STS 881/2009, 31 de Julio de 2009
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2009:5822 |
| Número de Recurso | 1434/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 881/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Julio de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Ramón, contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que lo condenó por un delito falsedad en documento mercantil y estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld. Siendo parte recurrida LA CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO (acusación particular), representada por el Procurador Sr. D. Ramón Rodriguez Nogueira.
-
- El Juzgado de Instrucción número 2 de Alicante, tramitó Procedimiento Abreviado nº 074/07 contra Ramón, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 8 de mayo de 2008 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO: En fechas comprendidas entre los años 2001 y 2005, el acusado, Ramón, titular del D.N.I. nº NUM000, nacido el 3/06/64, sin antecedentes penales, actuando en calidad de director de la sucursal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo sita en la Plaza de Argel de Alicante, formalizó, en su propio beneficio, treinta y cinco operaciones de préstamo, con un límite total de 413.380 euros, con ocho títulares distintos, sin el consentimiento ni el conocimiento de éstos, cumplimentando, las propuestas con datos económicos ficticios y suscribiendo contratos carentes de firma, además de realizar continuas operaciones de refinanciación de las deudas ficticias de los titulares con el fín de evitar su consideración de morosos. Asimismo, y con el mismo ánimo de lucro, formalizó diecisiete contratos de tarjeta de crédito, con un límite total de 48.315 euros, respecto de ocho titulares distintos, sin el consentimiento ni el conocimiento de éstos, con el mismo modus operandi anterior, a saber, suscribiendo los contratos ficticiamente o prescindiendo llanamente de contrato alguno, omitiendo la firma de los clientes y gestionando operaciones continuas de refinanciación de las deudas. Por último, al menos en siete ocasiones dispuso de cantidades en efectivo correspondientes a los depósitos de distintos clientes de la entidad bancaria po un total de 12.206 euros, mediante reintegros en los que consignaba un importe impositivo ficticio y que hacía firmar a los titulares sin indicarles el destino real de los fondos haciendo suyas en todos los casos las cantidades reintegradas, lo que sucedía despés de suscribir préstamos hipotecarios con los titulares de dichos fondos.
Asimismo, el cliente de la entidad Don Aureliano le efectuó una entrega en efectivo en abril del 2.004 para la amortización anticipada parcial de un préstamo hipotecario, apropiándose el acusado de 1.500 #, indemnizando la CAM al Sr. Aureliano en la suma de 1.927,09 #.
La Caja de Ahorros del Mediterráneo detecto las mencionadas irregularidades y efectúo una auditoría interna el 19 de Diciembre de 2005, asumiendo la totalidad de los perjuicios económicos causados por el acusado, que ascienden a 225,386,68 euros.
El acusado ha reconocido en todo momento la autoría de los hechos objeto de acusación, a excepción de la apropiación de 1.500 # de la entrega en efectivo realizada por el Sr. Aureliano ".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Ramón, como autor de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 392, 390.1 y 74 del Código Penal del mismo cuerpo legal, con la atenuante analógica de confesión del artículo 21.6ª CP en relación con el artículo 21.4ª CP, a la pena de 2 AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 9 MESES CON CUOTA DIARIA DE 6 #, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a abonar a Caja de Ahorros del Mediterráneo la suma de 225.386,68 #.
Requiérase a dicho acusado al abono, en plazo de quin ce días, de la multa impuesta.
Notifiquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
-
- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Ramón, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- La representación procesal del acusado Ramón basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 248 y 249 del mismo cuerpo legal.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el
21.4 y 21.5 del Código Penal.
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
-
- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera. 6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 6 de mayo de 2009, fecha en la que se dictó sentencia. Posteriormente la Procuradora Sra. Dª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld interpuso recurso de nulidad, estimado por auto de fecha 24 de Julio de 2009, en el que se ordenó retrotraer las actuaciones al momento de proceder a la redacción de la sentencia.
Alega en el primer motivo el recurrente que en el hecho probado no han sido
consignadas las circunstancias que permitirían subsumir el hecho bajo el tipo penal de la estafa (art. 248.2 CP ), pues el delito de estafa requiere que se induzca a error a otro. Agrega que, en todo caso, el engaño no sería bastante.
El motivo debe ser desestimado .
Tiene razón el recurrente cuando denuncia la incorrecta calificación jurídica de los hechos probados como estafa del art. 248. 1. CP . Es evidente que el recurrente tenía poderes de disposición sobre el patrimonio de la Caja de Ahorros y que con su proceder ha pretendido encubrir las irregularidades con las que había ejercido los poderes. Por lo tanto, el que realizaba la disposición patrimonial era él mismo sin engañar a otro como requiere el art. 248.1. CP . Es obvio que no cabe pensar que se engañaba a sí mismo. Como es sabido el delito de estafa requiere, al menos, dos sujetos, uno que engañe (sujeto activo), y otro que, inducido a error por el engaño realice la disposición patrimonial (sujeto pasivo). Consecuentemente la subsunción del hecho probado bajo el art. 248.1. CP ha sido errónea.
No obstante, los hechos por los que el recurrente ha sido acusado se subsumen indudablemente bajo el tipo del delito del art. 252 CP, en la alternativa de la distracción de dinero, por el que también ha sido acusado (ver Antecedente Segundo de la sentencia recurrida), sancionado con la misma pena que el delito de estafa. Al modificar sus conclusiones provisionales el Fiscal sostuvo que se trataba de un delito de apropiación indebida, aunque erróneamente citó el art. 248 CP .
Consecuentemente, es de aplicación al caso la teoría de la pena justificada, dado que si se modificara la calificación equivocada de los hechos la condena sería la misma. Es evidente entonces que el error de calificación no guarda relación de causalidad con el fallo y, por lo tanto, no se ha infringido una ley penal. El Tribunal Constitucional sostuvo en la STC 12/81, refiriéndose expresamente a la "teoría de la pena justificada" (Fº Jº 4º ), que con la aplicación de tal criterio "no se viola el contenido esencial del derecho a la defensa, si, en aplicación del principio " iura novit cura ", la sentencia de casación mantiene la condena variando la calificación del delito, siempre que haya identidad en el hecho punible" y los delitos sean homogéneos.
En el segundo motivo se postula la aplicación de la atenuante del art. 21.6ª., en relación al 21.4ª CP, como muy cualificada y la aplicación del art. 21.5ª CP, dado que el recurrente satisfizo 3000 euros del perjuicio causado.
El motivo debe ser desestimado .
La confesión de los hechos tuvo lugar durante la aauditoría dispuesta por las autoridades de la Caja. Ello revela que la atenuante del art. 21.4ª CP no puede ser estimada como muy cualificada, toda vez que la confesión se produce cuando el descubrimiento de los hechos era inminente.
Con respecto a la reparación (art. 21.5ª CP ) no cabe estimarla porque la cantidad reparada no es significativa. La atenuante de reparación puede ser estimada en ciertas circunstancia aunque la reparación no sea total, en particular cuando el acusado ha puesto de manifiesto haber realizado cuanto estaba a su alcance para reparar el daño. Tales circunstancias no son de apreciar en el presente caso, ya que el recurrente no alega imposibilidad alguna de haber satisfecho una suma mayor, ni explica por qué razones no le fue posible una reparación más amplia. La circunstancia de que su mujer se niegue a refinanciar la hipoteca sobre su vivienda no puede ser tenida en cuenta, dado que la reparación atenuante no puede ser realizada por un tercero que no está obligado a hacerla. Tampoco puede ser tenido en cuenta el ofrecimiento documentado de "una alternativa o forma de pago por las disposiciones realizadas", pues la reparación debe ser real y no pude ser sustituida por una promesa de reparación.
Los motivos tercero, cuarto y quinto pueden ser considerados conjuntamente. En el tercero se hace refrencia por la via del art. 849.2º LECr a una serie muy amplia de documentos (extractos o movimientos de préstamos cancelados; contratos préstamos y créditos de tarjetas; informativos contables) que, a juicio del recurrente demuestran "ostensiblemente la obtención de un cuantioso beneficio [para la Caja]" lo que "resulta trascendental para la apreciación de la ausencia de uno de los elementos de la estafa, siendo por ello evidente la arbitrariedad de la decisión del Tribunal de haberse separado, sin fundamento, del resultado de la prueba". En el cuarto motivo se sostiene, con apoyo en el art. 851.3º LECr, que la sentencia "no se pronuncia en cuanto a la cuestión (...) del beneficio obtenido por la CAM". El quinto motivo se contrae a la infracción del principio acusatorio, pues el recurrente habría sido condenado por un hecho de cuya acusación el Fiscal desistió y por el cual no existía pretensión acusatoria de la Acusación particular.
Los tres motivos deben ser desestimados .
1 . El motivo tercero se basa en un error respecto del fundamento de la condena del recurrente. Éste no ha sido condenado por haber ocasionado pérdidas a la Caja por los contratos irregulares que se describen en los hechos probados, sino por haber dispuesto, al menos, en siete oportunidades de cantidades en efectivo por un total de 12.206 euros. Consecuentemente, los documentos que se invocan en el recurso, en la medida en la que no persiguen demostrar que el acusado no se apropió de la citada cantidad, son totalmente irrelevantes a efectos de la casación de la sentencia recurrida, toda vez que con ellos se pretende que sean tenidos por probados hechos que en nada modificarían el fallo de la sentencia recurrida.
-
El cuarto motivo, basado en el art. 851. 3º LECr, tampoco puede ser estimado, dado que la obtención por la CAM de supuestos beneficios es una cuestión de hecho, inatacable por medio de la disposicón citada, tal como lo viene sosteniendo nuestra jurisprudencia en reiterados precedentes (confr. SSTS 170/2000; 1661/2000; 471/2001; 1059/2004; 1172/2005; 544/2006; 701/2007, entre otras), que requiere que la omisión se refiera a una cuestión jurídica. Esta jurisprudencia se justifica porque las supuestas incongruencias omisivas referidas a los hechos sólo pueden ser atacadas en casación por la via del art. 849.2º LECr .
-
También carece de fundamento el quinto motivo del recurso. Según surge del acta del juicio, la acusación particular sólo se adhirió a la calificación II realizada por el Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales. En este punto de su nueva calificación el Fiscal sólo se refirió a la subsunción de los hechos bajo el tipo de la apropiación indebida, aunque citando erróneamente los arts. 248 y 250 CP . Por lo tanto, suponiendo que el Fiscal hubiera retirado la acusación respecto del hecho relacionado con el Sr. Aureliano, lo cierto es que la Acusación particular no se adhirió a esa modificación de las conclusiones provisionales del Fiscal, que afectaban a los 1.500 euros de la entrega realizada por el mencionado Sr. Aureliano para la amortización anticipada parcial de un préstamo hipotecario de los que el acusado, según los hechos probados, se apropió.
Por lo tanto, no ha existido vulneración del principio acusatorio, dado que la Acusación Particular mantuvo su pretensión respecto de ese hecho.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Ramón contra la sentencia nº 297/08, de 8 de mayo de 2008, recaida en el rollo de sala nº 43/2007 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda .
Condenamos asimismo al recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Cádiz 115/2019, 19 de Febrero de 2019
...y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue. ......Por todo ello y de acuerdo con la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009, procede concluir que el progenitor estaba incurso en causa de privación de la patria potestad y por tanto no se requiere su......
-
SAP Valencia 462/2010, 30 de Junio de 2010
...de reparación del daño alegando la consignación entre los dos del 10% de la cantidad defraudada. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31-07-2009, nº 881/2009, que "con respecto a la reparación (art. 21.5ª CP ) no cabe estimarla porque la cantidad reparada no es significativa. La ......
-
SAP Madrid 54/2009, 30 de Diciembre de 2009
...) no cabe estimarla porque la cantidad reparada no es significativa en atención al monto del perjuicio total causado. Recuerda la STS 881/2009, de 31 de julio, que la atenuante de reparación puede ser estimada en ciertas circunstancias aunque la reparación no sea total, en particular cuando......
-
STS 801/2010, 23 de Septiembre de 2010
...no guarda relación de causalidad con el fallo y, por lo tanto, no puede entenderse que se ha infringido una ley penal (Cfr. STS de 31-7-2009, nº 881/2009 ). El motivo ha de ser Como tercer motivo, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y del art. 370.3 CP, por aplicación in......