STS 839/2009, 21 de Julio de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Julio 2009
Número de resolución839/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Florian, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera) con fecha 23 de mayo de 2008, en causa seguida contra Florian, por un delito de apropiación indebida y estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y la parte recurrente representada por la Procuradora doña Mª Ángeles Sánchez Fernández. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Donostia-San Sebastián, incoó Procedimiento

Abreviado número 12/2004, contra Florian y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección Primera) Rollo penal número 1044/2006 que, con fecha 23 de mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Queda probado y así se declara que el acusado Florian era, en los años 90, trabajador de la compañía de seguros "Zurich S.A.", y en su condición de corredor de seguros adscrito a la citada compañía, accedía a los listados de clientes de la entidad.

Paralelamente, a finales del año 1992, Florian inició una relación contractual como cliente, persona física individual, interesada en la inversión bursátil con la entidad Renta- 4 Sociedad de Valores y Bolsa, entidad a través de la cual gestionaba sus inversiones en este ámbito.

Gracias a su relación laboral con la entidad Zurich S.A. y la confianza derivada de esta previa relación comercial, comenzó a captar el dinero de inversores particulares, con destino a la inversión bursátil, que inicialmente gestionó a través de su cuenta- cliente abierta en R- 4.

El Sr. Florian no fue en ningún momento apoderado, representante de esta Sociedad de Valores Renta-4, ni estaba autorizado o legalmente habilitado en bolsa, a pesar de lo cual, al menos para los clientes iniciales, familia Nazario Florencio, se presentó como colaborador de Renta-4, formalizando en tal condición unos contratos-tipo, en cuya virtud cada cliente otorgaba supuestamente a Renta 4, Sociedad de Valores y Bolsa S.A. un mandato de gestión para realizar los actos y negocios necesarios para administrar el patrimonio mobiliario por orden y cuenta del "cliente".

Renta- 4., a su vez, quedaba obligada a la apertura una cuenta de efectivo y otra de valores con un código de identificación específico, idéntico para ambas cuentas, que se notificará al "cliente", quedando autorizado para realizar actos de disposición sobre esta Cuenta, bien Renta-4, o cada "cliente", por sí o a través de persona autorizada al efecto.

Todos los fondos que Florian recibió de estos primeros clientes destinados a la inversión bursátil, en realidad quedaban ingresados dentro de su cuenta-cliente individual en Renta 4, asumiendo él las decisiones de inversión por estos capitales así captados, tanto de compras como de ventas.

Ninguno de estos clientes iniciales tuvo cuenta de valores ni cuenta bancaria individualizada en Renta-4.

Así, ya en el año 1993, comenzó a visitar el domicilio de los Sres Florencio Nazario, animándoles a invertir en Bolsa con la promesa de obtener altos rendimientos si actuaban con su intermediación.

  1. - Finalmente la madre de los Florencio Nazario, Aida, aceptó invertir y formalizó, en fecha 29 de Noviembre de 1993, un inicial contrato con el Sr. Florian en su supuesta condición de apoderado de la sociedad Renta 4, Sociedad de Valores y Bolsa S.A., denominándose este contrato "contrato de gestión por cuenta del cliente", con número de contrato NUM001 .

    El objeto de este contrato era realizar en nombre y representación del cliente, los actos necesarios y convenientes para proteger su patrimonio mobiliario con el contenido adicional más arriba expuesto.

    En este primer momento, la Sra. Aida aportó al acusado un total de 8.259.750 pesetas, y según le informaba el Sr. Florian, obtuvo, hasta el año 1995, importantes rendimientos de este capital, que parcialmente dejó que se acumularan al principal.

  2. - El 13 de Diciembre de 1993, Don Florencio, hijo de la anterior, formalizó un contrato con el Sr. Florian, que figuraba como apoderado de la Sociedad de Valores Renta-4, denominado contrato de gestión por cuenta del cliente, con idéntico contenido que el anterior, con el número de código 523/18, aportándole para su inversión bursátil un patrimonio inicial de 6 millones de pesetas, a través de diversos talones bancarios.

    El Sr. Florian le informó de que con este capital, supuestamente, adquirió 5.000 títulos de Banesto, con un valor al cambio por cada título de 1.200 pesetas.

    Animado por el buen resultado de esta inicial inversión, según le informaba periódicamente el Sr. Florian, Florencio le entregó otro millón de pesetas, del que desconocemos el destino conferido por el Sr. Florian .

    Florencio es la persona que animó a invertir a otros miembros de su familia, directa y política, y en concreto, a María Inés, de quién recogía él personalmente los diversos importes objeto de inversión y se encargaba ulteriormente del reparto de beneficios y dividendos con estos miembros de la familia.

    *Desde el momento de la división de cuentas familiar, Nazario, hijo de Aida, entregó al Sr. Florian para que éste invirtiera en su nombre, en iguales condiciones que el resto de miembros de su familia, la cantidad de 4.600.000 pesetas netas.

    Entregó al Sr. Florian esta cantidad en dos aportaciones, y dejó que se fueran acumulando al capital los supuestos beneficios, que el Sr. Florian le decía que se producían hasta sumar un montante de

    8.500.000 pesetas.

    En enero de 1997, el Sr. Florencio compró una furgoneta Mercedes Vito con placa de matrícula YY....-UY, para cuya adquisición recibió 3.200.000 pesetas del Sr. Florian, y posteriormente, en Febrero de 1997, recibió un millón de pesetas de Plaza Capital S.A. para la escrituración de una vivienda en propiedad.

    *Igualmente, Eduardo, aportó al Sr. Florian, una cantidad mínima inicial de tres millones de pesetas, entregándole la cantidad a través de talones nominativos a nombre de Florian, realizando estas primeras inversiones a través de Renta - 4. 3.- En fecha 3 de Enero de 1990-4 (sic), Millán, quién conoció al Sr. Florian a través de los Nazario Florencio Eduardo, firmó un inicial contrato, que figura con número de cuenta NUM000, con el acusado, en condición de representante de la sociedad de valores, Renta 4, denominándose contrato de gestión por cuenta del cliente, con idéntico contenido que los anteriores.

    En virtud de este contrato le entrega, para invertir, la cantidad inicial de 1.650.000 pesetas.

    Transcurrido un año, informado por Florian del buen resultado de la inversión, le entregó para invertir la cantidad adicional de 1.500.000 pesetas.

    Tal y como se señalará en el hecho probado tercero, el Sr. Millán reinvirtió ulteriormente estas cantidades con Plaza Capital Asesores Financieros S.A.

SEGUNDO

A raíz de estas operaciones de inversión bursátil realizadas en su condición de cliente particular de Renta-4, el Sr. Florian, desde mediados de 1995, decide dedicarse, de forma autónoma, a la inversión bursátil y gestión de patrimonios ajenos. Abandona pues, su relación laboral con Zurich S.A.

En fecha inicial de cinco de Octubre de 1995, alquila, a titulo particular, a Lagun- Aro, entidad de previsión social voluntaria, una oficina situada en una zona céntrica de San Sebastián, Avenida de la Libertad nº 17. 3.

* Posteriormente, el día 19 de Diciembre de 1995, Florian inicia las actividades de la sociedad "Plaza Capital Asesores Financieros S.A." de la cual es administrador único, por lo que, a partir de esta fecha, pasa a operar con Renta- 4 a través de la mencionada entidad, traspasando a esta sociedad el efectivo y los títulos que existían en la cuenta-cliente a su nombre.

Esta primera sociedad que Florian crea, se inscribe en el Registro Mercantil en fecha 23 de Enero de 1996 con un capital social inicial de diez millones de pesetas, siendo socio constituyente y mayoritario Florian con 9.900 acciones, equivalentes a 9.900.000 pesetas y socio minoritario Herminio, con 100 acciones, por valor de 1.000.000 pesetas.

El objeto social de esta entidad, tal y como se describen en sus estatutos sociales, es el asesoramiento financiero, dejando siempre fuera las actividades objeto de la legislación de Instituciones de Inversión Colectiva y del Mercado de Valores.

Tales operaciones de asesoramiento financiero podrán ser realizadas por la sociedad ya directamente, ya indirectamente, mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de objeto idéntico o análogo o cualquier otra forma idéntica admitida en derecho. La sociedad no es inscrita en ninguno de los Registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de valores ni en consecuencia, estaba legalmente autorizada para realizar los servicios de inversión legalmente previstos por cuenta de terceros.

*En fecha 5 de Marzo de 1996, constituye Plaza Capital S.A., entidad que tiene como objeto exclusivo, la realización de actividades de correduría de seguros, se constituye con un capital social de diez millones de pesetas, administrador único es Florian, si bien Herminio, tiene una participación social, al suscribir quinientas acciones.

El domicilio social de estas dos sociedades pasa a ser el previamente arrendado por Florian a titulo particular.

A tal efecto, en fecha 23 de Febrero de 1996, Plaza Capital Asesores Financieros dentro de la relación contractual arrendaticia se subroga en la posición de Florian .

*Posteriormente, ya en Julio del año 1997, crea Trading Floor Servicios Financieros SA; sociedad que es inscrita en el Registro Mercantil con fecha 8 de Enero de 1998, figurando como administrador único inicial de la sociedad, Mariano de Villota Lacrot, abogado de Florian a estas fechas.

El objeto social de esa entidad es el asesoramiento y gestión financiera en el más amplio sentido, abarcando desde la consultoría sobre inversiones tanto en España como en el extranjero, a la canalización de las mismas, realizando para ello todas las gestiones necesarias ante las autoridades, entidades, intermediarios financieros y federatarios que deban intervenir, incluyendo el control y seguimiento posterior de las inversiones efectuadas y la desinversión, y compraventa de bienes muebles e inmuebles necesarios para la realización del objeto social básico. El accionista mayoritario, con el 88% de las acciones, es Florian .

El mismo 12 de Abril de 1998, queda como administrador único, Florian .

Esta entidad, formalizó un contrato de representación con Benito y Monjardín, Sociedad de Valores y Bolsa S.A., para actuar por cuenta y en nombre de esta sociedad de Valores en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma Vasca con el objetivo de canalizar las inversiones obtenidas de particulares a través de este intermediario financiero, legalmente registrado y autorizado para operar en el mercado de valores.

El contrato tuvo una duración desde el 20 de Noviembre de 1997, hasta el 31 de Diciembre de 1998, fecha en la que se produce la rescisión contractual por parte de Benito y Monjardin Sociedad de Valores con la finalidad de que la sociedad, Trading Floor, se ajustase a la legislación existente para convertirse en una empresa de servicios de inversión.

*Por último, ya a finales de su actividad, crea Plaza Capital Estrategia, Gestión y Desarrollo S.A, entidad que es inscrita en el Registro Mercantil en fecha 31 de Agosto de 1998, siendo administrador mancomunado D. Florian con Ambrosio, y su objeto social, el desarrollo de estrategias, gestión, consultoría, tanto de negocios como de todo tipo de empresas, el asesoramiento de las mismas y la importación y exportación de productos siderúrgicos

Esta sociedad apenas tuvo actividad real.

*Con la finalidad de dotar de mayor infraestructura al entramado social creado, en fecha 31 de Enero de 1997, el acusado traslada la sede de estas sociedades a la planta quinta del mismo inmueble, arrendando dos locales de negocio a la compañía Lagun Aro, Entidad de Previsión de Seguros Voluntarios. Florian figura como firmante de los distintos contratos de alquiler a nombre de estas sociedades.

En fecha 30 de Marzo de 1998, en representación de Trading Floor Servicios Financieros S.A., se subroga en el arrendamiento del local nº 2 de esta planta 5 de la Avenida de Libertad nº 17.

Igualmente, dota de personal a estas instalaciones, llegando a trabajar en estas oficinas hasta diez personas, instala medios técnicos muy avanzados para el seguimiento continuo de las distintas cotizaciones bursátiles.

Además, para conseguir captar nuevos clientes, en días sucesivos del mes de Abril del año 1997, realiza una campaña de publicidad insertando anuncios que ocupan toda la página en el "Diario Vasco", tanto en relación a Plaza Capital Asesores Financieros, como en relación a Plaza Capital Correduría de Seguros, con el contenido siguiente: " Así vemos nosotros el mercado", figurando una naranja por exprimir, y al día siguiente, "Así nos vemos a nosotros mismos", insertándose un exprimidor, y al día siguiente, "Así queremos verle a usted", figurando una persona bebiéndose un zumo de naranja, expresando en el texto que "En Plaza Capital vemos las cosas así de naturales....Dejénos diseñarle a medida el plan que mejor se adecúe a su situación y objetivos. Tanto en el mercado financiero como en el de los seguros comprobará que los resultados de nuestra gestión mejorarán las condiciones que pueda disfrutar actualmente.".

El domingo día 13 de Abril se inserta una página resumen en la que figura, la naranja, debajo el texto"el mercado", un exprimidor, debajo el texto- "nosotros", y por último, la persona bebiéndose el zumo con la expresión "y usted", e idéntico texto al ya expresado en el párrafo anterior.

Igualmente, en fecha 23 de Noviembre de 1997, publica en el mismo diario anuncio, de menor tamaño en el que informa de que Trading Floor ha logrado acuerdo de representación con Benito y Monjardín Sociedad de Valores de Bolsa, e informa también de que Trading cuenta con los medios tecnológicos y la información financiera más avanzada, contando con un grupo de profesionales de amplia experiencia en el mercado.

El propio Florian mantiene una imagen de solvencia personal e incremento del patrimonio, siendo titular de un vehículo Mercedes matrícula FX-....-IZ, de otro vehículo de alta potencia, Mercedes modelo S.L. K, matrícula SS-18885-AX, que figura a nombre de Plaza Capital Asesores Financieros y un yate, denominado " DIRECCION000 ", de siete metros de eslora, con un valor en el mercado de unos siete millones de pesetas.

*Una vez creado este entramado societario, los fondos que había captado a titulo particular son traspasados a Plaza Capital Asesores Financieros S.A. Tampoco en este segundo momento en Renta-4 sociedad de valores, se abre a cada cliente cuenta de valores individual ni cuenta bancaria individualizada.

Los fondos captados hasta este momento y posteriormente, son ingresados en la cuenta que Plaza Capital Asesores Financieros tiene abierta a tal efecto en el Banco Central Hispano de San Sebastián, con el núnmero de cuenta 0049 0702 50 2610294131.

Gracias al entramado societario creado por el acusado, resulta imposible conocer el destino dado por Florian en su condición de administrador único de estas sociedades al capital captado de los particulares a través de las distintas modalidades contractuales que se exponen en esta declaración probatoria.

Además, ni Plaza Capital Asesores Financieros S.A., ni Trading Floor Servicios Financieros S.A., ni el propio Florian resultan titulares de una cartera global o individualizada de valores adquiridos con el dinero obtenido de cada inversionista, con la que poder compensar total o parcialmente, las pérdidas sufridas o deudas mantenidas con los clientes de las distintas sociedades.

TERCERO

Y así, la familia Nazario Eduardo Florencio, confiada inicialmente en la información ofrecida por el Sr. Florian sobre el buen resultado de las operaciones bursátiles por él efectuadas hasta este momento, novó su relación contractual con la nueva empresa creada por Florian, Plaza Capital Asesores Financieros S.A.:

En concreto, Aida, en fecha indeterminada del año 1996, aportó, ya a Plaza Capital A.F., un total de 16 millones de pesetas, en concepto de capital y rendimientos obtenidos y no cobrados de las iniciales aportaciones, realizando en marzo de 1996, una nueva aportación de 3.5 millones de pesetas, hasta llegar al importe total de 20.100.000 pesetas.

Su hijo Florencio, le fue realizando sucesivas aportaciones hasta alcanzar el importe total de

11.800.000 pesetas.

Eduardo le entregó la cantidad de 11 millones producto del capital inicialmente aportado mas los intereses obtenidos y acumulados al principal, realizando posteriormente una nueva inversión de 20 millones de pesetas a favor de Plaza Capital Asesores Financieros.

Plaza Capital Asesores Financieros informa a Eduardo tanto de forma verbal como escrita, y de modo periódico, sobre las cotizaciones derivadas de sus inversiones bursátiles.

No obstante, la información enviada por la cotización de los títulos adquiridos entre el 15.2.1996, y

13.3.19997, (sic) correspondiente a títulos de Tabacalera, Viscofan, Telefónica, Tubacex, Hibrocantrábico, no se corresponde con los márgenes de cotización de los titulos supuestamente adquiridos en tales fechas, ya que la cotización reflejada se encuentra por encima o por debajo de los márgenes con los que legalmente se podía operar.

Además de haberse realizado operaciones de compraventa cuando este cliente figuraba con saldo deudor, sin que se puedan realizar compras con el dinero de un cliente, cuando este cliente no tiene dinero para operar. Hay un error contable en la ubicación de cantidades correspondientes a las columnas de "debe" y "haber", que deberían aparecer colocadas al revés, es decir, en la columna del "debe", deberían constar las cifras que están en el "haber" y viceversa.

Han sido infructuosos los múltiples intentos realizados por la familia Echebeste para el cobro del capital pendiente con su correspondiente cartera de valores.

Millán como hemos expuesto en el último párrafo del hecho probado primero, también traspasa sus fondos a Plaza Capital Asesores Financieros y recibe de esta entidad una información periódica de la cotización de su supuesta cartera de valores. La información remitida sobre el valor de cotización de los activos Amper de este cliente, al menos en las fechas 26 y 27 de Diciembre de 1996, no se corresponde con los márgenes de cotización de estos título(sic) en tales fechas.

No obstante, desconocedor de este dato y estando igualmente confiado en el buen resultado que Florian le decía obtenido en las iniciales operaciones bursátiles, en fecha 25 de Abril de 1997, firma con él a través de P.C. Asesores Financieros un nuevo contrato, que pasa a denominarse, contrato de préstamo con garantía de valores, por cuya virtud acuerdan realizar un contrato mercantil de préstamo con garantía de valores admitidos a cotización en Bolsa con las condiciones y pactos que se establezcen (sic) en las cláusulas pactadas, entre ellas, en la cláusula octava se establece que el prestatario garantiza personalmente el cumplimiento de las obligaciones suscritas en el presente contrato, y asegura el mismo mediante la concesión, en concepto de garantía accesoria del contrato de préstamo, la cuenta número 171 representatiba de Valores admitidos a cotización en bolsa, suscrita por el prestatario en Plaza Capital Asesores Financieros S.A. de la que se descontará trimestralmente las cantidades necesarias para el pago del préstamo.

En virtud de este contrato, el Sr. Millán, le entraga (sic) la suma de 1.200.000 pesetas.

El préstamo devengará el interés anual resultante de aplicar a la cantidad prestada el MIBOR a un año incrementado en 1.5 puntos pagadero en trimestralidades vencidas.

De esta cantidad entregada para la inversión, el Sr. Millán ha venido percibiendo, indistintamente, desde el 10 de Octubre de 1997, hasta 11 de Marzo de 1999, tanto reintegros de capital como liquidaciones de intereses que le eran entregados, con la fórmula de ANEXO-REINTEGRO, DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

No se ha podido determinar la cantidad percibida ni por consiguiente, la cantidad pendiente de restitución en concepto de principal más intereses.

  1. - *En fecha 21 de Febrero de 1996, Florian en nombre de Plaza Capital Asesores Financieros S.A y María del Pilar, a quién Florian conocía de su relación con Zurich S.A. firman un contrato.

    En virtud del mismo ésta le entrega 6 millones de pesetas, para que en beneficio del cliente, Plaza Capital A.Financieros realice dentro del sistema financiero las operaciones que considere oportunas en el ámbito del sistema financiero tanto en los mercados de valores como en los mercados de futuros y opciones para obtener la máxima rentabilidad posible, comprometiéndose no obstante, a entregarle un interés anual del 12,25%, siendo el exceso de beneficio directamente atribuible a Plaza Capital.

    En fecha 3 de Enero de 1997, Plaza Capital le aporta su supuesto movimiento de valores relativo a la compra y venta de acciones Amper y también la liquidación correspondiente a los intereses obtenidos por el capital aportado.

    *En fecha 12 de Septiembre de 1997, don Florian en nombre y representación de Plaza Capital Asesores Financieros S.A. por un lado, y por otro, María del Pilar, firman un contrato que denominan, contrato de RENTA FIJA, por cuya virtud el particular le entrega, para su gestión, el importe de 23.500.000 pesetas, comprometiéndose éste a entregarle, en virtud de liquidación periódica, el interés del 15% anual de la suma entregada.

    Este particular no ha recuperado nada de las cantidades entregadas.

  2. - María Inés en el año 1996, animada por el buen resultado de las operaciones realizadas por su cuñado, Florencio, en concreto, en fecha inicial de 26.4. 1996, realiza tres aportaciones directamente a Florian o Plaza Capital Asesores Financieros S.A., a través de sendas imposiciones en la cuenta del Banco Central Hispanoamericano, nº 2610294131, por importe de 1.500.000 pesetas; 550.000, y otro millon de pesetas en fechas 26 de Abril, 10 de Mayo y 8 de Octubre de 1996 respectivamente.

    Posteriormente, a través de su cuñado, recibe diversas cantidades bien en efectivo, bien a través de talones bancarios en nombre de Plaza Capital Asesores Financieros S.A., que ella conceptúa como intereses por el capital invertido. Posteriormente, tras ser alertada por la familia Nazario Florencio Eduardo y personarse en las oficinas de la avenida, se entera de que las cantidades percibidas lo son en concepto de reintegros del capital, quedándole pendiente de recuperar la suma de 350.000 pesetas de principal más intereses.

    En reclamación de esta cantidad pendiente interpuso demanda ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Donostia- San Sebastián, inició el procedimiento de Menor Cuantía nº 00183/99, de la que desconocemos el resultado.

  3. - En fecha 10.10.1996, Doña Josefa, madre de la anterior, a través de su yerno Florencio, sin llegar a conocer al acusado, invirtió con él, a través de una modalidad contractual no determinada, un total de 2.000.000 de pesetas, cantidad de la que ha recuperado 1.465.000 pesetas, quedándole pues, pendiente de recuperar la cantidad de 535.000 pesetas más intereses. 7.- En fecha 14 de Octubre de 1996, Florian, en nombre y representación de P.C. Asesores Financieros S.A. por un lado, y por el otro, Bárbara, por el otro, firman un contrato, que denominan, CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO.

    Esta perjudicada es hermana de María del Pilar, y al igual que con ésta, Florian comenzó su relación con esta perjudicada a través de la compañía Zurich en la que trabajaba.

    El contrato firmado entre las partes tenía como objetivo asesorar al cliente sobre los Mercados Primarios y Secundarios de valores, asesorando también sobre el mercado de futuros y opciones, percibiendo esta cantidad, del cliente, una remuneración anual del 0.75% más Iva, sobre el patrimonio total gestionado, y una cantidad equivalente al 5% anualizado, por la participación en los beneficios de la rentabilidad conseguida al cliente.

    A tal efecto, el particular entrega a la sociedad la aportación inicial de 900.000 pesetas, y recibe oportuna información de los movimientos de valores que Florian le informa ha efectuado en su nombre, en forma de compra de acciones Amper.

    En fecha 1 de Abril de 1997, firman las partes un contrato que denominan de RENTA FIJA, en virtud del cual Bárbara le entrega el importe de 11.5 millones de pesetas, comprometiéndose P.C. Asesores Financieros a remunerarle con el 12.50% anual de la suma entregada.

    En fecha 5 de Septiembre de 1997, las partes vuelven a formalizar un contrato de Renta Fija, esta vez entregando una nueva aportación por la suma de 16 millones de pesetas, comprometiéndose la sociedad regentada por el Sr. Florian a remunerarle con un interés del 15% anual.

    No ha recuperado nada de las cantidades aportadas.

  4. - En fecha 7 de Enero de 1997, Florian en nombre y representación de Plaza Capital Asesores financieros S,A, por un lado, y por otro, don Juan Ignacio por otro, firman un contrato denominado, contrato de PRESTACIÓN DE SERVICIO, por el cual el cliente entrega un millón de pesetas a la sociedad, comprometiéndose la sociedad a prestar al cliente un servicio de asesoramiento financiero sobre los mercados primario y secundarios de valores percibiendo la sociedad del cliente una remuneración anual del 0,75% más IVA sobre el patrimonio total gestionado.

    Es precisamente el compromiso del Sr. Florian de obtención de altos rendimientos el que anima a este particular a invertir con él en bolsa.

    En fecha 30 de Diciembre del 1997, animado por el buen resultado de esta inicial inversión, por la que obtuvo un supuesto rendimiento de 350.000 pesetas, el cliente entrega otro millón a la sociedad firmando para ello, oportunamente, un Anexo contrato de Prestación de Servicios.

    Formuló reclamación, no ha recuperado, nada ni en concepto de capital, ni intereses.

  5. - En fecha 7 de Febrero de 1997, Don Florian, por un lado, en nombre y representación de Plaza Capital Asesores Financieros S.A. y por otro lado, Desiderio, por otro, firman un contrato denominado de Prestación de Servicios, con idéntico contenido al expuesto en el anterior apartado, si bien la remuneración anual de la sociedad se incrementa al 1%, sobre el patrimonio total gestionado.

    En virtud de este contrato, el particular le entrega 2 millones de pesetas.

    En este caso, es el compromiso de Herminio trabajador de Plaza Capital Asesores Financieros S.A., a quién el particular conocía del giminasio (sic) de obtención de altos rendimientos, en torno al 30-50% del capital entregado, el que le anima a formalizar el contrato.

    En un anexo del contrato que se firma en fecha 25 de Junio de 1997, Desiderio entrega otro millón y medio de pesetas de aportación.

    En fecha 7 de Febrero del año 98 Herminio, en nombre de P. C. Le remite una liquidación de su cuenta en la que le informa que el rendimiento obtenido es de 1.140.904 pesetas, en fecha 7 de Febrero del año 1999, es decir, un año después, Marcelina remite una nueva liquidación de su cuenta en la que le informa que el rendimiento obtenido es de otro 1.518.446 pesetas, habiendo recibido en tales fechas su correspondiente análisis de rentabilidad. Este cliente otorgó y firmó en fecha 18 de Febrero de 1998, poder amplio y bastante a favor de Benito y Monjardin y Trading Floor S.A. para que éstos realizaran, en su nombre, todo tipo de operaciones en el mercado.

    Al respecto, Benito y Mojardin S.A. informa que efectivamente, el cliente figura dado de alta desde el 1 de Julio de 1998, si bien la cuenta abierta a nombre de este cliente en esta sociedad de valores desde su apertura no ha tenido ningún tipo de movimiento, no figura poder otorgado por Desiderio a favor de Benito y Monjardin.

    Tras la insistencia de este particular, en fecha 7 de Junio de 1999, Plaza Capital Asesores Financieros le extiende un cheque a su favor por importe de 4.487.313 pesetas contra la cuenta del Banco Central Hispano 0049 0702 5 0 2610294131 que no pudo ser cobrado por este cliente, al no existir saldo suficiente en la cuenta.

    Ha acudido a los Tribunales en reclamación de la cantidad pendiente y obtenido, en virtud de resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián, de la que desconocemos más datos, pronunciamiento a su favor.

  6. - En fecha 26 de Febrero de 1997, también el acusado en nombre de P.C. Asesores Financieros S.A. por un lado, y por el otro, Eufrasia, firman un contrato, denominado DE RENTA FIJA, con el contenido expuesto en el punto 7º de esta declaración probatoria, en virtud del cual ésta entrega a la sociedad el importe de un millón de pesetas, comprometiéndose ésta a retribuirle con un interés del 7% anual.

    En fecha 17 de Julio de 1997, firman un ANEXO DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, por cuya virtud le entrega 1.300.000 pesetas adicionales, en las mismas condiciones y finalidad que el supuesto anterior.- En fecha 5 de Septiembre de 1997, vuelven a firmar un contrato de Renta Fija, por cuya virtud el cliente entrega un total de 12 millones de pesetas, y en este caso, el interés pactado es del 12% anual de la suma entregada.

    En la misma fecha las partes, Florian en nombre de P.C. y Eufrasia firman un ANEXO DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, en el que figura como suma entregada 9.700.000 pesetas, en concepto de ampliación de la suma entregada con motivo del contrato de prestación de servicios suscrito inter- partes, considerándose dicha entrega con la misma finalidad y en idénticas condiciones a las pactadas en el referido contrato.

    La cantidad total entregada por este cliente a Plaza Capital A.F. en base a las altas rentabilidades que le ofrecieran, fue de 24 millones de pesetas, sin que haya recuperado nada de este importe.

  7. - En fecha 9 de Abril de 1997, Ezequias, a través del padre de D. Florencio acudió a las oficinas del Sr. Florian, y animado por las altas rentabilidades que éste le ofreció, en torno a un 20%, firmó con Plaza Capital Asesores Financieros S.A. un contrato, denominado contrato de Prestación de servicios, con iguales condiciones que los ya señalados.

    Le entregó en tal acto, la cantidad de 10 millones de pesetas, comenzando a recibir cantidades que él creía, en concepto de beneficios personalmente por Valeriano, padre de los Nazario Florencio Eduardo .

    En los cinco anexos que figuran documentalmente plasmados, de fechas 16 de Julio, 23 de Septiembre, 2 de Mayo, 23 de Junio, 9 de Julio de 1997, ya consta, no obstante, que el reintegro lo es del capital aportado con motivo del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes.

    Le quedan pendientes de recuperar la cantidad de dos millones de pesetas más sus intereses.

CUARTO

A partir de Junio de 1997, se rompe, por decisión de Renta- 4, la relación de esta sociedad con Plaza Capital Asesores Financieros, y en liquidación de la relación contractual, los fondos de este cliente se transfieren a la cuenta abierta a su nombre en Banco Central Hispano, y los valores a una cuenta abierta en Banco Santander Negocios.

Sin embargo, Florian mantiene la dinámica expuesta de gestión bursátil de inversiones privadas a través de una sociedad no autorizada para ello, Plaza Capital Asesores Financieros, a pesar de que es formalmente Trading Floor S.A., la sociedad que crea a tal fin, quién estaba legalmente autorizada para invertir en Bolsa a través del contrato suscrito con Benito y Monjardín. No obstante, salvo el supuesto que se explicitará del matrimonio Arsenio - Flora, Trading Floor Servicios Financieros no gestiona el dinero que Florian capta de los particulares para invertir en bolsa, puesto que tales inversiones se reciben directamente en Plaza Capital Asesores Financieros S.A. a través de las diversas modalidades contractuales que se ha expuesto, a las que se añaden:

  1. - En fecha, 19 de Enero del año 1998, D. Florian en nombre y representación de Plaza Capital Asesores Financieros S.A. por un lado y por otro, Ángel Jesús, suscribieron un contrato, denominado, contrato de prestación de servicios, por el cual, el cliente entregaba a P.C. el importe de 4 millones de pesetas, para su inversión, en las condiciones previstas en esta modalidad contractual.

    Se animó a invertir con el Sr. Florian gracias a Eliseo quién le comentó los altos rendimientos que Florian, quién hablaba de que era delegado de Benito y Mojardín, estaba obteniendo con sus inversiones.

    Sabía que el dinero era para invertir no sólo en Bolsa, sino en renta variable, aunque los productos concretos no fueron especificados.

    En fecha 30 de Noviembre de 1998, ante la información ofrecida por el Sr. Florian de obtención de rendimientos de acuerdo a lo pactado, ocultándosele pues las perdidas en las que se hallaba la sociedad desde el mes de Agosto de este año (a las que nos referiremos en el siguiente hecho probado), se produjo una ampliación en dos millones de la cantidad entregada, en el mismo concepto que en el supuesto anterior, con una liquidación practicada a fecha 31 de Diciembre de 1998, por importe de 6.603. 882 pesetas en concepto de capital más intereses.

    El perjudicado reclamó esta cantidad al acusado de forma extrajudicial, debiendo acudir a la vía civil, por acción dirigida contra el Consejo de Administración para la recuperación íntegra de la cantidad entregada al acusado, con los intereses señalados, propósito que ha conseguido con éxito, por lo que no reclama en esta sede cantidad alguna.

  2. - En fecha 3 de Febrero de 1998, Don Florian en nombre y representación de Plaza Capital Asesores Financieros S.A. y Doña Clemencia, quién conoció al acusado a través de unos amigos, animada igualmente por la promesa de éste de obtener altos rendimientos, firman un contrato, denominado de PRESTACIÓN DE SERVICIO, en virtud del cual el cliente entrega a la sociedad la cantidad de 2 millones de pesetas para su inversión siempre en beneficio del cliente, con un remuneración anual del 1% más IVA sobre el patrimonio total gestionado, y una cantidad equivalente al 5% actualizado de porcentaje sobre los beneficios obtenidos por el cliente.

    Esta inversión destinada al ámbito bursátil en ningún caso se iba a realizar en opciones y futuros,

    Florian no le informó de la posibilidad de pérdida total del capital.

    No ha recuperado nada de la cantidad invertida con Plaza Capital A.F.

  3. - En fecha 5 de Marzo de 1998, D. Florian, en nombre y representación de Plaza Capital Asesores Financieros S.A. firma con Valle un contrato, denominado de Prestación de servicios, por el cual se compromete a gestionar su patrimonio en las condiciones pactadas, entregándole para ello la clienta, de forma inicial 5 millones de pesetas.

    Sabía que el dinero era para invertir en Bolsa, puesto que es una persona conocedora de la dinámica bursátil, siendo éste el ámbito, en concreto, en la sala de bolsa de la entidad Kutxa, en el que conoció a Florian, quién se jactaba de ser el representante de Benito y Monjardín.

    Plaza Capital Asesores Financieros le comienza a reportar dividendos por este capital hasta la ultima retribución que se produce en fecha 1 de Marzo de 1999.

    Además de esta cantidad inicial entregó en mano otros cinco millones, producto de la recopilación de aportaciones de otro grupo de inversionistas, cuya identidad se desconoce.

    Esta cantidad sí la ha recuperado en fecha 9 de Julio de 1998, quedandole por recuperar la cantidad inicial de 5 millones de pesetas que ella aportó cuya devolución extrajudicial ha reclamado en numerosas ocasiones a Florian, sin haber conseguido su propósito.

  4. - En fecha 16 de Marzo de 1998, D. Florian en nombre de PC Asesores Financieros S.A. y don Ismael, animado a invertir con el Sr. Florian por las altas rentabilidades por éste ofrecidas, aunque desconocía la composición exacta de la cartera de valores, firman contrato denominado, CONTRATO MERCANTIL con REFERENCIA IBEX 35.

    En virtud del mismo el cliente le entrega el importe de 4.500.000 pesetas a esta sociedad, garantizándosele como mínimo el 6% anual de interés, y un tipo de interés igual al 50% del incremento porcentual que, en su caso, el valor del índice IBEX 35 correspondiente al cierre (17.00horas), de la fecha de vencimiento represente sobre el valor de dicho índice al cierre (17 horas), de la fecha de inicio del presente contrato o de cualquiera de sus prórrogas, teniendo dicho incremento porcentual el límite del 30%.

    A partir del mes de Mayo de 1999, pidió la restitución del capital entregado, y efectivamente, ha obtenido la devolución de 3 millones, reclamando por la cantidad pendiente de 1.5 entregado más los intereses.

    16- Don Carlos Francisco entabló relación con el acusado en la propia sala de bolsa de la entidad Kutxa, es decir, que es una persona que conocía la dinámica bursátil.

    El mismo Florian, al que conocía previamente por haber sido compañeros de colegio, le animó a invertir con él su dinero, en su condición de delegado de Benito y Monjardín, especificándole incluso que esta inversión se iba a realizar en una cartera concreta, aunque en ningún caso le informó de que ésta fuera a ser una inversión en opciones y futuros.

    En fecha 27 de Marzo de 1998, Florian, en nombre y representación de P.C. por un lado, y Carlos Francisco firman un contrato denominado de PRESTACIÓN DE SERVICIO, por el cual el cliente entrega a la sociedad, la cantidad inicial de 1.300.000 pesetas.

    A tal fin, en la misma fecha el cliente otorga poder amplio y bastante en derecho a favor de Benito y Monjardín S.A. y Trading Floor para operar, figurando igualmente contrato de apertura de cuenta, depósito, y administración de valores representados por medio de títulos o anotaciones en cuenta de Benito y Monjardin S.A. de la misma fecha, 27 de Marzo de 1998, no firmado por la sociedad Trading Floor, el que se dicen haber suscrito, 5700 acciones de Ercros.

    Posteriormente, en fecha 14 de Mayo de 1998, el cliente realiza un Anexo al contrato de Prestación de Servicios, y aporta otro 1.700.000 pesetas, adjuntándose por P.Capital Asesores Financieros S.A. análisis de rentabilidad de las inversiones realizadas por importe de 462.203 pesetas.

    Ha acudido a la vía civil en reclamación de las cantidades adeudadas, manteniendo en esta sede las acciones civiles reservadas.

  5. - En fecha 18 de Mayo de 1998, de nuevo el acusado en representación de su sociedad por un lado, y por otro, Franco, animado por los altos intereses en torno al 27%, ofrecidos por parte de Florian, quién afirmaba ser representante de Benito y Monjardín, firman un contrato que denominan CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO.

    En virtud del mismo, el cliente entrega a Plaza Capital Asesores Financieros S.A. la cantidad inicial de 2 millones de pesetas, con el objetivo de su inversión por parte de la sociedad, siempre en beneficio del cliente, generándole unos supuestos beneficios, que no ha conseguido cobrar, por importe de 268.200 pesetas, a fecha 31 de Marzo de 1999.

    Este particular, al que no se informó del destino de la inversión, tampoco ha recuperado nada de la cantidad entregada.

  6. - En fecha 18 de Mayo de 1998, como importante excepción al régimen que acabamos de exponer, Don Arsenio y su esposa, Flora, formalizaron un contrato, con la empresa Trading Floor, denominado "contrato entre intermediario y cliente", con el objetivo de invertir en el mercado financiero derivado de renta variable, a cuyo efecto otorgaron poder amplio y bastante en derecho, a favor de Benito y Monjardin SA y Trading Floor SA. Para operar en el mercado financiero, habiendo formalizado previamente el contrato con Benito y Monjardín SV.B a través de la mencionada entidad.

    El matrimonio se animó a invertir en Bolsa animado por las altas rentabilidades que el Sr. Florian les ofreció, quién no les informó del destino de su inversión, ni mucho menos de que esta fuese destinada a la operativa de opciones y futuros, aunque es cierto que esta información figura al dorso del contrato por él firmado, que el cliente no leyó. La cuenta se apertura en la misma fecha 27 de Mayo de 1998, con un importe inicial de 5 millones de pesetas.

    A tal cliente se le otorga como número de cuenta asociado el código cliente E21 y se le informa periódicamente de las operaciones de compraventa efectuadas, hasta la última operación que se materializa en fecha 21 de Agosto de 1998. Trading Floor S.A. informa del valor Ibex y otros en los que se ha materializado la inversión del cliente en virtud de compra de diversos titulos, y su cambio respectivo.

    En fecha 24 de Agosto de este mismo año 1998, el matrimonio realiza un requerimiento a Benito y Monjardín para que dejen de operar con su cuenta, y en fecha 27 de agosto se recibe comunicación de este intermediario financiero en la que se adjunta los movimientos habidos en la cuenta mentada, abierta a nombre de Arsenio, siempre con saldo negativo, hasta que se procede al cierre de la cuenta, a fecha 27 de Agosto de 1998, reflejando un saldo final de 634.674 pesetas.

    Es uno de los perjudicados que ha acudido al Juzgado en reclamación de la cantidad pendiente, desconociendose el resultado de las acciones entabladas.

QUINTO

A partir de agosto de 1998, la situación económico-financiera de las distintas empresas gestionadas por el Sr. Florian entró en una grave crisis, de forma paralela a la caída bursátil que se produjo en estas fechas; las distintas inversiones bursátiles realizadas a través de Plaza Capital Asesores Financieros S.A. sufrieron importantes pérdidas, siendo él consciente de la situación de quiebra técnica de sus empresas.

A pesar de ello, manteniendo la apariencia de solvencia, y la operativa implantada, captó nuevas inversiones de particulares, a los que no informó de las dificultades financieras en las que se hallaba.

Simplemente, les animó a invertir ofreciendo altos rendimientos por estas inversiones bursátiles, destinando el dinero así obtenido a la restitución parcial de capital e intereses pactados con los inversores preexistentes. El acusado destinó las diferentes inversiones recibidas, en su propio beneficio y en perjuicio de los perjudicados, a disminuir el importe del pasivo que mantenían las propias sociedades, fundamentalmente Plaza Capital Asesores Financieros, con los clientes, hasta que el volumen de pérdidas fue tan importante que no pudo seguir operando y se desmanteló toda la operativa.

  1. - En fecha de 25 de Septiembre de 1998, Don Florian en nombre y representación de P.C. Asesores Financieros S.A. y el mismo Diego firman un contrato de PRESTACIÓN DE SERVICIO, con las condiciones pactadas en virtud del cual el cliente le entrega la cantidad de 5.021.384 pesetas, para su inversión con las condiciones ya señaladas en los contratos de iguales características.

    En fecha 29 de Diciembre de 1998, Florian en nombre y representación de P.C.A. Financieros S.A. y don Diego, firman contrato de RENTA FIJA, en virtud del cual Plaza Capital recibe de este particular el importe de 10 millones de pesetas, con la finalidad de obtener su correspondiente interés, que se fija en el

    5.5% anual de la suma entregada.

    Este particular no ha recuperado nada del capital invertido.

  2. - En fecha 9 de Octubre de 1998, Don Emiliano por un lado, y otro, Florian, en representación de Plaza Capital Asesores Financierso (sic) S.A. firman un contrato, denominado de RENTA FIJA, en virtud del cual la empresa del acusado recibe del cliente el importe de 9.500.000 pesetas, la duración del contrato es de un año, y se pacta una remuneración o intereses del 10% anual de la suma entregada.

    Fue el boca a boca popular el que le llevó a conocer al acusado, se acercó a las oficinas de éste en la Avenida, quedó impresionado por el montaje, siendo informado de que su inversión iba a ser destinada a futuros y petróleos.

    Ha conseguido la devolución de 4,5 millones de pesetas, teniendo pendiente de recuperar la cantidad de 5 millones de pesetas más sus intereses.

  3. - En fecha 20 de octubre de 1998, Don Florian en nombre y representación de Plaza Capital Asesores Financieros SA. Por un lado, y por el otro, Urbano, animado por la promesa de una alta rentabilidad que Florian le garantizó, firman un contrato denominado, CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO, en virtud del cual el particular entrega a la sociedad, para el asesoramiento financiero por parte de ésta, la cantidad de 10 millones de pesetas, con las cláusulas ya señaladas, si bien posteriormente, en fecha 9 de Noviembre de 1998, se formaliza un ANEXO DE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, en virtud del cual le entrega otra cantidad adicional de 6 millones de pesetas.

    Por su parte, Plaza Capital Asesores Financieros S.A. le remite el análisis de rentabilidad afirmado por Florian .

    Este perjudicado obtuvo, en fecha 1 de Marzo de 2000,sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 en virtud de la cual se decretaba la resolución del contrato suscrito entre las partes, la devolución al demandante de la cantidad de 16 millones de pesetas, más en su caso, los rendimientos obtenidos por la labor encomendada.

  4. - En fecha 11 de Febrero de 1999, D. Florian en nombre y representación de Plaza Capital Asesores Financieros S.A. por un lado y por el otro, Miriam y Ariadna, animadas por la alta rentabilidad ofrecida, en un tramo del 15-20%, por parte de Florian, firman con él un contrato de RENTA FIJA por cuya virtud le entregan 12 millones de pesetas.

    El contrato tiene una duración, de la mitad del capital al 24 de Mayo de 1999, y la otra mitad el 24 de Junio de 1999, a renta variable a partir de su firma.

    La sociedad Plaza Capital se compromete a entregárles el 1% anual de la suma entregada, en la calidad de renta fija, y por el contrato de renta variable, la sociedad percibirá del cliente el 5%, sobre los beneficios obtenidos en Renta Variable que correspondan a la gestión de la mitad del capital recibido.

    Estas particulares no han recuperado nada de las cantidades entregadas.

  5. - *En noviembre y Diciembre de 1998, y Enero, Febrero, Marzo y Abril del año 1999, Virginia, hija de Valle, comenzó a operar en el mercado bursátil a través de la sociedad Trading Floor, la cual operaba en representación de la sociedad de Valores Benito y Monjardin.

    Este particular perdió dinero, porque las órdenes de compra por ella dadas, no se ejecutaron correctamente por los empleados de Trading Floor, dado que a Benito y Monjardín sólo se comunicó que se debía modificar la posición más no el precio concreto de tal modificación, ocasionándole con esta actuación una pérdida de 357.730 pesetas, informando Benito y Monjardín que ellos no tienen ningúna relación con esta pérdida patrimonial, cuya responsabilidad debe ser enteramente asumida por Trading Floor" (sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Florian, como autor responsable de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en el artículo 248 y 249 del C.P

., en relación con el artículo 250.1.6 C.P . y un delito continuado de apropiación indebida agravada, previsto y penado en el artículo 252 del C.P ., en relación con el artículo 250.1.6 C.P a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de tres euros-día.

  1. - El acusado indemnizará a:

    - Juan Ignacio en la cantidad de 12.022,12 euros.

    - Ezequias en 12.022,12 euros.

    - Franco en 12.022,12 euros.

    - Clemencia en 12.022,12 euros.

    - Diego en 90.294,445 euros.

    - Ismael en 9.016,5905 euros.

    - Emiliano en 30.055,301 euros.

    - Miriam en 36.066,363 euros.

    - Ariadna en 36.066,363 euros. - María del Pilar en 177.302,833 euros.

    - Bárbara en 170.691,541 euros.

    - Eufrasia, en 144.246,37 euros.

    - Valle en 30.055,301 euros.

    - Josefa en 3.215,49 euros.

    A:

    - Aida, Florencio, Nazario y Eduardo, Millán, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia descontándose las cantidades ya percibidas por estos particulares en concepto de principal.

    - a María Inés en la suma de 2.103,59 euros, salvo que se haya resarcido de esta cantidad en vía civil.

    En todos los casos, se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Plaza Capital Asesores Financieros S.A.

  2. - Se impone al condenado el abono de las costas del proceso" (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de Florian, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 248 CP. II .Infracción de ley al amparo del art.849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 252 CP. III .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim, (predeterminación del fallo). IV .- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.4 LECrim, por infracción del principio acusatorio. V .Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24 CE, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 9 de diciembre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la admisión del motivo cuarto del recurso y solicitó la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del resto de los motivos.

Sexto

Por Providencia de 18 de junio de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 14 de julio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación legal de Florian se formalizan cinco motivos de casación frente a la

sentencia de fecha 23 de mayo de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, que le condenó como autor de sendos delitos de apropiación indebida y estafa.

Exigencias metódicas ligadas a los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim, aconsejan un tratamiento preferente de los dos motivos formulados por quebrantamiento de forma.

I .- El cuarto motivo, que cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.4 de la LECrim, vulneración del principio acusatorio, en la medida en que el Ministerio Fiscal -se razona- sólo solicitaba la condena por un delito de estafa y alternativamente por un delito de apropiación indebida. El Tribunal a quo, sin embargo, ha condenado por dos delitos distintos, convirtiendo la petición de condena por un único delito, en términos alternativos -estafa o apropiación indebida- en la efectiva condena por dos figuras delictivas -estafa y apropiación indebida-.

El motivo ha de ser estimado.

En nuestra STS 362/2008, 13 de junio, nos hacíamos eco de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que las SSTC 122/2000, 16 de mayo y 53/1987, 7 de mayo, son fieles exponentes-, sobre el principio acusatorio, en la exigible correlación entre acusación y defensa. Allí se explica que el principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de «contestación» o rechazo de la acusación. Así pues, «nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia» (SSTC 11/1992,

F. 3; 95/1995, F. 2; 36/1996, F. 4 ), vinculando al juzgador e impidiéndole exceder los términos en que venga formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en la misma ni sobre las cuales por lo tanto, el acusado haya tenido ocasión de defenderse» (SSTC 205/1989, F. 2; 161/1994, y 95/1995, F. 2 ).

Pues bien, en el presente caso, la correlación entre acusación y defensa se ha visto quebrada. Como razona el Fiscal en su escrito de impugnación, la acusación pública formulaba una acusación alternativa, subsidiaria. Solicitaba una condena por un delito continuado de estafa y de manera subsidiaria -previendo la posibilidad de que no llegase a apreciarse la concurrencia del engaño inicial- por un delito de apropiación indebida. Y es que, en efecto, en casos de entrega de cantidades en depósito o para ser destinadas a determinados fines, ambas figuras pueden abarcar los hechos. Habrá estafa si existe desde el principio el deliberado propósito de incumplimiento; y habrá apropiación indebida si ese dolo surge con posterioridad y el inicial ánimo de atenerse a lo pactado, se sustituye ilegítimamente por la voluntad sobrevenida de dar al dinero recibido un fin distinto al convenido, aplicándolo a fines particulares. La necesidad de salvaguardar el derecho a ser informado de la acusación aconsejaba esa calificación alternativa que está autorizada en la legislación procesal penal (art. 653 y 732 de la LECrim ). El art. 280 de la LO 2/1989 de 13 de abril, Procesal Militar, se refiere también a conclusiones subsidiarias. Que la legislación procesal común hable de alternativas puede entenderse como un concepto genérico que abarca y permite tanto las alternativas puras -una u otra- como la alternativas subsidiarias -una para el caso de no estimarse la otra-.

Es evidente, pues, que al condenar la Sala de instancia por sendos delitos continuados de apropiación indebida y estafa, desbordó los términos de la acusación. Transformar unas conclusiones alternativas, formuladas al amparo del art. 653 de la LECrim, en el presupuesto habilitante para una condena cumulativa, conlleva una vulneración de las exigencias inherentes al principio acusatorio. La legitimidad de formular unas conclusiones alternativas por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las partes acusadoras -más allá de las reticencias históricas que llegaron a cuestionar que esa facultad estuviera al alcance del Ministerio Público, ante la necesidad de que no quedara cuestionada la autoridad de su función-, está fuera de cualquier duda. Con su autorización no se pretende, desde luego, hacer más fácil la tarea de quien promueve la acusación, sino despejar del horizonte del proceso cualquier riesgo de indefensión o de menoscabo del principio de contradicción. En suma, el derecho a ser informado de la acusación no se ve afectado cuando el debate sobre la calificación jurídica del hecho que define el objeto del proceso ofrece dos referencias alternativas cuyo alcance es conocido de antemano por todas las partes. Pero sí se vulnera si el Tribunal interpreta esa proposición disyuntiva como el presupuesto habilitante para una doble condena por cada uno de los delitos que incorpora la propuesta acusatoria.

Procede, por tanto, la estimación del motivo, con la consiguiente anulación de la condena pronunciada por el delito de apropiación indebida.

II .- El tercero de los motivos denuncia, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, quebrantamiento de forma, predeterminación del fallo.

Las expresiones que, a juicio del recurrente, condicionarían el fallo, son aquellas en las que el Tribunal a quo alude a que "... gracias a su relación laboral, comenzó a captar el dinero de inversores particulares", o que "... el Sr. Florian le informó de que con ese capital, supuestamente, adquirió 5.000 títulos". En la pág. 8 también se dice que "... con la finalidad de dotar de mayor infraestructura al entramado social creado" y en la pág. 20 que "... el acusado destinó las diferentes inversiones recibidas, en su propio beneficio y en perjuicio de los perjudicados".

El motivo no puede ser acogido. Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, entre otras muchas, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero, si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

Sin embargo, la lectura de las expresiones que el recurrente considera decisivas para demostrar el vicio in iudicando que atribuye a la sentencia cuestionada, en modo alguno transmiten la idea de una predeterminación del fallo. Como recuerda el Fiscal, lo que prohíbe el art. 851.1 es el empleo de términos con una significación jurídico-penal que sirvan para eludir la necesario descripción fáctica y para imposibilitar su fiscalización por la vía del art. 849.1 de la LECrim . Y nada de esto acontece en el presente caso, en el que los Jueces de instancia se limitan al empleo de las locuciones indispensables para la formulación del juicio de tipicidad, sin confusión alguna entre lo fáctico y lo jurídico.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 de la LECrim ).

III .- El primero de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, aplicación indebida del art. 248 del CP .

A juicio de la defensa, no concurre el engaño bastante que anima el delito de estafa, ni tampoco puede afirmarse una relación de causalidad entre el expresado engaño, el error y el consecuente desplazamiento patrimonial, al tratarse de inversiones de alto riesgo, con un fin de enriquecimiento desproporcionado -hasta el 50 ó 60% de intereses-. En definitiva, la causa eficiente del perjuicio patrimonial fue una premeditada y voluntaria dejación de autorresponsabilidad. Los supuestamente engañados -se razona- no son tal y simplemente son personas que, motivadas por el afán de una exagerada rentabilidad, prefirieron omitir todo tipo de medidas cautelares encaminadas a proteger su patrimonio, haciendo dejación de sus deberes de control y responsabilidad. Algunos de ellos ganaron importantes beneficios y otros perdieron, pero todo ello formaba parte del negocio en el que se hallaban inmersos.

No tiene razón el recurrente.

A) La selección de la vía procesal que autoriza el art. 849.1 de la LECrim, obliga, como en tantas otras ocasiones, a recordar una obviedad. Y es que todo discurso argumental que se construya con distanciamiento del juicio histórico incurre, sin más, en las causas de inadmisión previstas en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim . Tal exigencia de acatamiento de lo que el Tribunal a quo proclama en el factum no rinde culto a una concepción burocrática o formalista de la impugnación casacional. Antes al contrario, entronca con su significado histórico y con la dimensión constitucional que es propia de este recurso extraordinario.

Pues bien, la lectura del hecho probado evidencia, sin necesidad de grandes esfuerzos argumentales, la concurrencia del engaño como elemento esencial del delito de estafa y, además, su condición de causa determinante del error y consiguiente desplazamiento patrimonial a favor del recurrente. Ya apuntábamos en nuestra sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio- que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Y esto es precisamente lo que pone de manifiesto el factum. En él se describe cómo el acusado inició a finales del año 1992 y principios de 1993 una campaña de captación de dinero de inversores particulares, con destino a la inversión bursátil, amparada en el respaldo y solvencia que ofrecía una empresa como la sociedad de valores Renta-4. La invocada condición de apoderado de Renta-4 está presente en buena parte de los contratos formalizados con los inversores. Sin embargo, tal título de representación no existía y, por tanto, no era sino una estrategia puesta al servicio de la mendacidad. Así se expresa con absoluta claridad en el juicio histórico, cuando se describe que el hoy recurrente "... no fue en ningún momento apoderado, representante de esta Sociedad de Valores Renta-4, ni estaba autorizado o legalmente habilitado para realizar de forma autónoma y personal, inversiones en bolsa, a pesar de lo cual, al menos para los clientes iniciales (...) se presentó como colaborador de Renta4, formalizando en tal condición unos contratos-tipo, en cuya virtud cada cliente otorgaba supuestamente a Renta 4 (...) un mandato de gestión para realizar los actos y negocios necesarios para administrar el patrimonio mobiliario por orden y cuenta del ".

Sobre el verdadero propósito del acusado y el destino que esperaba a las importantes cantidades de dinero entregadas por los confiados inversores, es especialmente ilustrativo el fragmento del factum en el que se puntualiza que "...todos los fondos que Florian recibió de estos primeros clientes destinados a la inversión bursátil, en realidad quedaban ingresados dentro de su cuenta-cliente individual en Renta-4, asumiendo él las decisiones de inversión por estos capitales así captados, tanto de compras como de ventas. Ninguno de estos clientes iniciales tuvo cuenta de valores ni cuenta bancaria individualizada en Renta- 4".

Además de esa fingida atribución de una titularidad jurídica de la que Florian carecía y el oculto destino al que aquél dedicaba los fondos -con absoluta confusión entre su propio patrimonio y el de sus inversores-, existen otros elementos que refuerzan, si todavía fuera necesario, el carácter falaz de sus promesas.

De una parte, el juicio histórico refleja cómo un importante número de esas cantidades se canalizaban a través de la sociedad constituida por el acusado, Plaza Capital Asesores Financieros S.A, dándose la circunstancia de que esa sociedad no fue inscrita "... en ninguno de los Registros oficiales de la Comisión Nacional del Mercado de Valores ni en consecuencia, estaba legalmente autorizada para realizar los servicios de inversión legalmente previstos por cuenta de tercero". No deja de ser significativo que quien se ofrece como intermediario en los intrincados mercados bursátiles, no colmara siquiera los presupuestos legales exigidos para que esa tarea fuera realizada con la cobertura que ofrecen las garantías de control que incumben a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su condición de autoridad reguladora.

Por otro lado, la evidencia del engaño se hace todavía más intensa si se repara en que "... ni Plaza Capital Asesores Financieros S.A, ni Trading Floor Servicios Financieros S.A, ni el propio Florian resultaban titulares de una cartera global o individualizada de valores adquiridos con el dinero obtenido de cada inversionista, con la que poder compensar total o parcialmente, las pérdidas sufridas o deudas mantenidas con los clientes de las distintas sociedades".

Si a ello añadimos -como también destaca el facum- el ofrecimiento de una información inveraz a algunos de los inversores respecto de las cotizaciones de los títulos que supuestamente eran objeto de adquisición, la continuación de las inversiones después de la ruptura con Renta-4 o Benito y Monjardín - empresas de referencia en el ámbito de los mercados mobiliarios-, y, en fin, la ocultación a los últimos inversores del estado de verdadera quiebra técnica en la que se hallaba el acusado, la corrección del criterio de la Sala de instancia al afirmar que los hechos son constitutivos de un delito de estafa, se presenta como incuestionable.

En palabras del Ministerio Fiscal, el engaño radica no sólo en la ocultación de la ausencia de autorizaciones precisas para operar ajustándose a los mecanismos administrativos de control, sino también en atribuirse falsamente la condición de apoderado de entidades que gozaban de solvencia, en ir proporcionando en muchas ocasiones una información falsa sobre la marcha de las inversiones para seguir generando confianza y atraer más fondos, en prometer una rentabilidad por encima de lo razonablemente previsible, y en continuar captando fondos escondiendo la situación de crisis, cuando ya en agosto de 1998 la situación de la empresa era crítica.

B) Tampoco pueden prosperar las alegaciones defensivas del recurrente referidas al conocimiento por parte de los inversores del alto riesgo de las operaciones bursátiles llevadas a cabo por el acusado y, por tanto, la voluntaria dejación de su autorresponsabilidad. Es entendible que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa, tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial, en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos.

Sin embargo, la exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema jurídico no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorridoen los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo. Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa.

Nada de esto acontece en el supuesto de hecho que es objeto de nuestra atención. Y es que ni el alto riesgo inherente a los mercados financieros, ni la audacia inversora de la que haga gala el intermediario, blindan a éste frente a las responsabilidades que le son exigibles cuando, además de audacia y riesgo, concurren los elementos definitorios del delito de estafa.

C) En suma, el delito continuado de estafa, tal y como lo tipifica el art. 248 del CP, ofrece la cobertura típica precisa para acoger en su ámbito todas y cada una de las acciones atribuidas al acusado. Todas ellas participan del mismo designio lucrativo, forman parte de idéntica técnica comisiva y permitieron al recurrente la obtención de relevantes cantidades de dinero, con el consiguiente perjuicio para los inversores.

Conviene insistir, además, en que el engaño que el recurrente cuestiona, da vida a todas las acciones que el juicio histórico imputa a Florian, incluso aquellas que la Sala, desbordando los términos de la acusación, ha calificado como integrantes de un delito de apropiación indebida. El acusado, en efecto, actuó con unidad de propósito, puso al servicio de su inicial voluntad de enriquecimiento toda una estructura mendaz que incluía apoderamientos inexistentes, informaciones bursátiles falsas, sociedades de mediación sin acatamiento de los requisitos administrativos exigibles para su funcionamiento en los mercados de valores y una apariencia externa de solvencia que abarcaba, desde costosos anuncios publicitarios a oficinas dotadas de todo el personal y medios materiales indispensables para transmitir confianza a los inversores.

De ahí que el Fiscal calificó correctamente los hechos cuando, en la primera de sus conclusiones alternativas, consideró que todos ellos eran constitutivos de un único delito continuado de estafa. El juicio de tipicidad, en fin, no exigía individualizar algunas de las acciones para calificarlas como un delito de apropiación indebida. El engaño impregnó todos los actos del acusado, se ahí la correcta calificación de los mismos como integrantes de un delito continuado de estafa.

El motivo tiene que ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim). IV .- El segundo de los motivos denuncia, también con fundamento en el art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida del art. 252 del CP .

Sin embargo, la estimación del motivo cuarto, en el que se denunciaba la vulneración del principio acusatorio, al haber sido condenado el recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, y los razonamientos vertidos al justificar la desestimación del primero de los motivos, permiten ahora remitirnos a lo allí expuesto, acordando la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

V .- El quinto motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ).

Argumenta la defensa que el plazo de 10 años ha de estimarse necesariamente lesivo del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

El motivo no es viable.

De entrada, pugna con los principios que dan sentido y hacen explicable la casación penal como recurso extraordinario. Se trata de una cuestión no suscitada en la instancia, que de forma extemporánea se trae a colación ahora, convirtiendo el silencio mantenido en la instrucción, en la fase intermedia y en el juicio oral, en una estrategia encaminada a aceptar con sigilo un retraso que luego se convierte, de forma sobrevenida, en una reivindicación, tan legítima como extemporánea, del derecho que se dice lesionado.

En el presente caso, además, la Sala no puede respaldar una queja por dilaciones indebidas cuando, quien la formula, no tiene inconveniente alguno en someterse a una nueva e incierta peripecia procesal en la que, atendida la naturaleza de los hechos enjuiciados, es previsible que fueran necesarios varios años más hasta su desenlace definitivo. En efecto, la parte recurrente reivindica la tutela de su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, al mismo tiempo, se ofrece resignadamente a volver a sufrir los previsibles retrasos que se derivarían de acogerse el tercero de los motivos esgrimidos en su recurso -predeterminación del fallo- que, de ser acogido, obligaría a una remisión de la causa a la Audiencia Provincial con el fin de que dictara nueva sentencia contra la que, a su vez, cabría un nuevo recurso de casación.

Además, quien reivindica la apreciación de esa atenuante ha de precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama (SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional -con apoyo no unánime en precedentes de esta Sala- ha proclamado que las partes tienen un deber de colaboración con el proceso que les obliga, si quieren luego con éxito elevar esta queja, a denunciar cuando se produzcan esas dilaciones y a no esperar un momento ulterior cuando el resultado del proceso les haya resultado desfavorable (cfr. SSTC 220/2004, 29 de noviembre, 140/1998, 29 de junio y 32/1999, 8 de marzo ).

Más allá de la falta de unanimidad en la exigencia de esa denuncia previa, lo que sí debe exigirse es que la parte señale los puntos de dilación en la tramitación y la justificación de su carácter de indebida. En el presente caso, quien recurre elude de forma llamativa esta exigencia. En el desarrollo del motivo alega que "... se podría analizar pormenorizadamente el sumario, pero la conclusión seguiría siendo la misma...". Es precisamente eso lo que la defensa de Florian debería haber hecho, es decir, analizar pormenorizadamente el sumario para explicar los períodos de interrupción y razonar su carácter indebido. (cfr. SSTS 175/2001, 12 de febrero y 180/2007, 6 de marzo ).

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

SEGUNDO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación del cuarto motivo interpuesto por la representación legal de Florian contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2008, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en causa seguida contra el mismo por sendos delitos de apropiación indebida y estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil nueve

Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en el Procedimiento Abreviado núm. 12/2004, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 23 de mayo de 2008, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en el FJ 1º, apartado I, de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del cuarto de los motivos entablados, dejando sin efecto la condena impuesta al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida, declarando que los hechos, por exigencias inherentes al principio acusatorio, integran un delito continuado de estafa de los arts. 248, 249, 250.1.6 y 74 del CP.

SEGUNDO

El proceso de individualización de la pena obliga a recorrer un marco punitivo que abarcaría desde 3 años y 6 meses a 6 años de prisión y multa de nueve a doce meses. El art. 249 del CP obliga a tomar como parámetros valorativos para la imposición de la pena, el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. El art. 66 del CP exige atender a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor gravedad del hecho. A la vista de estos datos, claramente reflejados en el factum, procede imponer a Florian la pena de 4 años y 10 de meses prisión y una pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros.

III.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el Tribunal de instancia, en aplicación de sendos delitos continuados de estafa y apropiación indebida y se sustituyen por la pena de 4 años y 10 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 3 euros, como autor de un único delito continuado de estafa cualificada por la especial gravedad de lo defraudado. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

39 sentencias
  • SAP Madrid 404/2010, 23 de Diciembre de 2010
    • España
    • 23 Diciembre 2010
    ...por el sujeto activo pero el sujeto activo debe actuar con el propósito de obtener dicho ilícito beneficio. La sentencia del Tribunal Supremo 839/2009, de 21 de julio de 2009, establece a efectos que " en casos de entrega de cantidades en depósito o para ser destinadas a determinados fines,......
  • SAP Barcelona 643/2019, 15 de Octubre de 2019
    • España
    • 15 Octubre 2019
    ...perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suf‌iciencia en el específ‌ico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009). Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegi......
  • SAP Guipúzcoa 151/2011, 4 de Abril de 2011
    • España
    • 4 Abril 2011
    ...perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009 ). Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegid......
  • SAP Barcelona 525/2017, 14 de Julio de 2017
    • España
    • Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 10 (penal)
    • 14 Julio 2017
    ...perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado ( STS de 21 de julio de 2009 ). Desde esta perspectiva, el engaño será bastante cuando cree un riesgo jurídicamente relevante para el patrimonio (bien jurídico protegid......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos
1 artículos doctrinales
  • Elementos del delito
    • España
    • El delito de estafa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Concepto y elementos
    • 6 Mayo 2013
    ...del engaño, debe considerarse tanto como un efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia....". Cita recogida en las SSTS 839/2009 y 332/2010, entre En el presente caso las víctimas no responden a la imagen descrita en la cita de Groizard, no se está en presencia de persona......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR