incurrido en vicio de incongruencia conforme al art. 218 LEC, por conceder más de lo solicitado por el actor o menos de lo que reconoce el demandado o cosa distinta de la pedida o condena en base a una causa de pedir distinta de la invocada.

En cuanto a la trasgresión de las reglas relativas a la carga de la prueba, sin perjuicio de que no se dan, la jurisprudencia mayoritaria, al igual que la doctrina que cita, señala que estas infracciones deben denunciarse por medio del recurso de casación.

Reitera la petición de inadmisión del recurso, o, en su caso, su desestimación y cita el ATS de 14 noviembre 2006 pues los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

El recurso de casación incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2 .º, en relación con los arts. 477.1 y 481.1 LEC, pues si bien cita como infringidos preceptos de naturaleza sustantiva como los arts. 1091 y ss. CC, referidos al cumplimiento de los contratos en relación con la LAg 12/1992, se limita a discrepar de la valoración de los elementos probatorios realizados por la sentencia recurrida para reincidir en lo que ya mantuvo en la primera instancia que la mercantil España Trading, S.L., carece de legitimación para reclamar que estaba prescrita la acción para reclamar en lo referente a la sociedad Schröder Consulting y Marketing GMBH y que no se dan los supuestos indemnizables a favor de los recurridos que señala la referida LAg. Cita de nuevo el ATS de 14 noviembre 2006, cuyo fundamento de derecho tercero se trascribe.

Subsidiariamente, interesa se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare firme la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.

Al motivo primero.

La recurrente denuncia la infracción de los arts. 1091, 1256, 1257 y ss. CC, referentes a la interpretación y cumplimiento de los contratos en cuanto a la legitimación activa de España Trading, S.L.

La recurrente insiste en las mismas argumentaciones que mantuvo en la instancia y ante la Audiencia Provincial de Valencia; esto es, que España Trading, S.L. no tiene ninguna relación en el contrato de agencia suscrito entre la entidad recurrente y el Sr. Pablo Jesús en nombre de las sociedades comanditarias alemanas, siendo España Trading, S.L. un mero tercero ajeno a la anterior relación contractual de agencia. Con ello olvida la recurrente que no nos encontramos en una tercera instancia, pues el recurso de casación es una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos pues no cabe la revisión de la base fáctica de la sentencia recurrida.

Sobre esta cuestión es muy concluyente la sentencia recurrida cuando en el punto 1 de su fundamento jurídico segundo señalaba que no puede valorarse la relación contractual de España Trading, SL, como un mero tercero ajeno a la relación contractual de agencia con respecto al que se establece una obligación de pago una determinada cantidad en concepto de comisión, un 5%. En la documental aportada con la demanda (documentos n.º 218 y ss.), se aprecian número de facturas, nombres de clientes, fechas de ventas e importes (que son las mismas que las emitidas por las distintas entidades actoras y recoge el montante correspondiente a su comisión del otro 5% pactado) y el devengo de la correspondiente comisión. De igual forma, también se deben valorar las comunicaciones realizadas por la entidad recurrente dando por finalizado el contrato de agencia que se efectúan tanto al Sr. Pablo Jesús como a D. Justino (España Trading, S.L.) (documentos n.º 427 y 428). Así pues, considera la Sala que ha quedado acreditado que la posición de la entidad España Trading, S. L. respecto a la entidad recurrente, es la de agente, y no un tercero en posición de mero beneficiario de un porcentaje de la comisión que debía de pagarse por la entidad recurrente y, por tanto, se debe considerar plenamente legitimada para reclamar las pretensiones deducidas en el escrito de demanda respecto de la resolución contractual del contrato de agencia.

Al segundo motivo.

La recurrente denuncia la infracción de los arts. 1.2 y 116 CCom, y la doctrina de la personalidad jurídica de las sociedades en cuanto a que el Sr. Pablo Jesús no está legitimado para solicitar la condena en favor de las sociedades alemanas a las que la sentencia recurrida ha declarado beneficiarias del derecho de indemnización derivado del contrato de agencia.

Es acertada la conclusión a la que llega la sentencia recurrida en el sentido de que, sin perjuicio del carácter o relación «intuitu personae» del contrato de agencia y del hecho de que las labores de intermediación comercial en Alemania las llevara a cabo directamente el Sr. Pablo Jesús y de que la existencia de una serie de sociedades comanditarias o de una sociedad limitada unipersonal tuviera una finalidad puramente fiscal (cada sociedad fechaba las ventas intermediadas por el Sr. Pablo Jesús en una determinada región de Alemania o con un concreto número de clientes alemanes), declara probado la Audiencia Provincial Valenciana que la relación o contrato de agencia fue solamente una y que la legitimación del Sr. Pablo Jesús no viene en cuanto reclama por sí sino en cuanto reclama en nombre y representación y en beneficio de cada una de las sociedades alemanas identificadas en su demanda atendida la representación que de todas ellas tiene por su doble condición de legal representante de las mismas y ser además el socio con responsabilidad personal de cada una de ellas todo ello acreditado con las certificaciones de la Oficina del Juzgado de Montabur (Alemania) (fundamento jurídico segundo de la sentencia).

Al tercer motivo.

Denuncia la recurrente la infracción del art. 31 LAg en relación con el art. 1931 CC y 944 CCom, en orden a la prescripción de la reclamación ejercitada por Schröder Consulting & Marketing GMBH y Co. KG. Es la primera vez que la recurrente plantea esta excepción de prescripción de la acción ejercitada. Consta acreditado en autos que el Sr. Pablo Jesús en nombre de las sociedades alemanas con las que operaba fiscalmente en el contrato de agencia y España Trading, S. L., en el momento que vieron sustituida su gestión de intermediarios comerciales de Vidrios San Miguel por el nombramiento que ésta hizo de un nuevo agente en Alemania, formularon de inmediato la oportuna reclamación contra la recurrente, mediante el acto de conciliación ante el juzgado de paz de Aielo de Malferit (Valencia), donde Vidrios San Miguel, S.C.V. tiene su domicilio social e instalaciones y ante la finalización de dicho acto sin avenencia reprodujeron idéntica pretensión ante los juzgados de primera instancia de Ontinyent. De lo anterior deriva que en ningún momento ha decaído la acción indemnizatoria derivada del contrato de agencia que en su momento unió a las partes.

A los motivos cuarto y quinto.

Alegan como infringidos los arts. 26 a 30 LAg, en cuanto a la no-procedencia de indemnización o, en su defecto, y subsidiariamente, que las indemnizaciones han sido mal calculadas por la sentencia recurrida.

Nuevamente incide la recurrente en no respetar la base fáctica de la sentencia impugnada. Argumenta al margen de la misma y alega que la resolución del contrato de agencia estuvo justificada por los graves incumplimientos de los recurridos y, consiguientemente, no procede indemnización alguna ni por clientela ni por daños y perjuicios. De esta forma la recurrente obvia el sustrato fáctico de la sentencia recurrida tras la valoración de la prueba (fundamento de derecho segundo, punto tres).

En cuanto a la indemnización por clientela según el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de primera instancia de los tres requisitos que se contemplan para la concesión de esta indemnización sólo se cumple el primero, la aportación de nuevos clientes o incremento de las operaciones preexistentes, pero no el segundo y tercer requisito, esto es, respectivamente, posibilidad de que su actividad anterior continué reportando ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativamente procedente.

No se comparte por la Sala, la valoración realizada por el juzgador a quo, pues han quedado acreditados estos dos requisitos: - posibilidad de que su actividad anterior continúe reportando ventajas sustanciales al empresario, pues el agente nuevo ha continuado con la cartera de clientes o parte de la misma y, por tanto, la actividad de las entidades recurridas ha reportado ventajas sustanciales a la entidad recurrente y resulta equitativamente procedente por lo perdido de comisiones y por la forma intempestiva de la resolución unilateral del contrato de agencia.

Según los datos obrantes en la demanda y documental aportada en las actuaciones de las facturas correspondientes a las comisiones cobradas por las entidades actoras, montante global 42 202 804 ptas, corresponde un 5%, a las entidades alemanas al que se debe adicionar otra cantidad igual 5% correspondiente a España Trading, S.L. de 42 202 804 ptas. De lo anterior resulta la cifra de 8 440 560 ptas, que es la cuantía indemnizatoria solicitada por los recurridos en concepto de indemnización por clientela para las entidades alemanas y la misma cuantía de 8 440 560 ptas para España Trading, S.L.

Indemnización en concepto de daños y perjuicios.

El contrato fue resuelto unilateralmente por la entidad recurrente con fecha 4 de abril de 1997 y no se cumplió con el plazo de preaviso de 6 meses. Como se ha producido una pérdida de comisiones, la denuncia unilateral no ha quedado acreditado que se hubiese debido al incumplimiento de sus obligaciones por el agente, se debe estimar la petición indemnizatoria.

Se alega que se produjo una disminución de los resultados de ventas en el ejercicio 1996 de forma significativa, pero no se articula la resolución por dicho motivo, y se producen contactos para firmar nuevo contrato, cruzándose diversas comunicaciones para llegar a un acuerdo y poder concretar el clausulado del mismo durante los primeros meses del año 1997.

Las facturas que se expiden durante el año 1997, por ejemplo la de 14 de febrero de 1997, se corresponde con operaciones de octubre y diciembre de 1996 (documento n.º 331 de la demanda), y lo mismo pasa con las facturaciones de otros años, que en un ejercicio se recogen operaciones realizadas en ejercicios anteriores. Se fija la indemnización por daños y perjuicios en 4 220 280 ptas para Schröder Consulting & Marketing Gmbh & Co. KG.; Vidrio Com Glasmanagement Gmbh; Schröder Glaskontor KG.; Schröder Glasgentur KG. y Schröder Glashandel KG., e igual montante de 4 220 280 ptas para España Trading, S.L. Cita el ATS de 31 de octubre de 2006, que no admite el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación por incongruencia.

En el mismo sentido, cita el ATS de 2 de noviembre de 2005 .

Procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal o, subsidiariamente, desestimar dichos recursos y declarar firme la sentencia recurrida.

Termina solicitando de la Sala que dicte sentencia inadmitiendo o, en su caso, desestimando los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por Vidrios San Miguel, Sdad. Coop. Vna. contra la sentencia n.º 537, de 15 de septiembre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia Sección Séptima, dimanante del Juicio de Menor Cuantía n.º 2/99 del Juzgado de Primera Instancia n.º uno de Ontinyent; declarando firme la sentencia recurrida; todo ello con imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO

- Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 10 de junio de 2009, en que tuvo lugar.

DÉCIMO

En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

AAHH, antecedentes de hecho.

CC, Código Civil.

CCom, Código de Comercio.

DF, disposición final.

FFJJ, fundamentos jurídicos.

GMBH, Gesellschaft mit beschränkter Haftung (sociedad de responsabilidad limitada).

KG, Kommanditgesellschaft (sociedad en comandita).

LAg, Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia .

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

RC, recurso de casación.

SCV, Sociedad Cooperativa Valenciana.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

- Resumen de antecedentes.

  1. El Sr. Pablo Jesús, cuatro sociedades alemanas en comandita (KG, Kommanditgesellschaft ) una sociedad alemana de responsabilidad limitada (GMBH, Gesellschaft mit beschränkter Haftung ) y una sociedad española de responsabilidad limitada interpusieron demanda contra Vidrios San Miguel, Sociedad Cooperativa Valenciana, reclamando indemnización por clientela y por daños y perjuicios con arreglo a la LAg.

  2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda argumentando, en síntesis, lo siguiente: ( a ) a la vista de los diversos contratos presentados por ambas partes, los cuales contienen sustancialmente las mismas estipulaciones y condiciones, el vínculo entre las partes debía catalogarse como contrato de agencia; ( b ) la sociedad española no mantenía relación de agencia con la demandada, sino que en su favor operaba una cláusula en favor de tercero que constaba en el contrato, por lo que no podía reclamar cantidades en concepto de indemnizaciones reguladas en la LAg; ( c ) en el suplico de la demanda se solicitaba sendas indemnizaciones globales por clientela de 8 440 560 pesetas y por daños y perjuicios de 4 228 977 pesetas a favor del Sr. Pablo Jesús y de la sociedad española, pero una interpretación conjunta de la demanda permitía entender que se pedía una indemnización a favor de las entidades alemanas; ( d ) no procedía la indemnización por clientela por no haberse probado la existencia de ventajas sustanciales al empresario y no ser únicos e insustituibles los productos objeto de venta; ( e ) el contrato se había transformado en un contrato de duración indefinida, por haber continuado siendo ejecutado por ambas partes, pero no era procedente el reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios por no existir prueba alguna respecto a un hipotético lucro cesante.

  3. La Audiencia Provincial revocó esta sentencia y condenó a la demandada a abonar a las sociedades alemanas actoras 8 440 560 ptas. en concepto de indemnización por clientela y 4 220 280 en concepto de indemnización por daños y perjuicios; y a abonar a la sociedad española 8 440 560 ptas. en concepto de indemnización por clientela y 4 220 280 ptas. en concepto de indemnización por daños y perjuicios con intereses. No hizo pronunciamiento sobre las costas relativas al Sr. Pablo Jesús .

  4. La sentencia se fundó, en síntesis, en que: ( a ) se había acreditado que la posición de la sociedad española demandante respecto a la entidad demandada era la de agente; ( b ) las sociedades alemanas demandantes estaban representadas procesalmente por el Sr. Pablo Jesús, el cual estaba en relación con ellas, dado su carácter comanditario, y debía considerarse que las peticiones de aquel se hacían en favor de las sociedades y que la expedición de las facturas por comisiones devengadas se había hecho en su nombre; ( c ) se había probado la concurrencia de los requisitos para la procedencia de la indemnización por clientela, pues la demandada había reconocido que el Sr. Pablo Jesús había dado a conocer a la empresa en Alemania y había defendido sus intereses con empeño; el montante de comisiones durante el año 1998, después de la extinción del contrato, fue elevado; y los clientes con los que concertaban las ventas los actores, continuaban manteniendo relaciones comerciales con la entidad demandada; ( d ) la indemnización debía fijarse en el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años según las facturas correspondientes; ( e ) el contrato fue denunciado unilateralmente, no se había justificado el incumplimiento por la contraparte y se produjo una pérdida de las comisiones correspondientes al plazo de preaviso de seis meses.

  5. Contra esta sentencia interpone la parte demandada recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, los cuales han sido admitidos al amparo del artículo 427.2.2.º LEC por razón de la cuantía.

  1. Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO

- Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.2.º LEC, al infringir la sentencia de la Sala las normas procesales reguladoras de la sentencia vulnerándose lo prevenido en el artículo 209.2 LEC, al no relacionarse la totalidad de las pretensiones de las partes, fundamentalmente, las alegadas por la parte demandada, debidamente separadas y numeradas, las pruebas propuestas y practicadas y los hechos probados, limitándose la sentencia recurrida a copiar textualmente las alegaciones de hecho y de derecho de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso. De la lectura de la sentencia se extrae la impresión de que la parte demandada está incomparecida, pues no se vierte ninguna referencia a sus motivos de oposición ni de la demanda ni del recurso. Tampoco procede a valorar el resultado de todas las pruebas practicadas.

Dicho motivo se funda, en resumen, en que la sentencia no recoge los motivos de oposición al recurso formulados por la parte recurrida ni los motivos de oposición a la demanda.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.2 .º se alega infracción de lo prevenido en el artículo 209.3.º LEC . Tampoco se expresan en la sentencia recurrida todos los puntos de hecho y de derecho fijados por esta parte a lo largo del proceso, los cuales necesariamente debe recoger, en relación con las cuestiones controvertidas, normas aplicables y ámbito del recurso.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que no se recogen en la motivación de la sentencia alegaciones formuladas en escrito de oposición al recurso sobre la falta de relaciones de la demandada con el Sr. Schöder, sobre la firma de nuevos contratos, sobre la alegación de prescripción y sobre las alegaciones acerca del volumen facturado por las sociedades alemanas en los distintos años en relación con la improcedencia de la indemnización concedida.

Ambos motivos, que estudiaremos conjuntamente por estar relacionados entre sí, deben ser desestimados.

TERCERO

- Defectos formales en la redacción de la sentencia.

Los defectos formales en la redacción de la sentencia únicamente pueden servir de fundamento a un recurso extraordinario por infracción procesal cuando tienen trascendencia suficiente para desvirtuar los efectos que debe producir este acto procesal o para impedir a las partes el conocimiento de los datos y circunstancias en que pueden fundar su impugnación.

En el caso examinado no se justifica por la parte demandada que la omisión que se imputa a la sentencia en sus AAHH tenga trascendencia para el examen de sus pretensiones.

Las omisiones imputadas en la sentencia en sus FFJJ carecen asimismo de trascendencia, puesto que, lejos de constituir defectos formales, reflejan el criterio de la Sala sobre el carácter de las relaciones contractuales existentes entre las partes, sobre la extinción o no del contrato de agencia por la celebración de nuevos contratos con otras sociedades y sobre los efectos económicos de la actuación de los agentes.

CUARTO

- Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.2 .º se alega infracción del artículo 217.2 LEC sobre la carga de la prueba por inaplicación al no exigir a la parte actora la prueba de ninguno de los hechos de la demanda; la sentencia acepta sin mayores consideraciones los hechos que relata y los eleva a la categoría de prueba plena.

El motivo se funda, en síntesis, en que no se ha practicado ni una sola prueba sobre los daños y perjuicios que se solicitan al amparo del artículo 29 LAg ni sobre las sustanciales ventajas que la labor de las sociedades agentes haya producido a la empresa recurrente ni sobre la pérdida de comisiones por las sociedades agentes (artículo 28 LAg ) y la sentencia recurrida presume que estos extremos han sido probados, por lo que infringe el artículo 386.1 LEC según el cual para presumir la certeza de un hecho ha de partirse de otro hecho probado, pues debe existir entre el admitido y el presunto un enlace precio y directo según las reglas del criterio humano.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

- Carga de la prueba.

Esta Sala tiene declarado con reiteración que las reglas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217.2 LEC no pueden constituir el fundamento de un motivo de casación en el que se pretenda a revisión de la prueba realizada por la Sala de instancia, a la cual corresponde en exclusiva esta función, pues en el recurso de casación únicamente pueden hacerse valer infracciones del ordenamiento jurídico. Antes bien, el principio sobre reparto del onus probandi o carga de la prueba no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba; sino solamente en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no correspondía efectuar dicha prueba (SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000, 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 ).

En el caso examinado la parte recurrente no denuncia que la estimación de la demanda se haya producido sobre la base de los hechos que la sentencia recurrida considera dudosos o no probados, sino que manifiesta su discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida. En ella se declara que se han probado los requisitos que exige la LAg para la indemnización por clientela, y para ello se realiza un detenido análisis de la prueba documental realizada. De modo semejante, los daños y perjuicios que constituyen el fundamento de la indemnización objeto de condena se consideran probados partiendo de los datos que ofrece el proceso sobre la obtención de comisiones por parte de los agentes y mediante un examen de las facturas aportadas, que conduce a rechazar los argumentos expuestos por la parte demandada en sentido contrario.

Tampoco las normas sobre presunciones judiciales pueden ser alegadas para impugnar la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal de instancia, excepto en aquellos casos en los cuales concurra manifiesta arbitrariedad o falta de racionabilidad en las conclusiones obtenidas (STS 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001 ). La infracción del 217.2 LEC, por otra parte, dado que no se integra dentro de las normas reguladoras de la sentencia, sino que forma parte de las premisas de orden epistemológico que debe tener en cuenta el tribunal en su labor de enjuiciamiento, únicamente puede ser denunciada al amparo del artículo 469.4 LEC como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO

- Enunciación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.2 .º se alega infracción del artículo 218.1 LEC y de la jurisprudencia, SSTS de 13 de mayo de 2002 y 20 de diciembre de 2002 y las que estas citan. La sentencia recurrida no resulta congruente con las pretensiones de las partes; no se pronuncia ni decide sobre la totalidad de las deducidas oportuna y separadamente. Se halla falta de motivación sobre varias de las pretensiones, puntos en litigio y cuestiones planteadas por las partes.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que la acción es ejercitada a título individual por el Sr. Pablo Jesús, pero la sentencia recurrida entiende que lo que pide es la condena a favor de las sociedades y altera así la causa petendi [causa de pedir]; además, se dice que las sociedades son comanditarias, cuando uno de ellas no lo es y no se individualizan las sumas que se conceden a cada sociedad.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

- Congruencia.

La concordancia, impuesta por el deber de congruencia, entre las pretensiones de las partes y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera rígida, sino flexible, por lo que basta la adecuación de la sentencia, en términos de racionabilidad, a aquellas pretensiones (SSTS de 4 de noviembre de 1994, 28 de octubre de 1994, 18 de julio de 2005, 19 de abril de 2006, RC n.º 2974/1999, 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997, 3 de diciembre de 2007, RC n.º 4578/2000).

No se advierte que haya existido incongruencia con las pretensiones de la parte actora ni alteración de la causa petendi compuesta por los hechos sustanciales que integran la pretensión, puesto que, por encima del defecto en que incurre la redacción del suplico de la demanda, resulta de ella que el demandante actúa en nombre de las sociedades que representa, pues de otro modo resultaría inexplicable que éstas se personen como codemandantes. Así lo argumenta la sentencia recurrida fundándose en el hecho de que «las entidades alemanas están representadas procesalmente por el Sr. Pablo Jesús, figurando las mismas en la posición de actoras en la presente litis», y en «la interrelación del Sr. Pablo Jesús con aquellas dado el carácter comanditario de aquellas». La inexactitud en la que, a su vez, incurre la sentencia recurrida al desconocer que una de las sociedades tiene carácter limitado, no desdice la interrelación observada, habida cuenta de las demás circunstancias concurrentes y, especialmente, del hecho de que el actor citado las representa a todas y de que todas ellas comparecen en el proceso como parte actora.

La efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva obliga a prescindir de formalismos enervantes y, con ello, a atenerse a la voluntad de las partes deducida del contenido de los escritos procesales, sin atender a defectos formales carentes de trascendencia para determinar aquélla.

OCTAVO

- Enunciación del motivo quinto.

El motivo quinto se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.2 LEC se impugna la sentencia al no expresar los razonamientos lógicos y de derecho correspondientes a la apreciación de todos los elementos probatorios con la debida individualización conforme a los dictados de la sana crítica vulnerándose los artículos 218.2 y 217.2 LEC regulador de la sentencia y de la carga de la prueba respectivamente así como el artículo 386 LEC relativo a la prueba de presunciones que infringe.

El motivo se funda, en síntesis en que la sentencia incurre en falta de motivación sobre la prueba recogiendo hechos no probados algunos contradichos por otras pruebas, por lo que extrae consecuencias ilógicas vulnerando la carga de la prueba de las normas sobre valoración. Añade, a título de ejemplo, que no se recoge como hecho probado que Schröder Consulting y Marketing GMBH & Co. KG, primera agente, dejó de serlo en 1995, como está probado porque a partir de dicho año no libró ni una sola factura, que no se recoge el volumen de ventas y comisiones devengadas y no se motiva la prueba de confesión y testifical.

El motivo debe ser desestimado.

NOVENO

- Motivación de la prueba.

El deber de motivar la sentencia comporta la obligación de dar los argumentos correspondientes al fallo, es decir, la explicación jurídica de la resolución acordada, sin necesidad ni de una especial extensión, ni de dar respuestas a cada una de las razones que en apoyo de sus pretensiones da la parte (SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre, y SSTS 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002, 8 de julio de 2002, 17 de febrero de 2005, 27 de septiembre de 2005, 19 de abril de 2006, RC n.º 2974/1999, 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 ).

La sentencia recurrida argumenta in extenso sobre la valoración de la prueba, por lo que no se advierte que concurra la infracción denunciada. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia en relación con el cumplimiento de este requisito de la sentencia, pues es suficiente para una debida argumentación que el tribunal razone sobre aquellos elementos relevantes a partir de los cuales obtiene sus conclusiones sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos. En el caso examinado resulta indiferente el hecho que se destaca en el motivo sobre la interrupción de sus funciones de agente por una de las sociedades, por cuanto la sentencia recurrida, al aceptar implícitamente en este punto los argumentos de la sentencia de primera instancia, considera que los distintos contratos presentados a nombre de distintas sociedades reflejan un vínculo existente entre las partes que no sufrió interrupción por la intervención sucesiva de diversas sociedades.

DÉCIMO

Desestimación del recurso.

No considerándose procedentes los motivos en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF decimosexta, 6.ª, LEC con imposición de costas a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 398 LEC .

  1. Recurso de casación

UNDÉCIMO

- Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 477.1 LEC infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación que de las mismas se lleva cabo en la sentencia, estimándose conculcados los artículos 1091, 1256, 1257, 1281 y concordantes CC y la jurisprudencia, STS de 12 de noviembre de 2001, en orden a la interpretación, aplicación, ámbito y cumplimiento de los contratos.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que los contratos fueron concertados por la recurrente y las sociedades alemanas y, por lo tanto, España Trading, S. L., no era parte y no está legitimada para reclamar indemnización por la resolución de un contrato de agencia.

El motivo debe ser desestimado.

DUODÉCIMO

- Interpretación de los contratos.

Las normas sobre interpretación de los contratos y actos jurídicos no pueden ser invocadas para sustituir el criterio seguido por el tribunal de instancia cuando éste deriva racionalmente de las conclusiones probatorias y no pueda apreciarse una manifiesta arbitrariedad, un error en la calificación de los hechos o una contravención de las reglas jurídicas aplicables en determinados casos para determinar los efectos de los medios de prueba (entre otras, SSTS de 22 de octubre de 2005, 18 de septiembre de 2006, 18 de mayo de 2006, 12 de mayo de 2006, 20 de marzo de 2009, RC n.º 128/04 ).

La parte demandante considera que la Audiencia debía haber seguido el criterio probatorio e interpretativo a que llegó el Juzgado de Primera Instancia en relación con la interpretación de los contratos celebrados con las sociedades alemanas en las que no figura como parte la recurrente; pero esta Sala tiene declarado que la valoración de la prueba y la interpretación de los contratos realizada por el tribunal de apelación, en tanto no se demuestre la existencia de una infracción del ordenamiento jurídico en los términos que acaban de exponerse, debe prevalecer, por razones de lógica y jerarquía procesal, sobre la llevada a cabo en la primera instancia (SSTS, entre otras, de 19 de mayo de 2006, 28 de junio de 2006 y 3 de julio de 2006 ).

La sentencia recurrida no incurre en arbitrariedad cuando examina detenidamente el contenido de los contratos aportados a las actuaciones, las facturas presentadas por la actora con su demanda, y la documentación relativa a las comunicaciones realizadas por la entidad demandada dando por finalizado el contrato de agencia, que se dirigen también a la sociedad respecto de la que la parte actora pretende que carece de legitimación activa, y concluye que «de las circunstancias relativas al tracto contractual entre las partes, ha quedado plenamente acreditado que la posición de la entidad España Trading, S. L., respecto a la entidad demandada Vidrios San Miguel, SCV, es la de agente, y no un tercero en posición de mero beneficiario de un porcentaje de la comisión que debía de pagarse por la entidad demandada».

DECIMOTERCERO

- Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Se apoya en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en la interpretación que de las mismas se lleva cabo en la sentencia, estimándose conculcados los artículos 1.2.º y 116 CCom y la doctrina de la personalidad jurídica de las sociedades.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que, ejercitada la acción la ejercita a título individual el Sr. Pablo Jesús, no es aceptable que se dé por entendido que dada la estrecha relación del Sr. Pablo Jesús con las sociedades comanditarias pide una indemnización en nombre de éstas, cuando no todas las sociedades son comanditarias, pues al menos una es de responsabilidad limitada.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO

- Legitimación del actor.

El motivo se funda en negar la existencia de una relación de representación entre el actor y las sociedades que comparecen junto a él. Este presupuesto está en contradicción con los hechos que considera probados la sentencia recurrida, como se desprende de los argumentos que se han examinado al rechazar el recurso extraordinario por infracción procesal. De esto se sigue que este motivo de casación incurre en el defecto lógico de hacer supuesto de la cuestión, pues ésta no reside en si la sentencia recurrida aplica correctamente las normas sobre personalidad de las sociedades, sino, en un estadio lógico anterior, en determinar si el actor actuó en el marco de un contrato de agencia en nombre de determinadas sociedades cuya personalidad no se pone en duda, y esta cuestión, vinculada al examen de la prueba, ha sido resuelta en sentido afirmativo por la sentencia recurrida.

DECIMOQUINTO

- Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del artículo 469.1.2 .º se alega infracción del artículo 217.2 LEC sobre la carga de la prueba por inaplicación al no exigir a la parte actora la prueba de ninguno de los hechos de la demanda; la sentencia acepta sin mayores consideraciones los hechos que relata y los eleva a la categoría de prueba plena.

Dicho motivo se funda, en síntesis, en que no se ha practicado prueba sobre los daños y perjuicios que se solicitan al amparo del artículo 29 LAg ni sobre las sustanciales ventajas que la labor de las sociedades agentes haya producido a la empresa recurrente ni sobre la pérdida de comisiones por las sociedades agentes (artículo 28 LAg ) y la sentencia recurrida presume que estos extremos han sido probados, por lo que infringe el artículo 386.1 LEC según el cual para presumir la certeza de un hecho ha de partirse de otro hecho probado, pues debe existir entre el admitido y el presunto un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEXTO

- Carga de la prueba.

La desestimación de este motivo de casación se funda en los mismos argumentos que han determinado el rechazo del recurso extraordinario por infracción procesal. A ellos debe añadirse que el recurso de casación no es medio adecuado para combatir los errores en la valoración de la prueba ni invocar la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, como son las que determinan la distribución de la carga de la prueba.

DECIMOSÉPTIMO

- Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.4 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. Se desestima los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Vidrios San Miguel SCV contra la sentencia de 15 de septiembre de 2003 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo de apelación n.º 361/2002, cuyo fallo, aclarado por auto de 10 de octubre de 2003, dice en su redacción original:

    Fallo.

    Que debemos estimar en parte el recurso de apelación planteado por la parte actora Pablo Jesús como persona física, y estimar la totalidad de la demanda respecto de Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co. KG"; Vidrios-COM Glasmanagement GMBH'; "Schröder Glaskontor KG", Schröder Glasgentru KG" y "España Trading S.L." contra la sentencia de 26 de enero de 2002, dictada por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia n.º 1 de Onteniente en el procedimiento de menor cuantía n.º 2/99 y revocar la misma salvo en el pronunciamiento relativo a la desestimación de la demanda con relación a Pablo Jesús como persona física, y estimar la totalidad de la demanda respecto de Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co. KG, Vidrios-COM Glasmanagement GMBH; "Schröder Glaskontor KG", Schröder Glasgentru KG" y "España Trading S.L.", y la entidad España Trading S.L., y condenar a la entidad demandada Vidrios San Miguel SCV, a que abone en concepto de indemnización por clientela a las entidades alemanas actoras, Schröder Consulting & Marketing GMBH & Co. KG"; Vidrios-COM Glasmanagement GMBH'; "Schröder Glaskontor KG", Schröder Glasgentru KG" la cantidad de 8 440 560 pesetas y la indemnización por daños y perjuicios de la cantidad de 4 220 280.- pesetas. De igual forma se condena a la entidad demandada Vidrios San Miguel SCV a que abone en concepto de indemnización por clientela a España Trading S.L. la cantidad de 8 440 560.- pesetas y la indemnización por daños y perjuicios de la cantidad de 4 220 280.- pesetas. Se aplican el interés legal con relación a la indemnización por clientela desde la fecha de celebración del acto de conciliación el 18 de abril de 1998, y respecto a la indemnización en concepto de daños y perjuicios desde el momento de la interposición de la demanda, con imposición de las costas de primera instancia. Respecto a las costas devengadas por el actor Pablo Jesús, no es procedente realizar especial pronunciamiento. No es procedente realizar especial imposición sobre las costas de esta alzada.».

  2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

  3. Se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación a la parte recurrente.

    Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Xavier O'Callaghan Muñoz. Jesus Corbal Fernandez. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel. Antonio Salas Carceller. Jose Almagro Nosete. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.