STS, 14 de Julio de 2009

Con fecha 17 de mayo de 2006, el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Arsenio contra el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la expresada actora la cantidad de MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS 1.195,84 euros que le adeuda por los conceptos a los que se extiende esta sentencia, más VEINTICINCO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS 25,88 euros en concepto de interés por la mora en el pago de la misma; absolviendo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, don Arsenio, mayor de edad, con DNI nº NUM000, prestó servicios para el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en lo sucesivo, el Banco o BBVA) con categoría laboral de Técnico Nivel III, desde el 1 de febrero de 1975 y un salario bruto mensual de 10.715,17 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias. Al menos desde junio de 2000 el demandante desempeña funciones de Director de Oficina; SEGUNDO.- En el BBVA se encuentra vigente un sistema de incentivos denominado "Retribución variable ordinaria, Bonus", que se abona a cada empleado en el mes de febrero del año siguiente al que se refieren los objetivos y para la que es preciso reunir cuatro requisitos: a) Obtener una puntuación superior a 120; b) Tener 6 meses de antigüedad en el Grupo a 31 de diciembre; c) Estar en activo en el momento del abono del incentivo; y d) No estar incurso en expediente disciplinario. Entre 2001 y 2004 el demandante recibió unas evaluaciones de sus cometidos que han sido calificadas por sus superiores como excepcionales, percibiendo el incentivo en cuestión; TERCERO.- Con fecha 1 de febrero de 2005 la empresa comunica al actor mediante carta que, a la vista de las irregularidades detectadas por el Servicio de Auditoría, se le suspende de empleo y sueldo y se le entrega el pliego de cargos en el que se contienen una serie de incidencias en la tramitación y liquidación de gastos por cuentas del Banco en el apartado de comidas en plaza y atención a clientes, concediéndole tres días para aclaraciones y alegaciones. El día 28/2/2005, la empresa comunica al actor su despido como autor de faltas muy graves de transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Interpuesta demanda contra dicho acuerdo, el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid dicta sentencia el día 18 de octubre de 2005 en la que, acogiendo la excepción de prescripción alegada por la actora y estimando parcialmente la demanda, declara improcedente el despido condenando a la empresa a que, a su elección, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 450.037,00 euros, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia. La sentencia ha sido recurrida en suplicación tanto por la parte demandada, como por la actora (que interesa la nulidad del despido); CUARTO.- La empresa no abonó al actor en febrero de 2005 el bonus correspondiente a los objetivos de 2004. Tampoco evaluó el cumplimiento de tales objetivos por hallarse el trabajador incurso en un expediente disciplinario en la fecha (febrero de 2005) en la que se realizan las evaluaciones de objetivos; QUINTO.- Las evaluaciones provisionales realizadas durante 2005 respecto del actor dieron los siguientes resultados: 1er. trimestre, 145,55 puntos; 2º trimestre, 141,26 puntos; 3 er trimestre, 173,70 puntos; y 4º trimestre, 170,12 puntos (la media resultante es de 157,65 puntos); SEXTO.- El día 3 de septiembre de 2003, el BBVA concedió al actor un "Préstamo a Empleado para adquisición de vivienda habitual" (doc. nº 13 de la demandada) por importe de 210.500,00 euros a 231 meses de duración (19 años y 3 meses), a un tipo de interés preferente para empleados (no se trata de un préstamo hipotecario, sino ordinario); SÉPTIMO.- En el recibo individual justificativo del pago de salarios de 20 de marzo de 2005, la empresa realiza la liquidación salarial del actor por diversos conceptos, entre los que se incluyen vacaciones (810,53 euros), bolsa de vacaciones (236,02) y extra de julio (738,29), al tiempo que se realizan diversos descuentos, con un resultado final de 1.589,46 euros favorables al actor, de los que se descuentan 1.589,00 euros en concepto de préstamo (por compensación), alcanzando la liquidación un total de 0,46 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente del actor; OCTAVO.- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 27/2/2006, habiéndose celebrado el acto sin avenencia el día 15/3/2006.".

Contra la anterior sentencia, las representaciones letradas de D. Arsenio y del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., respectivamente, formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 24 de Julio de 2007, en la que consta el siguiente fallo: "Que procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, debiendo condenar a la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. al abono de la cantidad de 29.082 # por retribución variable y 1.195,84 # por liquidación, cantidad que se verá incrementada por los correspondientes intereses moratorios, debiendo confirmarse el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia. Se condena a la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., al abono de los honorarios devengados por el Letrado de la parte contraria que ha actuado en el recurso, conforme a lo dispuesto en el artículo 233.1 del RDL 2/1995, de 7 de abril, cuantificándose estos en 400 #. Dénsele a los depósitos y consignaciones el destino prevenido en la Ley.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 14 de marzo de 2001 (rec. suplicación nº 2777/1997), y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 4 de junio de 1999 (rec. suplicación 8789/1998).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 5 de Mayo de 2009, acto que fue suspendido acordándose expedir e incorporar al recurso la certificación del Auto de fecha 17 de octubre de 2007 recaído en el recurso 4199/06 . Se señaló para la votación y fallo el día 8 de julio de 2009, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- El actor prestó servicios para el BBVA desde 1975, desempeñando funciones de director de oficina al menos desde el año 2000. El 1.2.2005 la empresa le comunicó la apertura de un expediente disciplinario y el 28.2.2005 su despido disciplinario por transgresión de la buena fe contractual. El Juzgado de lo Social dictó sentencia el 18 de octubre de 2005 declarando la improcedencia del despido, sentencia que fue recurrida por ambas partes en suplicación, y confirmada por la Sala de Suplicación, se interpuso contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina.. En septiembre de 2003 la empresa había concedido al actor un préstamo ordinario para la adquisición de vivienda habitual. Al efectuar la liquidación salarial compensó los conceptos adeudados con el importe del préstamo, resultando un saldo a favor del demandante de 0,40 euros. En la demanda origen de las actuaciones, pretende el actor el abono de las cantidades debidas en concepto de parte proporcional de pagas extras de julio y Navidad; 5 días de vacaciones no disfrutadas y bolsa de vacaciones, todos ellos objeto de compensación en el recibo de salarios, y además la suma de 29.082 euros en concepto de bonus o incentivo del año 2005. Este último concepto, denominado "retribución variable ordinaria, bonus" se abona a cada empleado en el mes de febrero del año siguiente a su devengo, requiriéndose el cumplimiento de determinados requisitos, entre ellos estar en activo en el momento del abono del incentivo. La sentencia de instancia estima en parte la demanda y condena al banco demandado a pagar las cantidades compensadas en el recibo de salarios, incrementadas con el interés por mora del 10% anual. La sentencia de la Sala de suplicación recurrida, tras modificar los hechos probados, reconoce en primer lugar el derecho del actor a percibir el bonus reclamado, aplicando el efecto positivo de la cosa juzgada en relación con la sentencia del juzgado sobre el despido. En dicha resolución se determinó que cuando el actor fue despedido ya había generado el derecho a la percepción de esta cantidad, pendiente de abono en el mes de febrero, y por tanto integraba el salario a efectos de despido; y aunque la sentencia no es aún firme, en ningún momento fue objeto de controversia el salario o el derecho al percibo del bonus devengado en 2004 por lo que ha de entenderse que la retribución variable constituye cosa juzgada respecto de la cantidad reclamada en un proceso posterior, a tenor del art. 222 LEC . Por lo que se refiere a la compensación efectuada por el banco, la sentencia interpreta las cláusulas del contrato de préstamo en relación con lo dispuesto en el art. 41 del XX Convenio Colectivo de banca privada, de modo que si las primeras prevén la facultad del banco de compensar las cantidades adeudadas con los sueldos, indemnizaciones o retribuciones del trabajador cuando cause baja en la empresa, el convenio dispone para estos casos que los trabajadores podrán abonar la cuantía pendiente del préstamo o constituir hipoteca con las condiciones generales de cliente para amortizar la cantidad debida, lo que lleva a la Sala a afirmar la aplicación del convenio sobre las cláusulas contractuales por mandato del art. 1255 CC, al ser estas últimas abusivas y contrarias a la norma convencional aplicable entre las partes. El banco es condenado a pagar el importe de la retribución variable y las cantidades compensadas en la liquidación salarial.

2. - La representación procesal del BBVA al formalizar el recurso de casación para la unificación de doctrina preparado, plantea dos puntos de contradicción:

   A.- En primer lugar sostiene la posibilidad por su parte de compensar la cantidad de 1.589,- # en concepto de préstamo por vivienda como consecuencia del préstamo suscrito concedido al actor en su condición de empleado. Designa como sentencia de contraste -a efectos de este motivo- la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 14 de marzo de 2001 dictada en procedimiento de reclamación de cantidad seguido a instancia del BBVA contra una exempleada despedida. El banco le había concedido el año anterior sendos préstamos por matrimonio y para la compra de un vehículo, fijando unas cuantías mensuales de amortización mediante su retención en las correspondientes nóminas. A raíz del despido la empresa procedió a cargar en la cuenta de la actora el importe vencido de dichos préstamos, de lo cual resultó un saldo a favor de aquélla y cuyo abono era el objeto de la demanda.

   La parte recurrente funda la contradicción con dicha sentencia supuestamente, en el reconocimiento implícito de la procedencia de restar del saldo de la actora el importe de los débitos con el banco por causa de los préstamos suscritos.

   B.- En segundo lugar, discute la parte recurrente, la apreciación del hecho positivo de la cosa juzgada respecto a la condena a abonar el bonus devengado en el ejercicio del año 2004. Designa como sentencia contradictoria en este punto, la del TSJ de Cataluña de 4 de junio de 1999 dictada en proceso sobre reclamación de cantidad. El demandante con categoría profesional de limpiador, había sido contratado por una empresa sujeta al convenio de hostelería. Fue despedido y en la demanda interpuesta contra tal decisión hizo constar y falta de alta en Seguridad Social, la suscripción de un contrato a tiempo parcial y una efectiva prestación de servicios en horario que se excedía en más del 20% del máximo legal establecido. La sentencia se plantea el problema de la cuantía del salario porque la empresa alega cosa juzgada en cuanto al que se declara probado en la sentencia de despido, firme a estos efectos aunque no lo sea la sentencia. La Sala de suplicación rechaza aplicar la excepción porque la clase de procedimiento es distinta, con lo cual no se da la triple identidad del art. 1252 CC, y en consecuencia no hay impedimento alguno para discutir en ese proceso el salario, fijándolo en una cantidad distinta una vez analizados determinados elementos de la relación laboral.

3. - La sentencia recurrida, tras modificar el relato fáctico, recoge como hecho probado, que en el recurso de suplicación interpuesto por el banco contra la sentencia dictada en el proceso por despido dicha entidad se limita a discutir únicamente la admitida prescripción de las faltas y la calificación, reconociendo el salario del actor que incorpora como devengado el bonus, así como el cálculo efectuado por el juzgado de instancia en relación con su importe. De modo que aún no siendo firme la sentencia, aplica el efecto positivo de la cosa juzgada porque el derecho al percibo de la cantidad variable ya está declarado en aquella sentencia y no discutido por la demandada. Es decir, no se plantea si el salario regulador fijado en una sentencia por despido y a efectos puramente indemnizatorios surte efectos de cosa juzgada en otro proceso posterior, que es precisamente el objeto de debate de la sentencia de contraste. Al reclamarse en esta última diferencias salariales derivadas de la jornada realmente realizada, la Sala afirma que el procedimiento es el adecuado con lo cual no contradice la tesis de la sentencia recurrida, ni puede hacerlo porque el alcance de la cosa juzgada positiva se examina respecto de distintas pretensiones y por unos conceptos salariales de naturaleza distinta.

1.- El art. 217 LPL exige -para la viabilidad del RCUD- -que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales, no por la diferente fundamentación jurídica de las resoluciones sometidas a comparación, de forma que es la existencia de fallos contradictorios [«se hubiere llegado a pronunciamiento distintos», sostiene el art. 217 LPL ] y no la diversidad de ratio decidendi, el presupuesto del recurso extraordinario de casación para la unidad de la doctrina; de ahí que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales y cuya identidad ha de establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate se haya planteado en Suplicación (entre las más recientes, SSTS 09/05/08 -rcud 540/07-; 14/05/08 -rcud 2240/06-; 14/05/08 -rcud 4694/06-; 14/05/08 -rcud 1446/07-; 14/05/08 -rcud 1671/07-; 19/05/08 -rcud 98/07-; 20/05/08 -rcud 1837/07-; 28/05/08 -rcud 2790/06-; y 28/05/08 -rcud 1280/07 -).

Respecto al primer motivo de recurso, no se aprecia la existencia de contradicción (art. 217 LPL ) con la sentencia recurrida, por cuanto en este caso el demandante alega, y es objeto de debate tanto en la instancia como en suplicación, la preferencia de lo establecido en el XX convenio colectivo sobre lo pactado entre las partes, mientras que en el caso comparado no se aduce en ningún momento esa circunstancia ni hay cuestión sobre ella, ni la Sala examina más disposiciones al respecto que las propias cláusulas de los contratos.

Sí ha de apreciarse la contradicción respecto al segundo motivo de recurso, pues en definitiva se cuestiona la vinculación del salario fijado en sentencia de despido, respecto a otras reclamaciones de cantidad posteriores; y las sentencias comparadas resuelven de forma distinta, pues en tanto que la recurrida aprecia cosa juzgada, la de contraste niega su existencia.

Superado el requisito de contradicción, si bien únicamente respecto al segundo motivo antes referido, procede el examen del correlativo motivo de censura jurídica, en el que se denuncia como infringido el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega el recurrente que no concurriendo la triple identidad que exige el art. 222 LEC en cuanto al sujeto, objeto y causa, "no es dable que lo discutido en un procedimiento de despido, con sus peculiaridades procesales, se traslade al procedimiento de reclamación de cantidad".

Como recuerda esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras muchas, STS. 02/02/2006 -rec. 2969/2004 -), a norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el art. 222-4 de la LEC, el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, art. 1252 del Código Civil . Este art. 222-4 dispone: "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Se destaca, como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero del 2002, que lo que produce el efecto vinculante, no son las declaraciones de hecho ni construcciones de carácter fáctico de esa sentencia firme, sino la decisión jurídica que disponen y expresan los fundamentos de derecho y el fallo de la misma. Refiere la parte recurrente que quiebra el valor de cosa juzgada por cuanto que las acciones son distintas; olvidando que no estamos analizando el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, en el que es requisito básico la identidad de acciones, sino del efecto positivo o prejudicial. En este efecto o aspecto de la cosa juzgada lo característico es, precisamente, que las acciones no sean coincidentes, toda vez que si se diese esa coincidencia (unida a las demás identidades necesarias al respecto) ello daría lugar a que entrase en juego el efecto negativo de la cosa juzgada, pues concurrirían, normalmente, todos los requisitos propios del mismo. El art. 222-4 de la LEC no exige, en momento alguno tal identidad de acciones, y no se puede descalificar la existencia de la excepción de cosa juzgada (en su aspecto positivo) por el hecho de que los procesos puestos en comparación traten de acciones diversas.

No puede aceptarse tampoco que exista cosa juzgada que impida volver a pronunciarse sobre el tema del salario del trabajador, por cuánto, cual se deriva de lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la vinculación a lo ya juzgado se da cuando el objeto del nuevo proceso es idéntico, cuando las pretensiones se formulan en uno y otro proceso en los mismos términos fácticos y normativos, pero no cuando existen hechos nuevos que se han producido con posterioridad y han cambiado la situación normativa.

La cosa juzgada está por encima de las posibles disparidades fácticas que puedan aparecer en uno y otro proceso; la fuerza vinculante de toda sentencia firme se impone, aún cuando en el proceso posterior se hubiesen acreditado hechos diferentes de los que se constataron en ella, pues así lo exige la propia naturaleza, esencia y fines del instituto de la cosa juzgada. Si se admite que los datos fácticos de una sentencia firme, puedan quedar sin efecto por las actuaciones llevadas a cabo en un litigio posterior, se viene abajo toda la estructura que sostiene dicho instituto, el cual es uno de los principios y básicos que conforman el Derecho procesal español. Tal posibilidad eliminaría o suprimiría la institución comentada, con el completo quebranto de la seguridad jurídica que con ello se produciría, pues si se admite que los hechos en que se basa la sentencia firme pueden ser modificados, con plenas consecuencias y efectos, en un pleito normal u ordinario posterior, ello significaría que tal sentencia firme carecía de fuerza vinculante.

En el procedimiento enjuiciado, se constata que la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Madrid, fue recurrida en suplicación tanto por la parte demandada como por la actora (que interesaba la nulidad del despido), habiendo recaído sentencia de la Sala de suplicación en fecha 26 de septiembre de 2006 (R. S. 2629/06 ); y a su vez fue recurrida ésta en casación para la unificación de doctrina dictándose por esta Sala del Tribunal Supremo Auto en fecha 17 de octubre de 2007 (RCUD. 4199/06 ), que declara la inadmisión del recurso, y en consecuencia la firmeza de la resolución recurrida; Auto que se incorpora por testimonio a las actuaciones.

Habiendo ganado firmeza la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2005 por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid (en reclamación por despido), ha de estimarse que la solución dada por la sentencia recurrida es acorde con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo antes aludida; por lo que no apreciándose la infracción denunciada, visto el dictamen del Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.