STS 890/2009, 10 de Septiembre de 2009

El Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona, incoó procedimiento abreviado número

29/2008, contra Pascual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) que, con fecha 6 de octubre de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Se declara probado, que el acusado Pascual, mayor de edad, carente de antecedentes penales, guiado por un ánimo de beneficio patrimonial, en el mes de junio de 2005, tras poner en conocimiento de los que iban a constituir y ser socios de la entidad Buda Spai Andorra S.L. con sede en la localidad de Andorra, -en la que el acusado tendría una participación de alrededor del 30%- no sólo que era abogado con despacho en el Paseo de Gracia de Barcelona, sino que también, a través de unos subasteros que él conocía de dicha localidad, podrían conseguir inmuebles a un precio inferior al de mercado para lucrarse con su posterior reventa; consiguió, después de convencerlos de los beneficios de diversas operaciones inmobiliarias, en las que él actuaría como intermediario, que Torcuato durante los meses de Julio y agosto le entregara en efectivo la total suma de 269.000 euros para la adquisición de 5 viviendas en la CALLE000 nº NUM000, y una en la CALLE001 nº NUM001 y que Ernesto le entregara para la adquisición de viviendas de la calle Pedro y Pons nº 18-20, la suma de 66.000 euros, más 30.000 euros en octubre de 2005 y 73.000 euros en enero de 2006 para la adquisición de un piso en la calle Mallorca. El acusado, de acuerdo con su plan, a fin y efecto de lograr las sucesivas entregas dinerarias que se ha explicado, y para dar apariencia de legalidad a las operaciones, pues no se escrituraban las fincas, procedió a emitir recibos de entrega a cuenta de las cantidades como reserva, supuestamente realizadas por él a los vendedores de los inmuebles, entregando tales recibos como prueba de sus indicadas operaciones, a los Sres. Torcuato y Ernesto, habiendo procedido a realizar todas (sic) esa documentación valiéndose de papel con el membrete del bufete familiar " Roman ", cuyos componentes, no estaban al corriente de las operaciones del acusado.

Ante la falta de escrituración de las viviendas, los Sres. Torcuato y Ernesto exigieron al acusado la devolución de las sumas entregadas, entregando éste Don. Ernesto un cheque por importe de 65.000 euros que firmó el acusado imitando la firma legible de Angelica, y al Sr. Torcuato tres cheques por importes de

40.000, 73.000 y 110.000 euros, resultando impagados los 4 cheques por falta de firma mancomunada.

De la total cantidad obtenida por el acusado por los hechos descritos, éste procedió a reintegrar a Torcuato la suma de 60.000 euros" (sic).

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Pascual como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del art. 250.1.6º CP ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.5 CP, a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y MULTA DE OCHO MESES a razón de 12 euros por día con responsabilidad personal en caso de impago de 4 meses, debiendo indemnizar a Torcuato en 209.000 euros, más intereses legales y a Ernesto en la cantidad de 169.000 euros, con más los intereses legales. Y como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390.1 CP ya definido, a la pena de SEIS MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y SEIS MESES MULTA a razón de 12 euros día, con responsabilidad personal en caso de impago de 3 meses así como al pago de las costas causadas en este procedimiento, incluidas las de la acusación particular" (sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal del recurrente Pascual, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACIÓN:

1. Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamados en el art. 24 CE. II .- Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 392 CP, en relación con el 390 del mismo texto legal. III .- Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 250 CP, en relación con el 248 del mismo texto legal. IV .- Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECrim. por error en la valoración de la prueba, puesto de manifiesto por documentos obrantes en autos y no desvirtuados por otras pruebas.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 15 de enero de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por Providencia de fecha 6 de julio de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 9 de septiembre de 2009.

La representación legal de Pascual cuatro motivos de casación contra la sentencia de

fecha 6 de octubre de 2008, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó como autor de un delito continuado de estafa y un delito de falsedad en documento mercantil. I .- El primero de los motivos sostiene, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio de la parte recurrente, la afirmación de que Pascual se hizo pasar por abogado no se sostiene. Además, la utilización de un membrete del despacho de su padre es la mejor muestra de que, al no estar su nombre entre los Letrados de la firma, nunca podría haber engañado a nadie sobre este extremo, sobre todo, estando presente un abogado de Andorra al que le habría bastado con una simple consulta a los correspondientes listados del Colegio de Abogados de Barcelona. Estima el recurrente que la valoración que hace la Sala de instancia acerca de la falta de acreditación de la entrega a terceros de las cantidades recibidas, con una referencia a la renuncia de la testifical de Alejo, encierra una inversión de la carga de la prueba.

No tiene razón el recurrente.

El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en nuestra STS 209/2008, 28 de abril- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Pues bien, en el presente caso, la sentencia de instancia desarrolla un ejemplar esfuerzo de motivación a la hora de explicar los elementos de prueba que respaldan cada una de las afirmaciones que se proclaman en el juicio histórico. La Sala contó con una abundante prueba testifical y documental, detallando el FJ 1º el resultado ofrecido por cada una de las fuentes de prueba. Ponderó el testimonio del acusado, valoró sus contradicciones, descartó el sentido probatorio que la defensa pretendía atribuir a la prueba de descargo y proclamó el juicio de autoría, más allá de toda duda razonable, con prueba más que suficiente y mediante un razonamiento ajeno a cualquier atisbo de irracionalidad.

Respecto de los dos aspectos sobre los que la defensa pone el acento, conviene hacer alguna puntualización. En relación con la falsa atribución de la condición de abogado, el Tribunal de instancia pone de manifiesto, cómo este hecho ha quedado acreditado por las declaraciones testificales de los perjudicados vertidas en el plenario, a saber, Torcuato ("... el acusado les dijo que era Abogado (...) la entrega del dinero la realizaba en el bufete Roman, sito en el Paseo de Gracia" ), Ernesto ("... el acusado se presentaba como Abogado de un bufete importante en Barcelona" ) y Estanislao ("... se presentó como Letrado del bufete Roman, y (...) tuvo confianza en él al ver los documentos con membrete del despacho" )

.

De ahí que la afirmación de la defensa, referida a la no acreditación de que el acusado asumiera falazmente la condición profesional de Abogado, no deja de ser una propuesta de valoración alternativa, tan legítima como interesada, pero que carece de la virtualidad necesaria para desplazar la conclusión probatoria de la Sala de instancia. Conviene añadir, además, para descartar cualquier incorrección en la inferencia de los Jueces de instancia, que la coincidencia del primer apellido del acusado con uno de los nombres que incorpora la firma del despacho, unido al hecho de que buena parte de las reuniones programadas para la entrega del dinero se desarrollaran en la sede oficial de ese despacho, sita en el Paseo de Gracia de Barcelona, son elementos que explican, con arreglo a parámetros ordinarios de valoración y experiencia, que los perjudicados dieran por buena esa afirmación.

Respecto del segundo de los elementos sobre el que versa el razonamiento de la defensa -la inversión de la carga de la prueba en la ponderación de los documentos suscritos por Alejo -, tampoco ahora pueden ser aceptados los argumentos del recurrente. La Sala de instancia niega el carácter de prueba fehaciente a los documentos (folios 244-246) mediante los que se ha pretendido acreditar, de una parte, el reconocimiento de deuda del tal Alejo, de otra la existencia de un contrato de reserva realizado con aquél, en el que se reconoce haber recibido 6.000 euros en concepto de reserva. La falta de acreditación la concluye el Tribunal a quo a partir de dos datos decisivos, a saber, la ausencia de cualquier documento bancario que acredite el movimiento dinerario que se dice realizado por el acusado a favor del ignoto testigo y la valoración de la prueba testifical, singularmente, el testimonio de Encarna, citada como testigo a instancia de la propia defensa. La pretensión de acreditar la realidad de esas entregas a partir de la declaración testifical de Hilario -quien afirmaba haber estado presente en el momento de la suscripción del documento- implica, una vez más, el deseo de desplazar la coherente valoración de los Jueces de instancia por la peculiar versión de los hechos del acusado.

No existió, en fin, inversión de las reglas sobre la carga de la prueba. El hecho objetivo es que el testigo Alejo no compareció ante el Tribunal a respaldar la versión de la defensa y ésta no interesó la suspensión del juicio para asegurar su presencia, renunciando a la prueba sobre la que, ahora, se pretende construir su inocencia. Acaso convenga añadir que, incluso aunque hubiera comparecido, quedaría incólume la validez de la inferencia probatoria de la Sala. En efecto, si lo que quiere probarse es que el dinero entregado al testigo incomparecido -400.000 euros- procedía, total o parcialmente, de las aportaciones de los perjudicados, el delito de estafa ya se habría consumado con anterioridad. Si el dinero fue entregado por los perjudicados en virtud del engaño desplegado por el acusado -hecho afirmado en el factum-, las vicisitudes ulteriores de ese importe entrarían ya en la fase de agotamiento, sin que afectaran a la tipicidad del delito de estafa ya consumado.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por no respetar los hechos probados (arts. 884.3 y 4 LECrim ) y su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

II .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 392, en relación con el art. 390, ambos del CP .

Argumenta el recurrente que los cuatro cheques resultaron impagados por falta de firma mancomunada. El acusado estampó su sola firma en tres de ellos, no haciéndolo en aquel de los cheques en que imitó la firma legible de la Sra. Angelica . Dicho cheque no fue pagado, como recoge la sentencia recurrida, por faltar en el mismo la firma del acusado. De ello se desprende que no existió para la Sra. Angelica -cuya firma simuló el acusado- ningún perjuicio económico.

El motivo no es viable.

Conviene aclarar, con carácter previo, que el acusado sólo ha sido condenado como autor de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 292 y 290 del CP, al haber firmado un cheque, por importe de 65.000 euros, "...imitando la firma legible de Angelica ". Es decir, el razonamiento complementario, referido a los otros tres cheques entregados a Torcuato, que resultaron impagados, añade confusión a la argumentación sobre la existencia o no del error en el juicio de subsunción.

Lo cierto es que, como pone de manifiesto la Sala de instancia, la testigo Angelica, en momento alguno otorgó consentimiento para la firma del cheque en su nombre, concurriendo el dolo falsario, pues el acusado "... entregó el cheque al Sr. Ernesto en pago de la deuda que tenía con él, a sabiendas de que el cheque no podía ser cobrado. A ello debemos añadir que de haber estampado el acusado su firma, el cheque, al tener incorporada la firma imitada de la Sra. Angelica, hubiera surtido plenos efectos en el tráfico jurídico".

Como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la alegación del recurrente de que estamos en presencia de un cheque anodino, sin capacidad para afectar el bien jurídico, no se sostiene. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado la irrelevancia de acciones falsarias que, sin embargo, no llegan a provocar una verdadera afectación del bien jurídico. Así ha acontecido, por citar sólo algunos supuestos, cuando se tratara de una falsedad en documento mercantil conocida por todos los receptores (cfr. STS 926/2004, 19 de julio ), cuando el documento careciera de toda potencialidad lesiva (cfr. STS 1704/2002, 11 de diciembre ) o cuando la imitación hubiese sido autorizada por el aparente signatario (cfr. STS 1561/2009, 24 de septiembre ).

En el presente caso, sin embargo, el cheque fue entregado en pago de una deuda preexistente, perfectamente exigible en el plano jurídico. Es decir, el mandato de pago fue generado con una verdadera finalidad de pago. Y su efectiva incorporación al tráfico jurídico se produjo en el momento en el que su tenedor - Ernesto - lo presentó al cobro con resultado infructuoso. La idea de que ese título-valor, materialmente falso, pudo haber sido endosado por su tenedor a un tercero, haciendo realidad su vocación como instrumento jurídico trayecticio, obliga a estimar ofendido el bien jurídico tutelado, que no es otro que la confianza que tales documentos generan en el tráfico mercantil.

La defensa, en su laborioso escrito de impugnación, invoca en apoyo de su tesis la sentencia de esta misma Sala, núm. 131/2002, 28 de enero . Sin embargo, el supuesto de hecho allí enjuiciado no es equiparable al que ahora nos ocupa. Como se expresa en el hecho probado de aquella resolución, todos los cheques librados a favor de una determinada sociedad figuraban abonados a ésta, constando en el reverso el sello de la misma y la firma, con abono bancario con impresión electrónica. Es decir, la afectación del tráfico mercantil -pese a la imitación de la firma del socio- no llegó a producirse, en la medida en que todas aquellas deudas eran existentes y fueron abonadas, sin que ello generara beneficio alguno para el acusado ni perjuicio para tercero.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

III .- El tercero de los motivos se formaliza también al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando error de derecho, por aplicación indebida de los arts. 250 y 248 del CP .

Estima la defensa, con invocación de la doctrina referida al principio de autoprotección, que no concurrió el engaño bastante, en la medida en que, en el caso de que se trata, esa doctrina debería ponerse en relación con la condición de Letrado de quien asesoró en todo momento las operaciones del Sr. Torcuato

, el testigo Jesús Ángel .

El motivo no puede ser acogido.

Decíamos en nuestras SSTS 687/2008, 30 de octubre y 425/2008, 27 de junio, que es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero, con cita de otras sentencias -SSTS 1285/98 de 29 de octubre, 529/2000 de 27 de marzo, 738/2000 de 6 de noviembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 1686/2001 de 24 de septiembre tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril .

En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorridoen los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa. Nada de esto acontece en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. De entrada, el engaño que animó a los cuantiosos desplazamientos patrimoniales a favor del acusado, tuvo por destinatarios a Torcuato y Ernesto . Que uno de ellos -o ambos- estuvieran asesorados por un profesional que no llegó a percatarse del carácter mendaz de las maniobras de Pascual, no altera la concurrencia de los elementos del delito. La tesis del recurrente, llevada a sus últimas consecuencias, obligaría a la conclusión de que un profesional de la abogacía en ningún caso puede ser sujeto pasivo de un delito de estafa. Ello no se concilia con la experiencia común. Además, con carácter general, no es incluible entre las medidas de cautela exigibles a quien quiere formalizar un contrato, requerir, de quien se presenta como Abogado en ejercicio, de quien organiza reuniones en la sede de un despacho que incluye su apellido en la denominación de la firma y, en fin, de quien usa material de oficina de esa misma firma, una acreditación oficial sobre la titulación atribuida.

Concurren, pues, todos los elementos del delito de estafa, por lo que el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim

IV .- El último de los motivos se hace valer al amparo del art. 849.2 de la LECrim, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del Juzgador.

Los documentos que acreditarían el error valorativo que se imputa al Tribunal de instancia fueron los aportados con el escrito de defensa (folios 244 y ss), referidos al reconocimiento de deuda y el contrato de reserva suscrito por Alejo .

Sobre la insuficiencia de tales documentos para desvirtuar los elementos probatorios de indudable signo incriminatorio que fueron aportados por las acusaciones, ya nos hemos pronunciado al justificar la desestimación del primero de los motivos. A lo allí expuesto conviene remitirse, teniendo en cuenta, además, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.