STS, 16 de Julio de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha16 Julio 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil nueve

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS contra la sentencia de 9 de septiembre de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 1 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social de Valencia nº 4 en autos seguidos por D. Abelardo frente al INSS sobre pensión de jubilación.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Samper Juan,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 1 de septiembre de 2004 el Juzgado de lo Social de Valencia nº 4 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la demanda formulada por D. Abelardo, frena a Instituto Nacional de la Seguridad Social, al que absuelvo de la pretensión deducida en su contra por la parte actora".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO .- El actor

D. Abelardo, nació el 6 de febrero de 1.930, y a lo largo de su vida laboral ha trabajado en Francia y España, cotizando al sistema de la Seguridad 'Social francés y español como trabajador por cuenta ajena. Al cumplir los 65 años solicitó pensión de Jubilación de la Seguridad Social española en base a las cotizaciones que acredita en la Unión Europea. SEGUNDO.- La Resolución inicial que le reconoció pensión de Jubilación, es de 1 de marzo de 1.995- TERCERO.- Solicitó revisión de la cuantía de la pensión de jubilación para que se le aplicara la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3.10.2002 (Asunto Barreira) sobre aplicación de bonificación de cotización que fue estimada en parte por resolución del INSS de 01.03.2003 en cuanto se establecía una nueva prorrata del 34,97%, ello al computarse los años y días de bonificación dimanantes de lo dispuesto en la O. De 18.1.1967 y ello con efectos del 1 de marzo de 2003 (día primero del mes siguiente a la solicitud), con lo que a partir de esa fecha se le abona una pensión de 120,61 euros.- Contra dicha resolución interpuso Reclamación Previa pretendiendo la revisión de la base reguladora y que los efectos de la revisión se fijasen en la fecha de efectos inicial de la pensión, siendo desestimada por resolución de 13 .08.2003.- el Inss le reconoce la pensión de jubilación que pasa a tener una cuantía de 128,61 #. Los datos de la pensión de jubilación del actor son: -BR: 15,95 EUROS (PERIODO 7/53- 6/61 ).- Porcentaje años cotizados 100.- Porcentaje por edad 100.- Prorrata temporis a cargo de España 34,97.- Pensión incial 5,58.- Revalorizaciones 123,03 (Mejoras desde 8-7-61 ).- PENSION MENSUAL 128,61.- Efectos económicos 1-3-03.- CUARTO.- El demandante presentó escrito aclarando el Suplico de la demanda, en 28-04-2004 (folios 16 y 17).-QUINTO.- Que cuenta con las cotizaciones que se reflejan en los Informes de Francia y España, que obran en el Expediente Administrativo, y aquí se dan por reproducidas.- SEXTO.- Que en su caso la Base Reguladora mensual sería, de 710,71 #".".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el demandante ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia la cual dictó sentencia en fecha 9 de septiembre de 2008 en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Abelardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N° 4 de Valencia, de fecha, 1 de septiembre de 2004, y en su consecuencia la revocamos, debiendo declarar que la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida debe ascender a 925,97 euros/mes, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la pensión resultante en la prorrata temporis del 34,97%, de 323,81 euros euros/mes, con las correspondientes mejoras y revalorizaciones y con efectos del 01.03.95

CUARTO

Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina.

QUINTO

Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de julio de 2009, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión que plantea el INSS con el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la fecha a la que deben retrotraerse los efectos económicos de la nueva cuantía de una pensión de jubilacion revisada.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, que el demandante Sr. Abelardo, nacido el 6 de febrero de 1.930, obtuvo del INSS resolución de 1 de marzo de 1.995 que le reconoció una pensión de jubilación al amparo de lo establecido en los Reglamentos Comunitarios. A su instancia, el INSS dictó nueva resolución el 1 de marzo de 2.003 en la que le reconoció una prorrata superior del 34,97 % y pensión mensual de 120,61 euros con efectos desde el 1 de marzo de 2.003.

No conforme con tal decisión y tras agotar la vía previa, el actor planteó demanda pretendiendo una superior base reguladora con efectos económicos del 1 de marzo de 1.995, día del reconocimiento de su pensión inicial. El Juzgado de lo Social número 4 de los de Valencia, en sentencia de 1 de septiembre de

2.004 desestimando la demanda. Recurrió el actor en suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana por sentencia el 9 de septiembre de 2.008 rec. 536/05 ) le reconoció una base reguladora de 925,27 euros, una nueva pensión de 323,81 euros a cargo del INSS, resultante de aplicar a la nueva base la prorrata del 34,97%, y con efectos del 1 de marzo de 1.995, fecha del reconocimiento inicial de la pensión "y sin que ahora en fase de recurso pueda oponer la Entidad Gestora por primera vez la institución de la prescripción".

SEGUNDO

El INSS recurre dicha sentencia en casación para la unificación de doctrina, con un único motivo dedicado a combatir exclusivamente la fecha de efectos económicos de la nueva pensión que pretende queden fijados en febrero de 1.998, es decir 5 años antes de la fecha de la solicitud de la revisión. Denuncia la infracción del art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social y propone como sentencia referencial la dictada por esta Sala IV el 17 de diciembre de 2.007 (rcud. 4715/2006). La parte recurrida impugna el recurso alegando que las sentencias comparadas no son contradictorias. El Ministerio Fiscal ha emitido informe considerando que el recurso es procedente.

El caso resuelto por nuestra sentencia es, en lo que constituye el objeto del actual debate, prácticamente idéntico al presente. El entonces actor, obtuvo por resolución inicial del INSS pensión de jubilación al amparo de lo establecido en los Reglamentos Comunitarios y con efectos del 27 de octubre de

1.992. El 7 de octubre de 2.004, solicitó la revisión del importe de su pensión y el INSS por resolución de 3 de noviembre de 2.004, estableció una nueva "prorrata temporis" con cargo a la Seguridad Social Española del 50,16% y con efectos de 1 de noviembre de 2.004.

Tras agotar la vía previa, el actor planteó demanda pidiendo el reconocimiento de una base reguladora superior y efectos desde el día inicial del reconocimiento de la pensión, esto es, 27 de octubre de 1.992. La sentencia de instancia estimó en parte la demanda, y reconoció al actor una base reguladora, aunque inferior a la solicitada, con la decha de los efectos económicos solicitada en la demanda.

Recurrida por el INSS la referida resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestimó íntegramente el recurso y confirmó la decisión de instancia. Pero su posterior recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que impugnaba solo la fecha de efectos económicos, fue estimado por la sentencia referencial que declaró que tales efectos deben retrotraerse a la fecha de reconocimiento inicial del derecho a la pensión, "con el límite de la prescripción quinquenal del art. 43.1 LGSS ".

Nuestra sentencia hizo especial advertencia de que lo dispuesto en la DF 3ª de la Ley 42/2006, que añadió un segundo párrafo al art. 43.1 LGSS no era de aplicación al caso, como tampoco lo es al de ahora por razones cronológicas.

TERCERO

Pese a la evidente igualdad subjetiva y objetiva de los supuestos contemplados por las sentencias sometidas al juicio de comparación y la clara disparidad de sus pronunciamientos, es obligado concluir, de acuerdo con nuestra doctrina unificada, que no concurre en el caso el presupuesto exigido por el art. 217 LPL .

Es sobradamente conocida la doctrina de esta Sala en relación con dicho presupuesto. La contradicción requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales, porque aquella no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales. (sentencias de 27 y 28-1-92 (rscud. 824/91 y 1053/91), 18-7, 14-10 y 17-12-97 (rscud. 4067/96, 94/97 y 4203/96), 17-5 y 22-6-00 (rscud. 1253/99 y 1785/99), 21-7 y 21-12-03 (rscud. 2112/02 y 4373/02), 29-1 y 1-3-04 (rscud. 1917/03 y 1149/03) y 25-4 y 4-5-05 (rscud. 3132/04 y 2028/04) entre otras muchas ).

Y de ahí que el término de referencia en el juicio de contradicción debe ser una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente y de que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación. (ss. de 13-12-91 (rcud. 771/91), 5-6 y 9-12-93 (rscud. 241/92 y 3729/92), 14-3-97 (rcud. 3415/96), 16 y 23-1-02 (rcud. 34/01 y 58/01) y 26-3-02 (rcud. 1840/00), entre otras).

CUARTO

En el caso, es claro que los debates de suplicación se plantearon desde posiciones muy distintas, como destaca la parte recurrida en su escrito de impugnación. La sentencia de esta Sala invocada como referencial entró a conocer sobre la excepción de prescripción, porque previamente en suplicación se había resuelto sobre la misma, por haberse planteado en forma (cfr. el fundamento jurídico segundo "in fine" de nuestra sentencia) y la Sala de Andalucía la había resuelto desestimándola. Ello permitió a esta Sala aplicar la doctrina unificada establecida en la sentencia de 7 de julio de 1993 (rcud. 1193/92 ), dictada por todos los Magistrados que integran esta Sala, y reiterada luego por otras posteriores como las de 22-11-96 (rcud. 3348/95), 7-2-02 (rcud. 2129/01), 26-3-01 (rcud. 4196/00), 24-7-03 (rcud. 4607/02), 27-10-05 (rcud. 3844/02), 31-1-07 rcud. 2633/05), 18-6-07 rcud. 2189/06) y 29-6-07 (rcud. 1345/06). Por el contrario la sentencia ahora recurrida no resuelve sobre dicha excepción, por considerar que la Entidad Gestora no lo puede suscitar por primera vez en suplicación; en definitiva, por tratarse de una cuestión nueva.

Ello explica que los fallos de las sentencias comparadas sean diferentes, pero no distintos con el sentido y alcance que exige el art. 217 LPL, ya que la referencial contiene un pronunciamiento expreso sobre la referida excepción, mientras que la recurrida -- que no ignora la doctrina unificada que acabamos de mencionar, sino que cita expresamente alguna de las sentencias que la recogen -- no puede pronunciarse sobre el tema dado su planteamiento extemporáneo. Y si la Entidad Gestora discrepaba de esa solución debió aportar como sentencia de contraste una que, ante igual planteamiento, hubiera resuelto la excepción.

La ausencia del presupuesto de la contradicción constituía, ya en fase procesal anterior, causa de inadmisión del recurso de casación unificadora interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 9 de septiembre de 2.008 rec. 536/05); y deviene ahora, en esta de dictar sentencia, en causa para su desestimación. Sin condena en costas (art. 133.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación del INSS contra la sentencia de 9 de septiembre de 2008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación nº 536/05 interpuesto contra la sentencia de 1 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social de Valencia nº 4 en autos 932/03 . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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