STS 567/2009, 30 de Julio de 2009

1.- El Procurador Dª. Silvia Batanero Vázquez, en nombre y representación de las entidades Svenson Internacional S.A. y Sveyn, S.A. interpuso demanda de Juicio Ordinario Declarativo de Menor Cuantía, ante el Juzgado de Primera Instancia Número 53 de Madrid, siendo parte demandada la entidad National Hair Center, S.L., Dª. Rocío y D. Constantino ; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se condene a los demandados en los siguientes términos: I.- National Hair Centre S.L., y Doña Rocío, está como garantizadora personal solidaria, deben indemnizar a Sveyn, S.A., 940.000 pesetas por retraso en la remisión de recuentos del centro de Vitoria: desarrollado en el Hecho Sexto, Letra B, Punto 1, A de la demanda. II.- National Hair Centre S.L., y Doña Rocío, como garantizadora personal solidaria, deben indemnizar a Sveyn, S.A., 530.000 pesetas, por los 53 días transcurridos hasta la resolución contractual sin haberse verificado el pago de las mensualidades adeudadas en concepto de canon por el centro capilar de Vitoria (Hecho Sexto, Letra B, Punto I, B de la demanda). III.- National Hair Centre S.L., y Doña Rocío, como garantizadora personal solidaria, adeudan por el centro de Vitoria el canon de explotación a Sveyn S.A. correspondiente a enero, febrero, marzo y hasta el 12 de abril de 1.996, cuyas cantidades deberán ser determinadas en ejecución de sentencia (Hecho Quinto, Letra B, Punto I, B de la demanda). IV.- National Hair Centre S.L., y Doña Rocío, como garantizadora personal solidaria, adeuda a Svenson International S.A en concepto de suministros no abonados: por el centro de Vitoria 2.126.797 pesetas (dos millones, ciento veintiseis mil, setecientas noventa y siete pesetas): (Hecho quinto, Letra B, Punto 1.C de la demanda). V.-National Hair Centre S.L., y Doña Rocío, como garante personal solidaria, al amparo de lo que establece el contrato suscrito el 1 de noviembre de 1.993 del centro de Vitoria, en su cláusula décima, deben abonar a Sveyn S.A. la cláusula penal pactada por importe de veinticinco millones de pesetas, en atención a la Resolución por incumplimiento contractual que se expresa en el Hecho Sexto, Letra B, Punto 3 de la demanda. VI. Por incumplimiento de la cláusula Duodécima el contrato de 1 de noviembre de 1.993 correspondiente al centro de Vitoria, al haberse resuelto el contrato por responsabilidad de la franquiciada National Hair Center, S.L. y haber continuado en la actividad mediante cesión inconsentida con vulneración de la estipulación octava y décima del mismo, procede el abono a Sveyn, S.A. de la penalización contemplada para dicho supuesto cuyo importe es de cinco millones de pesetas, a cargo igualmente de los demandados. VII.- National Hair Center, S.L., Doña Rocío, y Don Constantino como garantes personales solidarios, adeudan por el centro de Pamplona el canon de explotación a Sveyn S.A. que en ejecución de sentencia se determine: (Hecho Sexto, Letra B, Punto 2, A, de la demanda). El porcentaje aplicable en concepto de canon, sobre la cifra de negocio tenida realmente por la demandada, habrá de ser del 20%, tal y como señala para el supuesto de retraso el documento suscrito por las partes el 22 de julio de 1.991 y que figura aportado en la demanda con el nº 5. VIII.- National Hair Center, S.L., Doña Rocío, y Don Constantino como garantes personales solidarios, deben indemnizar a Sveyn S.A., 530.000 pesetas, por los 53 días transcurridos hasta la resolución contractual sin haberse verificado el pago de las mensualidades adeudadas en concepto de canon por el centro capilar de Pamplona. Total 530.000 pesetas: (Hecho Sexto, Letra B. Punto 2, B de la demanda). IX.- National Hair Center, S.L., Doña Rocío, y Don Constantino como garantes personales solidarios, al amparo de lo que establece el contrato suscrito el 21 de junio de 1.991 relativo al centro de Pamplona, en su cláusula Undécima, deben abonar a Sveyn S.A. la cláusula penal pactada por importe de Veinticinco millones de pesetas, en atención a la Resolución por incumplimiento contractual que se expresa en el Hecho Sexto, Letra B, Punto 3 de la demanda. X.- National Hair Center, S.L., Doña Rocío, y Don Constantino como garantes personales solidarios, adeudan a Svenson Internacional S.A. en concepto de suministros no abonados: por el centro de Pamplona 1.715.144 pesetas (un millón, setecientas quince mil ciento cuarenta y cuatro pesetas): (Hecho Sexto, Letra B, Punto 2.B de la demanda). XI.- Al pago de las costas, intereses y gastos que se causen, aunque se allanen a la demanda, por haber procedido con temeridad y mala fe manifiestas.".

2. - El Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de Dª. Rocío, D. Constantino y la entidad National Hair Centre, S.L., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: A/ Desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, en todo y cada uno de sus pedimentos del suplico de la misma, con expresa imposición de costas a las mercantiles codemandantes. B/ Subsidiariamente y para el supuesto de estimar la demanda en cuanto a la procedencia de aplicación de las Cláusula Penales de los contratos, proceda conforme tenor del artículo 1.154 del Código Civil, y a la luz de la clara acreditación de cumplimiento fiel y puntual por mis mandantes de sus obligaciones hasta la finalización de éstos, a rebajar la cuantía de la misma de manera y forma sustancial, inclusive de la contemplada y que se reclama en el apartado VI del suplico de la demanda, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes. C/ Asimismo para el subsidiario caso de estimarse la demanda, proceda en todo caso a dejar sin efecto la validez de las Garantías personales de mis mandante Dª. Rocío, y D. Constantino, respecto de las cuantías reclamadas por la actora Sveyn S.A. determinando asimismo en todo caso el carácter mancomunado y no solidario de tales garantías, para asimismo estimar el supuesto subsidiario de su validez, sin expresa imposición de costas a ningunas de las partes litigantes.".

   Asimismo formuló reconvención, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que: A/ Se declare la nulidad radical, y absoluta de los contratos suscritos por mis mandantes con las mercantiles demandadas en reconvención, Svenson International, S.A. y Sveyn S.A., de fecha 21 de junio de 1.991, relativo a la ciudad de Pamplona, y el de fecha 1 de noviembre de 1.993, relativo a la ciudad de Vitoria, así como de todos sus anexos y cláusulas adicionales existentes e incorporados a los mismos, reconociéndose la expresa reserva que esta parte efectúa en relación con el ejercicio de las acciones de reintegro y/o resarcimiento y/o indemnización de daños y perjuicios que pudieran derivarse a favor de mis mandantes por dicha declaración judicial de nulidad. Todo ello con expresa imposición de costas a las partes demandadas en reconvención. Pronunciamiento que habrá de delimitar de suyo la desestimación íntegra de la demanda inicial formulada por las demandadas en reconvención, con asimismo imposición de costas a las mismas por dicha acción. B/ Subsidiariamente a no considerar la nulidad de los contratos solicitada en el petitum anterior, se declare la anulabilidad de los mismos cuando menos desde el día 08.1.95, fecha de conversión público de la patente delimitada como objeto de los contratos con asimismo, reconocimiento de la expresa reserva del ejercicio de las acciones de reintegro y/o resarcimiento y/o indemnización de daños y perjuicios que pudieran derivarse a favor de mis mandantes por dicha declaración judicial de anulabilidad. Todo ello con expresa imposición de costas a las partes demandadas en reconvención. Pronunciamiento que habrá de delimitar de suyo la desestimación íntegra de la demanda inicial formulada por las demandadas en reconvención, con asimismo imposición de costas a las mismas por dicha acción.".

3. - El Procurador Dª. Silvia Batanero Vázquez, en nombre y representación de las entidades Svenson Internacional S.A. y Sveyn, S.A, contestó a la demanda reconvencional, suplicando al Juzgado la desestimación íntegra de la demanda reconvencional formulada de contrario, con expresa imposición de costas a la parte reconviniente.

4. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes se estimó pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cincuenta y tres de Madrid, dictó Sentencia con fecha 22 de octubre de

   2.001, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Silvia Batanero Vázquez, en representación de Svenson Internacional S.A y Sveyn S.A., contra National Hair Centre S.L., Rocío y Constantino, representados por el Procurador Antonio Barreiro-Meiro Barbero, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo de todos sus pedimentos a los referidos demandados, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y ambas las comunes por mitad. Y que estimando la reconvención planteada por el Procurador Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en representación de National Hair Centre S.L., Rocío y Constantino, contra Svenson Internacional S.A y Sveyn S.A., representadas por la Procuradora Silvia Batanero Vázquez, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, declarando la nulidad radical y absoluta de los contratos entre las partes de fecha 21 de junio de 1991, relativo a la Ciudad de Pamplona, y el de fecha 1 de noviembre de 1993, relativo a la Ciudad de Vitoria, así como de todos sus anexos y cláusulas adicionales existentes e incorporados a los mismos, con reserva a los referidos demandados de las acciones que pudieran corresponderles como consecuencia de la declaración de nulidad de los referidos contratos, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y ambas las comunes por mitad.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por las entidades Sveyn S.A. y Svenson Internacional S.A., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8ª Bis, dictó Sentencia con fecha 28 de junio de 2.004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña Silvia Batanero Vázquez, en nombre y representación de Svenson Internacional S.A. y Sveyn S.A. contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia núm. 53 de Madrid en fecha 22 de octubre de 2.001, en los autos de Juicio de Menor Cuantía nº 750/98 y CONFIRMAR íntegramente la misma, imponiendo a las apelantes las costas de esta alzada.".

Por la Procurador Dª. Silvia Batanero Vázquez, en nombre y representación de las entidades Sveyn S.A. y Svenson Internacional, S.A., interpuso recurso de casación respecto la sentencia dictada por la Sección Octava-Bis de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 28 de junio de 2.004, con apoyo en los motivos (o submotivos) que se expondran en los Fundamentos Jurídicos siguientes.

Por Providencia de fecha 22 de diciembre de 2.004, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava-Bis tuvo por interpuesto el recurso de casación anterior, acordando elevar los autos y rollo de apelación a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen, como parte recurrente, en esta Sala las entidades Sveyn S.A. y Svenson Internacional, S.A., representada por la Procurador Dª. Silvia Batanero Vázquez; y como parte recurrida, National Hair Centre S.L., Rocío y Constantino, representada por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero.

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 1 de abril de 2008, admitiendo el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de las entidades Sveyn S.A. y Svenson Internacional, S.A., respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava-Bis de fecha 28 de junio de 2.004.

Dado traslado, el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en representación de la entidad National Hair Centre S.L., Dª. Rocío y D. Constantino, presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario. OCTAVO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 7 de julio de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

El objeto del proceso versa sobre dos contratos de franquicia (cesión de utilización de nombre comercial, métodos de trabajo y aplicación de productos) relativos a tratamiento capilar, para dos Ciudades distintas, respecto de los que la parte franquiciante pretende que existió incumplimiento contractual de la parte franquiciada e interesa la condena de ésta y de sus garantes solidarios a indemnizar diversas cantidades por los conceptos de canon de explotación, productos suministrados impagados y cláusulas penales de retraso, en tanto la franquiciada pretende la nulidad de los contratos por conculcación de las normativas comunitaria y nacional de la competencia con base en el establecimiento en los contratos de una fijación de precios a cobrar a los clientes por la franquiciada, cuya imposición constituye una cláusula restrictiva de la competencia.

Por las entidades mercantiles SVENSON INTERNACIONAL, S.A. y SVEYN S.A. se dedujo demanda contra NATIONAL HAIR CENTRE, S.L. contra Doña Rocío y su esposo Dn. Constantino en la que solicita la condena de los demandados en los siguientes términos: I.- NATIONAL HAIR CENTRE S.L., y DOÑA Rocío, está como garantizadora personal solidaria, deben indemnizar a SVEYN, S.A., 940.000 pesetas por retraso en la remisión de recuentos del centro de Vitoria: desarrollado en el Hecho Sexto, Letra B, Punto 1, A de la demanda. II.- NATIONAL HAIR CENTRE S.L., y DOÑA Rocío, como garantizadora personal solidaria, deben indemnizar a SVEYN, S.A., 530.000 pesetas, por los 53 días transcurridos hasta la resolución contractual sin haberse verificado el pago de las mensualidades adeudadas en concepto de canon por el centro capilar de Vitoria (Hecho Sexto, Letra B, Punto I, B de la demanda). III.- NATIONAL HAIR CENTRE S.L., y DOÑA Rocío, como garantizadora personal solidaria, adeudan por el centro de Vitoria el canon de explotación a SVEYN, S.A. correspondiente a enero, febrero, marzo y hasta el 12 de abril de 1.996, cuyas cantidades deberán ser determinadas en ejecución de sentencia (Hecho Quinto, Letra B, Punto I, B de la demanda). IV.- NATIONAL HAIR CENTRE S.L., y DOÑA Rocío, como garantizadora personal solidaria, adeuda a SVENSON INTERNATIONAL, S.A en concepto de suministros no abonados: por el centro de Vitoria 2.126.797 pesetas (dos millones, ciento veintiséis mil, setecientas noventa y siete pesetas): (Hecho quinto, Letra B, Punto 1.C de la demanda). V.- NATIONAL HAIR CENTRE S.L., y DOÑA Rocío, como garante personal solidaria, al amparo de lo que establece el contrato suscrito el 1 de noviembre de 1.993 del centro de Vitoria, en su claúsula décima, deben abonar a SVEYN, S.A. la cláusula penal pactada por importe de veinticinco millones de pesetas, en atención a la Resolución por incumplimiento contractual que se expresa en el Hecho Sexto, Letra B, Punto 3 de la demanda. VI. Por incumplimiento de la cláusula Duodécima el contrato de 1 de noviembre de 1.993 correspondiente al centro de Vitoria, al haberse resuelto el contrato por responsabilidad de la franquiciada NATIONAL HAIR CENTER, S.L. y haber continuado en la actividad mediante cesión inconsentida con vulneración de la estipulación octava y décima del mismo, procede el abono a SVEYN, S.A. de la penalización contemplada para dicho supuesto cuyo importe es de cinco millones de pesetas, a cargo igualmente de los demandados. VII.- NATIONAL HAIR CENTRE S.L., y DOÑA Rocío y DON Constantino como garantes personales solidarios, adeudan por el centro de Pamplona el canon de explotación a SVEYN S.A. que en ejecución de sentencia se determine: (Hecho Sexto, Letra B, Punto 2, A, de la demanda). El porcentaje aplicable en concepto de canon, sobre la cifra de negocio tenida realmente por la demandada, habrá de ser del 20%, tal y como señala para el supuesto de retraso el documento suscrito por las partes el 22 de julio de 1.991 y que figura aportado en la demanda con el nº 5.

VIII.- NATIONAL HAIR CENTRE S.L., y DOÑA Rocío y DON Constantino como garantes personales solidarios, deben indemnizar a SVEYN S.A., 530.000 pesetas, por los 53 días transcurridos hasta la resolución contractual sin haberse verificado el pago de las mensualidades adeudadas en concepto de canon por el centro capilar de Pamplona. Total 530.000 pesetas: (Hecho Sexto, Letra B. Punto 2, B de la demanda). IX.- NATIONAL HAIR CENTRE S.L., y DOÑA Rocío y DON Constantino como garantes personales solidarios, al amparo de lo que establece el contrato suscrito el 21 de junio de 1.991 relativo al centro de Pamplona, en su cláusula Undécima, deben abonar a SVEYN S.A. la cláusula penal pactada por importe de Veinticinco millones de pesetas, en atención a la Resolución por incumplimiento contractual que se expresa en el Hecho Sexto, Letra B, Punto 3 de la demanda. X.- NATIONAL HAIR CENTRE S.L., y DOÑA Rocío y DON Constantino como garantes personales solidarios, adeudan a SVENSON INTERNACIONAL S.A. en concepto de suministros no abonados: por el centro de Pamplona 1.715.144 pesetas (un millón, setecientas quince mil ciento cuarenta y cuatro pesetas): (Hecho Sexto, Letra B, Punto

2. B de la demanda).

Se ejercitan en la demanda diversas acciones acumuladas derivadas básicamente de dos contratos de franquicia de tratamiento del cabello, delimitándose la legitimación activa de SVEYN S.A. en la condición de titular de los derechos y obligaciones dimanantes de los contratos de franquicia suscritos desde el 18 de noviembre de 1.992, fecha del otorgamiento de la escritura de transmisión de los derechos de propiedad industrial a favor de la misma por SVENSON INTERNACIONAL (plenamente aceptada por los demandados), y la legitimación activa de SVENSON INTERNACIONAL, S.A. en haber conservado la titularidad de los derechos y obligaciones relativos al suministro de los productos capilares a los franquiciados. Por su parte, le legitimación pasiva se conforma atribuyendo a National Center, S.L. la responsabilidad correspondiente a la entidad franquiciada, en tanto por lo que respecta a Dña. Rocío y Dn Constantino se concreta en la condición de garantes personales del cumplimiento de los contratos, la primera de ambos y el segundo solo del primero (centro capilar de Pamplona).

Por los codemandados Dña. Rocío y Dn. Constantino y la entidad mercantil NATIONAL HAIR CENTRE, S.L. se presentó el 15 de enero de 1.999 escrito de contestación en el que se formuló oposición a la demanda y se dedujo reconvención contra las actoras. En cuanto al primer aspecto se interesó que: A/ Desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, en todo y cada uno de sus pedimentos del suplico de la misma, con expresa imposición de costas a las mercantiles codemandantes. B/ Subsidiariamente, y para el supuesto de estimar la demanda en cuanto a la procedencia de aplicación de las Cláusula Penales de los contratos, proceda conforme tenor del artículo 1.154 del Código Civil, y a la luz de la clara acreditación de cumplimiento fiel y puntual por mis mandantes de sus obligaciones hasta la finalización de éstos, a rebajar la cuantía de la misma de manera y forma sustancial, inclusive de la contemplada y que se reclama en el apartado VI del suplico de la demanda, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes. C/ Asimismo para el subsidiario caso de estimarse la demanda, proceda en todo caso a dejar sin efecto la validez de las Garantías personales de mis mandante Dª. Rocío, y D. Constantino, respecto de las cuantías reclamadas por la actora SVEYN S.A. determinando asimismo en todo caso el carácter mancomunado y no solidario de tales garantías, para asimismo estimar el supuesto subsidiario de su validez, sin expresa imposición de costas a ningunas de las partes litigantes.

En cuanto a la reconvención se solicitó: A/ Se declare la nulidad radical, y absoluta de los contratos suscritos por mis mandantes con las mercantiles demandadas en reconvención, Svenson International, S.A. y Sveyn S.A., de fecha 21 de junio de 1.991, relativo a la ciudad de Pamplona, y el de fecha 1 de noviembre de 1.993, relativo a la ciudad de Vitoria, así como de todos sus anexos y cláusulas adicionales existentes e incorporados a los mismos, reconociéndose la expresa reserva que esta parte efectúa en relación con el ejercicio de las acciones de reintegro y/o resarcimiento y/o indemnización de daños y perjuicios que pudieran derivarse a favor de mis mandantes por dicha declaración judicial de nulidad. Todo ello con expresa imposición de costas a las partes demandadas en reconvención. Pronunciamiento que habrá de delimitar de suyo la desestimación íntegra de la demanda inicial formulada por las demandadas en reconvención, con asimismo imposición de costas a las mismas por dicha acción. B/ Subsidiariamente, de no considerar la nulidad de los contratos solicitada en el petitum anterior, se declare la anulabilidad de los mismos cuando menos desde el día 08.1.95, fecha de conversión público de la patente delimitada como objeto de los contratos, con asimismo, reconocimiento de la expresa reserva del ejercicio de las acciones de reintegro y/o resarcimiento y/o indemnización de daños y perjuicios que pudieran derivarse a favor de mis mandantes por dicha declaración judicial de anulabilidad. Todo ello con expresa imposición de costas a las partes demandadas en reconvención. Pronunciamiento que habrá de delimitar de suyo la desestimación íntegra de la demanda inicial formulada por las demandadas en reconvención, con asimismo imposición de costas a las mismas por dicha acción.

Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 53 de Madrid, se dictó Sentencia el 22 de octubre de 2.001, en los autos de juicio de menor cuantía núm. 750 de 1.998, en la que desestima la demanda, absolviendo de la misma a los demandados, y estima la reconvención declarando la nulidad radical y absoluta de los contratos entre las partes de fechas 21 de junio de 1.991, relativo a la Ciudad de Pamplona, y 1 de noviembre de

1.993, relativo a la Ciudad de Vitoria, así como todos sus anexos y cláusulas adicionales existentes e incorporados a los mismos, con reserva a los referidos demandados de las acciones que pudieran corresponderles como consecuencia de la declaración de nulidad de los referidos contratos.

La nulidad apreciada por la Sentencia expuesta se fundamenta, fácticamente, en la imposición de precios por la franquiciadora a la franquiciada, no limitándose aquélla a una mera recomendación, sino que cada año remitía una lista de precios a aplicar, sin que obste el hecho de que con respecto a determinados objetos de la franquicia se fije sólo un mínimo, o un mínimo y un máximo, lo que no enerva la vulneración normativa, que se basa en los arts. 85.1 del Tratado de la Unión, 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, y 5 e) y ap. 13 de la E.M. del Reglamento Comunitario 4087/88, de 30 de noviembre de 1.988, de la Comisión, en relación con el RD 157/92, y SS. TJCE 28 de enero de 1.996 (As, "Pronuptia") y STS 2 de junio de 2.000, puesto que ello se hace sin considerar, sin contemplar, sin prever y sin garantizar el margen comercial de la franquiciada. En cuanto a los efectos de la nulidad se aprecia la nulidad total y se aplica el art. 1.306.2 CC .

La Sentencia dictada por la Sección Octava Bis de la Audiencia Provincial de Madrid el 28 de junio de

2.004, en el Rollo núm. 90 de 2.004, desestima el recurso de apelación formulado por las entidades SVENSON INTERNACIONAL S.A. y SVEYN, S.A. y confirma íntegramente la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia.

Se insiste en la Sentencia de apelación (fto. quinto) que no nos encontramos ante una mera recomendación de precios sino ante una auténtica imposición por remisión a unos listados de precios a los que se obliga a sujetarse al franquiciado, sin que obste que no afecte a todos los productos suministrados, bastando que afecte sólo a algunos de los servidos por la franquiciadora, y al afectar la venta [reventa] a los precios indicados al margen comercial se está incidiendo en los ingresos de la franquiciada y con ello en el canon a abonar por la franquicia. Y también se reitera la aplicación del art. 1.306.2 CC al resultar diáfano que las entidades franquiciadoras tenían conciencia de la ilícitud de la imposición de precios o al menos hubieran debido tenerla.

Por las entidades mercantiles SVEYN, S.A. y SVENSON INTERNACIONAL, S.A. se interpuso recurso de casación en el que, con abundante información, pero de modo palmariamente asistemático, singularmente para un recurso de casación, se acumulan numerosas cuestiones bajo numerosas rúbricas y sub-rúbricas, para terminar incluso solicitando el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJCE. El recurso fue admitido por Auto de 1 de abril de 2.008 .

Como se ha apuntado en el fundamento anterior, en el recurso de casación se mezclan abigarradamente alegaciones y argumentos sobre diversas cuestiones que tienen sustantividad propia. No se reprocha al recurso la abundancia argumentativa ni la profusión jurídica, pero sí en cambio, por un lado, que, a pesar de la interdependencia, algunos de los temas debieron haberse planteado con autonomía para facilitar la respuesta casacional, y, por otro lado, que varias de las cuestiones son novedosas, y no todas ellas susceptibles de examen de oficio, lo que en buena medida explica la falta de valoraciones jurídicas en las sentencias dictadas en instancia, y sobre todo la penuria fáctica que no puede ser suplida de modo alguno en el juicio casacional. No obstante lo expuesto, se va a tratar de dar respuesta a todas las cuestiones fundamentales, alguna de ellas más en la perspectiva de agotar el derecho a la tutela judicial efectiva que de ser exigible, por las razones expuestas, la respuesta jurisdiccional.

La primera cuestión que debe ser enfocada hace referencia al reproche del recurso de que la Sentencia recurrida incurre en el defecto de aplicar las normas de competencia comunitaria (art. 85 -actual 81- del Tratado CE y Reglamento de la Comisión 4087/88 ) y las de derecho nacional (art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ) como un todo absolutamente uniforme y de manera indistinta, concepción unitaria que -se afirma- carece de rigor y es errónea, porque se trata de normas independientes y autónomas.

La alegación no se comparte porque se estima aplicable la doctrina denominada de la "doble barrera", con arreglo a la que, en sede de control de conductas, un acto de competencia debe superar las dos barreras -la del derecho europeo y la del derecho nacional- para que pueda considerarse como acto lícito. La existencia del Derecho Comunitario de la competencia no es obstáculo para la efectiva aplicación del Derecho nacional, sin perjuicio de la aplicación prevalente de aquél. Aparte la aplicación del derecho interno con carácter complementario o subsidiario cuando se trate de conductas que limiten exclusivamente sus efectos al mercado nacional, habida cuenta los distintos puntos de vista acerca de como se pueda considerar la competencia, sin embargo no hay óbice a la aplicación simultánea en su caso, con respeto absoluto al principio de primacía del Derecho Comunitario, que descarta cualquier medida nacional que pueda comprometer el efecto útil de las disposiciones del Derecho Comunitario.

La doctrina de la doble barrera se acogió (aunque algún autor aislado opinó que "no plenamente") por la STJCE 14/1.968, de 13 de febrero de 1.969 -as. Walt Wilhelm y otros v. Bundeskartellant-, y la mantiene, separándose del Proyecto (que seguía el criterio de la aplicación exclusiva del Derecho Comunitario -barrera única- en el caso de afectación simultánea de los mercados comunitario y nacional), el Reglamento 1/2003 (art. 3 ).

La segunda cuestión hace referencia a la alegación de falta de competencia de los tribunales civiles para conocer de los asuntos relativos a la defensa de la competencia.

La alegación se desestima porque la jurisprudencia de esta Sala a partir de la Sentencia de 2 de junio de 2.000 (entre otras, SS. 24 de marzo de 2.008, 22 de junio de 2.006 y 3 de octubre de 2.007 ) viene reconociendo la plena competencia de los tribunales civiles para la aplicación de los preceptos reguladores de la defensa de la competencia, tanto de orden comunitario como de orden interno, en relación con la declaración de nulidad y determinación de sus efectos, por lo que ya no resulta aplicable la jurisprudencia expresada en el recurso contradictoria con la actual.

La nueva jurisprudencia se ajusta al art. 9.2 LOPJ en relación con la naturaleza de la relación jurídica y efectos pretendidos, y se reafirma en la normativa legislativa más reciente (art. 86. ter, f. LOPJ ; 15 bis, 212.3, 249.4º, 404, párrafo segundo, 434.3, 461.5 y 465.5 LEC, redactados por Ley 15/2007, de 3 julio ), y en el Reglamento Comunitario 1/2.003, -considerandos 7, 8, 21, 22 y 35, y singularmente art. 6 -, que no ha creado la competencia de los jueces ordinarios sino que atribuye la posibilidad de aplicar el art. 81 del Tratado en su plenitud, pues, hasta entonces, la Comisión tenía competencia exclusiva para otorgar la exención.

La tercera cuestión que se plantea en el recurso se concreta en que los tribunales civiles carecen de competencia para aplicar una norma administrativa (art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ) que corresponde a otro órgano, y que no pueden conocer del asunto sin una resolución administrativa previa -prejudicialidad-.

La alegación se rechaza porque, con independencia de que el art. 1 de la LDC no puede ser calificado de mera norma administrativa, de que resulta trasnochado vincular la competencia jurisdiccional a la naturaleza sustantiva de las normas y que contradice la moderna jurisprudencia de esta Sala la afirmación de la irrelevancia civil de las infracciones de normas administrativas, resulta incuestionable la competencia de los tribunales civiles para conocer de la nulidad de los contratos civiles con base en la existencia de cláusulas restrictivas de la competencia ex. art. 1 LDC siempre dentro del ámbito de las relaciones intersubjetivas y de conflictos en cuanto afectan a intereses jurídicos privados, correspondiendo a otros órganos (actualmente Comisión Nacional de la Competencia, y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo) garantizar el orden constitucional en el sector de la economía del mercado, en atención a los intereses públicos. Por lo demás, no sería razonable que los tribunales civiles tuvieran competencia para aplicar el art. 85.1 del Tratado y no la tuvieran para aplicar la norma similar del art. 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1.989, de 17 de julio ) cuando aquél no es aplicable por no haber afectación del acuerdo o la práctica al mercado intracomunitario, y afectar no obstante al mercado nacional -interno-, con la evidente complejidad que en numerosas ocasiones supone la adecuada ubicación.

La cuarta cuestión que plantea la parte recurrente como fundamento de su recurso de casación se concreta en la improcedencia de declarar la nulidad contractual prevista en el art. 85.3 (81.2) del Tratado por no concurrir el supuesto de hecho del apartado 1, dado que en los contratos no hay ninguna estipulación restrictiva de la competencia. En definitiva se niega que exista una imposición de precios y se sostiene que lo que hay es una recomendación de precios que está permitida por el Derecho Comunitario y no conculca la normativa interna. Discurre la parte recurrente acerca de que solo se estableció alguna referencia a precios máximos, lo que no está prohibido, en algunos casos a precios máximos y mínimos, que no contradicen la regulación de la competencia por no afectar a una amplia libertad de la franquiciada para fijarlos habida cuenta el amplio margen de que dispone, y solo hay algún caso con precios mínimos.

El planteamiento no se admite porque la resolución recurrida sienta que hay imposición de precios, con base en la valoración de las pruebas documental (Anexos a los contratos) y confesión del representante legal de la parte demandante (absolución de las posiciones 26ª y 27ª), y tal apreciación no puede ser omitida, ni modificada, ni matizada en casación por afectar a la "questio facti", y más concretamente a la valoración de la prueba, de modo que resulta vinculante para este Tribunal, ante el que solo cabía cuestionarla mediante el recurso extraordinario por infracción procesal por una de las posibilidades que el art. 469.2 LEC prevé al efecto.

La fijación directa o indirecta del precio es una de las cláusulas restrictivas de la competencia vedadas en el art. 85.1 (81.1) del Tratado CE, y asimismo se recoge en la STJCE de 28 de enero de 1.986, as. Pronuptia, -sobre contrato de franquicia en virtud del que el cesionario se limita a vender determinados productos en una tienda que tiene el rótulo del cedente-, y en el Reglamento (CEE) núm. 4087/88, de la Comisión, de 30 de noviembre de 1.988, art. 5 e), relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado a categorías de acuerdos de franquicia, cuya aplicabilidad al caso resulta incuestionable (RD 157/1992, de 21 de febrero, y vigencia al tiempo de los hechos).

Se alega, como quinta cuestión, en el recurso que el art. 85.1 -actual 81.1 - del Tratado no es aplicable porque los contratos de franquicia objeto de la disputa carecen de capacidad para entorpecer o perturbar -"afectar"- al comercio entre los Estados miembros de la UE, además de que la afectación al mercado sobre el que se proyectan los efectos anticompetitivos ha de ser apreciable o significativa, lo que en el caso no sucede.

La alegación se rechaza porque, si bien es cierto que la resolución recurrida no examina el tema con el detenimiento requerido, también lo es que no hubo el planteamiento adecuado por la parte en el momento procesal oportuno, y, por otro lado, el defecto de que se trata solo es verificable por este Tribunal cuando se plantea por el cauce adecuado de la falta de motivación -art. 218.2 LEC - mediante el recurso extraordinario por infracción procesal. Aparte de ello procede observar que para la concurrencia del requisito basta un grado suficiente de probabilidad de ejercer una influencia directa o indirecta, real o potencial, en las corrientes de intercambios entre los Estados, basado en factores objetivos, y no en la intencionalidad o en resultados efectivos, y en el caso sucede que no hay una base fáctica que contradiga tal posibilidad, resultando por lo demás constatable, tanto por la documental como por el reconocimiento de la propia parte actora-reconvenida, la existencia de numerosos establecimientos en varios países de la Unión, y una importante red de franquicias en todo el territorio español, que, en su caso (carácter subsidiario) justificaría, cuando menos, la apreciabilidad del requisito en el ámbito del mercado interno.

Rebate asimismo (sexta cuestión) la parte recurrente la apreciación de la restricción de la competencia con base en que no concurre el requisito de la afectación apreciable a la competencia, sin embargo, y aparte de que el tema no se suscitó adecuadamente en su momento procesal y falta soporte fáctico para una completa argumentación jurídica, no cabe estimar la aplicación de la regla "de minimis" ("non curat lex") habida cuenta la pluralidad de acuerdos, extensión geográfica y singularmente entidad de la restricción en cuanto afecta a la imposición de precios, y en atención a la Comunicación de la Comisión de 9 de diciembre de 1.997, sustituida por la de 22 de diciembre de 2.001, y, con valor interpretativo, al art.

2.2.a) del RD 261/2.008, de 22 de febrero (por el que se desarrolla el art. 5 de la LDC 15/2007, de 3 de julio ). Por otra parte, carece de fundamento la alegación que pretende limitar la ilicitud a las restricciones horizontales pues la prohibición rige asimismo para los acuerdos verticales (como tiene reiterado la jurisprudencia comunitaria).

Con carácter previo al examen de las cuestiones que generan los efectos de la nulidad debe pararse la atención en cuatro temas cuya trascendencia procesal viene dada por la posibilidad de enervar la acción reconvencional, o de suspender temporalmente la decisión del proceso.

La primera afirmación de la recurrente se refiere a que no procede estimar la pretensión de nulidad contractual porque el contrato ya se hallaba extinguido en virtud de la resolución del vínculo por incumplimiento de la parte franquiciada (art. 1.124 CC ), y ser de aplicación la regla de lógica formal de que no se puede declarar nulo lo que ya no existe.

La alegación se desestima porque, aun cuando la parte franquiciante ejercitó la facultad de resolver los contratos de franquicia, sin embargo no se produjo el efecto resolutorio porque según reiterada jurisprudencia de esta Sala en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros extranjeros, dicho efecto extintivo solo se produce extrajudicialmente, es decir, por el mero ejercicio extrajudicial, cuando no hay oposición de la otra parte contractual a la que se atribuye el incumplimiento; de tal modo que, si hay esta oposición, es necesario para la operatividad de la resolución que recaiga la declaración judicial de que está bien hecha por ser conforme al ordenamiento jurídico, para lo cual es preciso que se inste tal declaración mediante demanda o reconvención, sin que baste una excepción. Y esto, en el caso, no ha sucedido.

Otro tema se concreta en la petición por la parte recurrente de que se plantee la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a fin de consultar las tres cuestiones que menciona.

La solicitud no se acoge porque el planteamiento no resulta necesario por no haber duda o incertidumbre sobre la interpretación o aplicación del Derecho Comunitario que pueda incidir en la decisión de la controversia, aspectos ambos -duda jurídica e influencia en la resolución- que constituyen condiciones "sine qua non" para que este Tribunal tenga el deber de formular la cuestión prejudicial, tal y como exigen la doctrina del TJCE y la jurisprudencia de esta Sala.

Se pretende también por la parte recurrente que la actuación de la parte franquiciada al formular la nulidad contractual incide en mala fe y en abuso de derecho.

Se basa la primera apreciación relativa a la existencia de mala fe en la concurrencia de circunstancias personales en las constituyentes de la sociedad franquiciada, las cuales eran empleadas de la franquiciante, conocían las características de funcionamiento del negocio y asumieron libremente todas las estipulaciones pactadas. Sin embargo la alegación resulta estéril porque la cláusula restrictiva de la competencia adolece de nulidad radical o de pleno derecho y, por consiguiente, de aplicación absoluta, y la jurisprudencia comunitaria, así como la de esta Sala, tienen reiterado la irrelevancia de la iniciativa en la introducción de las cláusulas prohibidas.

La apreciación relativa al abuso de derecho debe seguir la misma suerte desestimatoria de la anterior, pues el abuso del derecho opera a extramuros del ámbito de ilicitud, de tal manera que si una conducta es ilícita por contraria al ordenamiento jurídico, la pretensión encaminada a obtener la sanción de nulidad no puede ser calificada de abusiva.

En lo que respecta a los efectos de la nulidad contractual la parte recurrente plantea tres cuestiones: que no procede declarar la nulidad total sino la parcial; que la nulidad no tiene efectos retroactivos, sino "ex nunc"; y que no es aplicable el art. 1.306, número 2º, CC, sino el art. 1.303 del mismo Cuerpo Legal.

Por la parte recurrente se pretende que se declare la nulidad parcial del contrato en lugar de la nulidad total como hace la resolución recurrida.

Evidentemente el tema es ajeno al Derecho Comunitario, y en general al de la competencia, porque en el ámbito de ésta -orden comunitario u orden interno- lo único que importa es que se haga desaparecer la restricción de la misma, es decir, el pacto restrictivo. La Jurisprudencia del TJCE es clara en el sentido de que la nulidad del art. 81.2 CE se aplica únicamente a aquellos elementos del acuerdo afectados por la prohibición establecida en el apartado 1 del mismo artículo o al acuerdo en su totalidad si no es posible separar dichos elementos del propio acuerdo (por todas, STJCE 11 de septiembre de 2.008, C-279/2006). Por otro lado, en el campo del Derecho interno se admite la posibilidad de la nulidad parcial, con arreglo al aforismo "utile per inutile non vitiatur", que, como modalidad del principio de conservación del negocio, ha sido objeto de aplicación en diversas ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, en el caso, debe mantenerse la apreciación de nulidad total porque las consideraciones al efecto expuestas en la resolución recurrida constituyen una respuesta jurídica razonable y coherente y plenamente conforme a derecho, dado que la supresión de la cláusula restrictiva no solo incide en la libertad de fijación del precio por la franquiciada, sino también indirectamente, y como consecuencia, en la determinación del canon de explotación a pagar por la misma a la franquiciante, que es una de las contraprestaciones esenciales del contrato, por lo que obviamente se afecta a un elemento estructural, y a la economía del negocio, sin que sea posible entender que se puede mantener el fijado en relación con una libertad de precio porque para ello es preciso una voluntad concorde de las dos partes.

Las alegaciones de la recurrente relativas a que no procede aplicar efectos retroactivos a la nulidad, sino únicamente efectos "ex nunc", lo que trata de fundamentar en diversas apreciaciones dispersas en el escrito de recurso, no se acoge porque además de estéril por lo que se resolverá posteriormente y de que la incompatibilidad de la cláusula con el derecho comunitario es tan manifiesta que no existía previsibilidad alguna de exención por la Comisión, en cualquier caso, y en sede de "ratio decidendi", no existe en la sentencia recurrida el soporte fáctico que permita un examen al respecto, ni cabe su integración en casación al exigir una valoración probatoria de las actuaciones y no tener un mero carácter complementario, no habiéndose utilizado el mecanismo idóneo para llenar la laguna fáctica.

Finalmente se plantea por la parte recurrente la inaplicabilidad al caso del art. 1.306.2ª CC . El planteamiento se estima porque, como se afirma en el recurso no es de aplicación dicho precepto, sino el del art. 1.303 CC, pues ni la causa de nulidad apreciada tiene la condición de torpe, en su sentido estricto de inmoral, ni ha existido un propósito dañino o malicioso por parte de la franquiciante. La aplicación de la normativa del art. 1.306 CC con el efecto de "dejar las cosas como están" sería claramente injusta, y máxime si se tiene en cuenta que a ambas partes les es imputable en la misma medida consensual la consignación de la cláusula, y conllevaría un claro enriquecimiento injusto para una de ellas.

Habida cuenta que nos hallamos ante unos contratos de tractu sucesivo o continuado que han venido ejecutándose durante unos años, la aplicación del art. 1.303 CC debe hacerse en atención al criterio de la posibilidad en relación con las circunstancias, que, en el caso, se resume en la liquidación de los efectos económicos existentes al tiempo de extinguirse la relación jurídica. En este orden de cosas, en trance de asunción de instancia, al casarse parcialmente la sentencia recurrida por incorrecta aplicación del art. 1.306 CC, y contradictoria e inoportuna reserva de acciones civiles, corresponde adoptar los siguientes acuerdos:

1. - No procede condenar a la franquiciante a devolver a la franquiciada el depósito constituido en virtud del contrato de 21 de junio de 1.991 por haber sido compensado su importe con gastos de publicidad, según resulta de documento que obra al folio 60.

2. - En relación con el contrato de Pamplona -de 21 de junio de 1.991, novado el 22 de julio siguiente-, procede condenar a NATIONAL HAIR CENTER, S.L. y a Dña. Rocío y Dn. Constantino, estos dos últimos en concepto de garantes solidarios (cláusula 6ª del contrato, al folio 46 ) a pagar las siguientes cantidades:

   1. A la entidad actora SVEYN, S.A. la cantidad que corresponda por cánones de explotación adeudados (que comprende todas las mensualidades debidas) hasta el 12 de julio de 1.996, a fijar en ejecución de sentencia.

   2. A la entidad actora SVENSON INTERNACIONAL, S.A. la cantidad de 1.715.144 pts. por productos suministrados impagados según resulta de las pruebas pericial (fs. 1.135, 1.136, 1.138 y 1.204) y documental, con intereses moratorios desde la interpelación el 28 de marzo de 1.996 (f. 328), entendiéndose que corresponde la condena de estos intereses en lugar de la mayor de penalización instada y también por aplicación del art. 1.303 CC .

   No procede condenar a las sumas por penalizaciones por ser ajenas a la liquidación determinante de los efectos económicos acordados.

3. - En relación al contrato de Vitoria -1 de noviembre de 1.993- procede condenar a NATIONAL HAIR CENTER, S.L., y a Dña. Rocío en concepto de garante solidaria (cláusula sexta del contrato, f. 65 de autos), a pagar:

   1. A la entidad actora SVEYN, S.A. la cantidad que corresponda por cánones adeudados (que comprende todas las mensualidades debidas) hasta el 12 de julio de 1.996, a cuantificar en ejecución de sentencia.

   2. A la entidad actora SVENSON INTERNACIONAL, S.A. la cantidad de 2.126.797 pts. por suministros no abonados según resulta de las pruebas pericial (fs. 1.135, 1.136, 1.138 y 1.204) y documental, con los intereses legales desde el 28 de marzo de 1.996, por las mismas razones apuntadas para el contrato de Pamplona.

   Tampoco procede condenar a las sumas reclamadas por penalizaciones por las mismas razones del otro contrato.

4. - Con las anteriores apreciaciones se entienden solventados todos los efectos liquidatorios derivados de la nulidad contractual, resultando totalmente improcedente la reserva judicial de derechos.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, ni por la demanda, ni por la reconvención, ni en las instancias (art. 523, párrafo segundo, LEC 1.881, en relación con la primera instancia; y 398 en relación 394 LEC 2.000 para la apelación), ni por la casación (art. 398.2 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Condenar a los demandados entidad mercantil NATIONAL HAIR CENTER, S.A., Dña. Rocío y Dn. Constantino a pagar solidariamente a la entidad SVENSON INTERNACIONAL, S.A. la cantidad de un millón setecientas quince mil ciento cuarenta y cuatro pesetas -1.715.144 pts.-, con los intereses legales desde el 28 de marzo de 1.996, y a la entidad SVEYN, S.A. la cantidad que corresponda por cánones de explotación adeudados por el centro capilar de Pamplona a cuantificar en ejecución de sentencia.

Condenar a los demandados entidad mercantil NATIONAL HAIR CENTER, S.L. y Dña. Rocío a pagar solidariamente a la entidad SVENSON INTERNACIONAL, S.A. la cantidad de dos millones ciento veintiséis mil setecientas noventa y siete pesetas -2.126.797 pts.- con los intereses legales desde el 28 de marzo de 1.996, y a la entidad SVEYN S.A. la cantidad que se cuantifique en ejecución de sentencia por los cánones de explotación adeudados por el centro capilar de Vitoria.

Se mantiene la sentencia recurrida en cuanto a la declaración de nulidad, desestimando las restantes peticiones de las partes.

No se hace expresa imposición de las costas causadas ni por la demanda ni por la reconvención en ninguna de las instancias, ni en el recurso de casación.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.