STS, 14 de Septiembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 14 Septiembre 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala quinta, (Militar) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Septiembre de dos mil nueve
Visto el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar 201/31/2009 que ante esta Sala pende, deducido por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, frente a la Sentencia de fecha 17.12.2008 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 136/2007, mediante la que se estimó la pretensión anulatoria deducida por los miembros de la Guardia Civil D. Pablo (Sargento) y D. Rogelio (Guardia), frente a la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha
27.12.2007 que confirmó en la Alzada la Resolución sancionadora del Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de fecha 04.05.2007 recaída en el Expediente Gubernativo 113/2005, que impuso a ambos encartados la sanción de suspensión de empleo por tiempo de un mes, como autores de la falta muy grave prevista en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad privada salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas". Ha sido parte recurrida D. Rogelio, representado por la Procuradora Dª María del Pilar Pérez Calvo y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr.
D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, en sustitución del anterior ponente Excmo. Sr. Menchén Herreros a quien se tuvo por abstenido en el presente Recurso según Auto de la Sala de fecha 16.07.2009. Previas deliberación y votación, el ponente expresa el parecer del Tribunal.
La Sentencia de instancia contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS:
"Los encartados constituyeron en fecha 8 de agosto de 2003 la sociedad mercantil "Proyectos Noly Sociedad Limitada" con un capital suscrito de 3.010 euros con el fin de arrendar el local comercial donde se encuentra el "Pub Serenade" de Corralero (Fuerteventura), donde se encuentran destinados. El día, uno de septiembre de dos mil tres, el Sargento de la Guardia Civil Don Pablo, en nombre y representación de Proyectos Noly S.L., suscribió, con Don Agustín un contrato de subarriendo, obteniendo por dicha operación el 15 % del precio mensual de la renta - unos 2.000 euros aproximadamente - encargándose el referido paisano de la explotación comercial hostelera del referido Pub.
El Sargento de la Guardia Civil Don Pablo y el Guardia Civil Don Rogelio figuran en el Registro Mercantil de Fuerteventura como socios y administradores solidarios de Proyectos Noly S.L.
El Sargento de la Guardia Civil Don Pablo, figura en el Registro Mercantil de Fuerteventura como socio de la sociedad Proyectos Gastroares S.L. y como administrador solidario de la sociedad, de la que
también es socio y administrador solidario Don Agustín "."
La parte dispositiva de la expresada Sentencia es del siguiente tenor:
"FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-disciplinario militar número 136/07, interpuesto por el Sargento de la Guardia Civil Don Pablo y por el Guardia Civil Don Rogelio contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil siete, por la que se confirmó la anteriormente dictada, el día cuatro de mayo de dos mil siete, por el Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, que impuso al Sargento de la Guardia Civil Don Pablo y al Guardia Civil Don Rogelio, la sanción de un mes de suspensión de empleo, como autores de una falta muy grave, prevista y sancionada en el apartado 6 del artículo 9 de la Ley 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "el incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad privada salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", resoluciones que revocamos por ser contrarias a derecho, por infracción del artículo 25.1 de la Constitución en relación a los artículos
68.1 y 43.1 de la Ley 11/1991, por haber prescrito la falta cometida, por haber infringido el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto a la presunción de inocencia, y por infracción de los artículos 25.1 y 9.3 de la Constitución, en cuanto a los principios de tipicidad, de legalidad y el artículo 9.6 de la Ley 11/1991, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por aplicación indebida. Revocación que determina la supresión de las sanciones y la desaparición de su anotación, así como la de todas aquellas medidas dictadas con motivo de las anteriores resoluciones."
Notificada que fue la Sentencia a las partes, la representación de la Administración del Estado mediante escrito de fecha 26.12.2008 anunció la intención de interponer Recurso de Casación frente a la referida Sentencia, el cual se tuvo por preparado según Auto de fecha 06.02.2009 del Tribunal sentenciador.
Personados ante esta Sala tanto la Abogacía del Estado como la Procuradora Dª María del Pilar Pérez Calvo, en la representación causídica del Guardia Civil D. Rogelio, en concepto de recurrido, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado mediante escrito registrado el 31.03.2009 formalizó el Recurso anunciado que basó en los siguientes motivos:
Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por vulneración de lo dispuesto en el art. 68 apartado d) de la LO. 11/1991, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, al no computarse debidamente el inicio del plazo de prescripción de una infracción de carácter continuada.
Por la misma vía casacional del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el art. 9.6 LO. 11/1991 .
Dado traslado del escrito de Recurso a la parte recurrida, ésta mediante escrito presentado el 09.06.2009 solicitó la desestimación de ambos motivos casacionales.
Mediante escrito de fecha 15.07.2009 el Magistrado a quien correspondió la ponencia, Excmo. Sr. D. Francisco Menchén Herreros, presentó escrito de abstención fundado en lo dispuesto en el art. 216.16ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber tenido previo conocimiento del objeto del presente Recurso en su condición de anterior Asesor General de la Defensa; abstención que se tuvo por justificada por el Pleno de la Sala en Auto de fecha 16.07.2009, quedando seguidamente apartado del Tribunal a este efecto y designándose como nuevo ponente al Magistrado Sr. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala.
Mediante proveído de fecha 20.07.2009 se señaló el día 09.09.2009 para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se celebró con el resultado que se refleja en la parte dispositiva de esta Sentencia.
El Tribunal de instancia consideró probado que los Guardias Civiles encartados constituyeron en Agosto de 2003 determinada sociedad de responsabilidad limitada, con la finalidad de conseguir el arrendamiento de un local de negocio dedicado a la actividad de bar que funcionaba en la misma localidad de destino de los dos socios, los cuales desde la fundación de la entidad asumieron los cargos de administradores solidarios de la misma. Con fecha 01.09.2003 la dicha sociedad mercantil actuando a través del administrador solidario Sr. Pablo, concertó el subarriendo del negocio con tercera persona que se encargaría de su explotación comercial, percibiendo la subarrendadora con tal motivo la cantidad equivalente al 15% del importe mensual de la renta.
De otro lado, también se tiene por acreditado que con posterioridad, el encartado Sr. Pablo, participó en otra entidad de la misma clase y con análogo objeto social figurando asimismo como administrador solidario de esta última junto con un tercero. Sin que en ningún caso los Guardias Civiles hubieran solicitado compatibilidad para el desempeño de actividades privadas de naturaleza mercantil.
Como quiera que la incoación de las actuaciones disciplinarias (Expediente Gubernativo 113/2005), se produjo con fecha 02.09.2005, esto es, dos años y un día después del otorgamiento de aquel contrato de subarriendo, el Tribunal sentenciador apreció la prescripción de la infracción tipificada como falta muy grave en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, por el transcurso del plazo prescriptivo de dos años establecido para dichas faltas en el art. 68.1 de la citada norma disciplinaria, computando como "dies a quo" la fecha del contrato y como "dies ad quem" el de inicio del procedimiento sancionador.
Mediante el primero de los motivos casacionales, la Abogacía del Estado denuncia la infracción del ordenamiento jurídico en que incurre el órgano jurisdiccional de instancia, concretado en el erróneo cómputo del plazo prescriptivo en cuanto al inicio del mismo, que lleva al Tribunal sentenciador a tener por prescrita la infracción con la consiguiente anulación de la Resolución sancionadora. Razona la parte recurrente en el sentido de que la concertación del subarriendo en cuestión, no es sino el comienzo de una relación jurídica de tracto sucesivo de la que surgen derechos y obligaciones entre las partes, que se inscriben dentro del contenido de un contrato de esta clase y, en particular, del pacto del percibo por la sociedad subarrendadora de la cantidad porcentual sobre la renta mensual del local, cuyos efectos lejos de agotarse con la celebración de dicho negocio contractual se renuevan y persisten durante todo el tiempo de duración del mismo.
Asiste la razón a quien recurre en la medida en que la actividad privada de naturaleza mercantil emprendida por los encartados, al constituir la sociedad "Proyectos Noly, SL." con designación y aceptación en cada caso del cargo de administrador solidario de la misma, se concretó primeramente en la contratación del arrendamiento del negocio denominado "Pub Serenade", desde cuya posición arrendaticia la sociedad a través del administrador Sr. Pablo, concertó el subarriendo de fecha 01.09.2003 con lo que manteniendo su vigencia aquel contrato de arrendamiento, se añadía a esta primera relación jurídica la surgida con el posterior subarriendo, que no daba lugar a la novación extintiva respecto del inicial arriendo del local. Con tal motivo, vigencia de los contratos y renovada producción de los efectos jurídicos propios del contenido obligacional de los mismos y correlativa atribución de derechos, a los que se añaden los efectos propios de las cláusulas contractuales introducidas por las partes, aquella actividad no se agotó en la fecha que se establece en la Sentencia recurrida, sino cuando se puso fin a la presencia de los encartados en concepto de administradores solidarios de la entidad, lo que se produjo con la venta a tercero de las correspondientes participaciones sociales (folios 109 y ss. del Expediente) en el mes de noviembre de 2005, es decir, dos meses después de la incoación del Expediente sancionador. (Vid. Sentencias de esta Sala 19.11.1997;
01.02.1999; 14.02.2001; 19.04.2004 y 17.01.2005 ).
Con estimación del motivo.
Por la misma vía casacional prevista en el art. 88.1. a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, se denuncia por la Abogacía del Estado infracción del ordenamiento jurídico, concretado en la errónea interpretación que la Sentencia contiene sobre aplicabilidad de la falta muy grave tipificada en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad pública o privada, salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas", coincidente con la infracción de la misma gravedad que ahora se describe en el art. 7.18 de la vigente LO. 12/2007, de 22 de octubre, que actualmente regula el Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Sostiene la parte recurrente que la intervención de un miembro del Instituto Armado, en una entidad mercantil en concepto de administrador solidario de la misma, constituye desempeño de actividad mercantil necesitada por las funciones que legal y estatutariamente le corresponden de declaración de compatibilidad al efecto, según lo previsto en los arts. 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas, y 12 del RD. 517/1986, de 21 de febrero, que la desarrolla en el ámbito del personal militar, sin que pueda considerarse actividad exceptuada de dicho régimen como si se tratara de mera gestión o administración del propio patrimonio, en los términos de los arts. 19 L. 53/1984 y 15.a) del RD. 517/1986 .
También en este extremo del Recurso debe darse la razón a la Abogacía del Estado, en cuanto que el planteamiento que hace de la cuestión y los fundamentos que lo sustentan, se atienen a nuestra jurisprudencia que, con reiterada virtualidad, viene sosteniendo en esta materia lo siguiente: a) El bien jurídico que se protege con la normativa sobre incompatibilidades aplicables al personal militar, del que forman parte los miembros de la Guardia Civil, radica, en lo que a la realización de actividades privadas se refiere, en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre los que se incluye dicho Instituto, según resulta de lo dispuesto en los art. 5.4 y 6º 7 de LO.2/1986, de 13 de marzo, y en el art. 94 de la Ley 42/1989, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de los miembros de la Guardia Civil, en relación con el anterior art. 221 de los Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 (Sentencias 28.10.2002; 31.10.2002; 17.01.2003 y 27.04.2003 y art. 22 LO. 12/2007, de 22 de octubre
, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil); b) La infracción disciplinaria del art. 9.6 LO. 11/1991, es tipo penal en blanco que se integra y complementa básicamente a través de dicha normativa sobre incompatibilidades (Sentencias 17.01.2003; 23.01.2006 y 10.10.2007 ); c) Además es de mero riesgo y de ejecución instantánea (Sentencias 28.10.2002; 31.10.2002 y 17.01.2003 ); d) La actividad exceptuada de dicho régimen consistente en la administración del patrimonio personal y familiar (arts. 19 Ley 53/1984 y 15 a) RD. 517/1986), se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate (Sentencias 10.01.2002; 17.01.2003 y 04.07.2008 ); y e) El cargo de administrador de una sociedad en cualquiera de sus modalidades, y siendo solidario en mayor medida, conlleva la implicación o participación activa en la gestión o tráfico de la misma, lo que excede de lo que deba considerarse administración del patrimonio y cuyo desempeño precisa de autorización compatibilizadora (Sentencias 30.05.2003 y 04.07.2003 ).
En la Sentencia recurrida se sostiene que la creación de cualquier sociedad mercantil o la adquisición de la condición de socio de otra ya existente, es actividad privada no necesitada de declaración de compatibilidad, y esta afirmación es de todo punto correcta porque con ello el funcionario se limita a realizar una inversión de bienes que forman parte de su patrimonio personal o del patrimonio familiar, y por consiguiente ello se comprende entre las actividades exceptuadas de autorización por no quedar afectado, real o potencialmente, el bien jurídico que la normativa protege. Cuestión distinta es la participación en las sociedades mercantiles en concepto de administrador de la misma, ya sea único o compartiendo el cargo con otros en régimen de solidaridad o con carácter mancomunado, por cuanto que el desempeño comporta el ejercicio de cometidos que pasan por la llevanza de la gestión y representación de la sociedad (vid. arts. 57 y ss. Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y en particular su art.
61.1 según el cual "los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal"). Y ello sucederá así en los casos en que la sociedad se constituya con la finalidad lógica de operar en el tráfico mercantil, porque contrariamente constando que tal actividad no se contempló desde el principio o bien que ésta no se produjo en ningún modo, en tal caso figurar como administrador de sociedad inactiva nada aporta respecto de la condición de socio, en cuanto se refiere a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico objeto de tutela.
Dicho de otro modo, y en aplicación al caso, tratándose de entidades mercantiles activas y "Proyectos Noly, SL." lo estuvo con posterioridad al 02.09.2003 -, la condición de administrador de las mismas requiere la obtención de declaración de compatibilidad para su desempeño, cualquiera que sean los actos concretos de gestión que llegaran a realizarse en el caso de que fueran varios los administradores, porque entonces la actividad real o potencial es inherente al cargo que se asume.
Los encartados estuvieron vinculados a la entidad como administradores hasta la venta de sus respectivas participaciones en noviembre de 2005, con lo que durante este período de tiempo infringieron el régimen legal y reglamentario vigente en materia de incompatibilidades, con independencia de los actos que en concreto realizara cada uno de ellos en el desempeño de la administración; y todavía el Sargento D. Pablo participó con un igual cargo societario en otra entidad "Proyectos Gastroares SL" en la que se implicó en 2004 con la misma falta de cobertura compatibilizadota.
Con estimación del segundo motivo y en consecuencia del Recurso en su totalidad.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Debemos estimar y estimamos el presente Recurso de Casación Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 201/31/2009, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado frente a la Sentencia de fecha
17.12.2008 dictada por el Tribunal Militar Central en su Recurso 136/2007, y en consecuencia debemos anular y anulamos la dicha Sentencia que dejó sin efecto la Resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 27.12.2007, que confirmó en Alzada la sanción de suspensión de empleo por tiempo de un mes, impuesta por el Ilmo. Sr. Director General de la Guardia Civil en el Expediente Gubernativo nº 113/2005, a los miembros de dicho Cuerpo D. Pablo (Sargento) y D. Rogelio (Guardia), como autores de la falta muy grave prevista en el art. 9.6 LO. 11/1991, de 17 de junio, reguladora del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "El incumplimiento de las normas sobre incompatibilidades, desempeñando cualquier actividad privada salvo las exceptuadas en la legislación sobre las mismas". Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se remitirá por testimonio al Tribunal de instancia junto con las actuaciones que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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