STS, 23 de Julio de 2009

Con fecha 20 de septiembre de 2004, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 4 de La Coruña, en la que constan los siguientes hechos probados: "PRIMERO: Los actores vienen prestando servicios por cuenta ajena para la AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA, desde las fechas que a continuación se indican y con las categorías profesionales que se señalan:

NOMBRE CATEGORÍA PERIODO

Ezequias Peón/Maquinista grúas 1-8-79 a 31-12-94

Oficial 1-1-94 a la fecha

Federico Peón/ayudante 1-1-73 a 31-12-94

Maquinista 1-5-89 a 31-12-94 grúas.Oficial 1-1-95 a la fecha

Fermín Peón/Maquinista grúas. 1-1-82 a 3112-94

Oficial 1-1-95 a la fecha

Fulgencio Peón/Oficial 2ª 1-7-75 a 31-12-94

Fulgencio Oficial 1-1-95 a la fecha

Gervasio Peón/Maquinista grúas 1-1-74 a 31-12-94

Oficial 1-1-95 a la fecha

Hermenegildo Peón especialista 1--3-85 a 30-6-91

Maquinista de grúas 1-7-91 a 31-12-94

Oficial 1-1-95 a la fecha

Hipolito Peón especialista 1-3-85 a 31-12-95

Oficial 1-1-96 a la fecha

Isaac Peón especialista/ayte. 1-8-81 a 31-12-95

Oficial 1-1-96 a la fecha

Que durante los periodos de prestación de servicios, los actores han venido realizando labores portuarias de estiba y desestiba.- TERCERO: Que la Autoridad Portuaria de A Coruña se dedica a la actividad de estiba y desestiba.- CUARTO: Que los períodos de prestación de servicios de los actores, realizados para la empresa antes citada figuran encuadradas dentro del Régimen General de la Seguridad Social.- QUINTO: Que en fecha 26-9-02 se presentaron escritos de reclamación previa".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda promovida por DON Ezequias, DON Federico, DON Fermín, DON Fulgencio, DON Gervasio, DON Hermenegildo, DON Hipolito y DON Isaac contra EL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA, debo declarar y declaro que los periodos cotizados por los actores en la Autoridad Portuaria de A Coruña han de ser incluidos en el Régimen Especial del Mar condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al efectivo cumplimiento de tal declaración".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Social de la Marina y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia el 28 de marzo de 2008, con el siguiente fallo: "Desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2004 del Juzgado de los Social número 4 de A Coruña, dictada en juicio seguido a instancia de los demandantes contra la recurrente, la Sala la confirma íntegramente".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Social de la Marina, se preparó recuso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, aportando como sentencias contradictorias las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 24 de febrero de 2005, recurso 559/05 y el 22 de mayo de 2006, recurso 2907/03 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por las recurridas, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 16 de julio de 2009, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 4 de los de A Coruña dictó sentencia el 20 de septiembre de 2004, autos 897/02, estimando la demanda formulada por DON Ezequias, DON Federico, DON Fermín

, DON Fulgencio, DON Gervasio, DON Hermenegildo, DON Hipolito y DON Isaac, contra el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Autoridad Portuaria de A Coruña, declarando que los periodos cotizados por los actores en la Autoridad Portuaria de A Coruña han de ser incluidos en el Régimen Especial del Mar, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a darle efectivo cumplimiento. Tal y como resulta de dicha sentencia los actores han venido prestando servicios por cuenta ajena para la Autoridad Portuaria de A Coruña, realizando labores portuarias de estiba y desestiba figurando dichos periodos de prestación de servicios encuadrados dentro del Régimen General de la Seguridad Social, habiendo presentado los actores reclamación previa el 26-9-02.

Recurrida en suplicación por la demandada Instituto Social de la Marina, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 28 de marzo de 2008, recurso 473/05, desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que la cuestión debatida es competencia del orden jurisdiccional social porque la competencia queda fijada en la fecha del hecho causante de la reclamación y, en su caso, la fecha de presentación de la demanda, y en el supuesto examinado la misma es posterior a la entrada en vigor de la Ley 52/2003, que dispone que los actos en materia de afiliación, altas y bajas y variación de datos de los trabajadores no serán objeto de conocimiento por la jurisdicción laboral. Continúa razonando la sentencia que los demandantes deben ser encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, en primer lugar, porque el Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, establece un régimen transitorio en el ámbito de la relación laboral sin incidir, al menos directamente, en el ámbito de la Seguridad Social y, en segundo lugar, porque, sin distingo alguno acerca de quien sea el empleador -sociedad estatal o empresa estibadora- y de cual sea la naturaleza jurídica de la relación laboral -si especial o común-, el artículo 2 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, incluye el trabajo de los estibadores portuarios en el campo normativo de aplicación del Régimen Especial del Mar, y ha quedado acreditado que los actores son estibadores portuarios.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de casación para la unificación de doctrina por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Social de la Marina, seleccionado como sentencia contradictoria para el primer motivo del recurso, en cumplimiento de lo acordado por esta Sala en proveído de 20 de junio de 2008, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 24 de febrero de 2005, recurso 559/05, firme en el momento de publicación de la recurrida. Respecto al segundo motivo de contradicción el recurrente invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de mayo de 2006, recurso 2907/03, firme en el momento de publicación de la recurrida.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, representada por el letrado D. Javier Santiago Berzosa Lamata y por el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Autoridad Portuaria de A Coruña. El Ministerio Fiscal ha emitido el preceptivo informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste invocada por el recurrente respecto al primer motivo del recurso, sentencia de 24 de febrero de 2005, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso 559/05, para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes. Dicha sentencia estimó el recurso de suplicación formulado por el Instituto Social de la Marina frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de A Coruña, el 22 de noviembre de 2004, autos 231/01. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor, D. Francisco, viene prestando servicios para la empresa Galigrain S.A. desde el 1-8-93, con la categoría profesional de capataz general, siendo dicha empresa adjudicataria del contrato de gestión del régimen de concesión del Servicio Público de Estiba y Desestiba de Buques del puerto de A Coruña, realizando el actor labores de estiba y desestiba y manipulado de mercancías, estando encuadrado y cotizando al Régimen General de la Seguridad Social. La sentencia entendió que como la pretensión de la demanda consiste en que se declare que se proceda a la inclusión de los periodos cotizados por el actor en las empresas citadas, en el Régimen Especial del Mar, por encontrarse éstas dentro del campo de aplicación del citado Régimen, al tratarse de un supuesto de recaudación, es incompetente la jurisdicción social para conocer de la cuestión litigiosa. Añade la sentencia que la falta de un acto expreso o presunto de gestión recaudatoria no altera la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, porque bastaría entablar de forma irregular una pretensión, dejando al margen a la Administración de la Seguridad Social, para afirmar la competencia del orden jurisdiccional social.

Concurre el requisito de la contradicción entre las resoluciones comparadas, debiendo la Sala entrar en el examen de la competencia del orden social, cuestión que en este momento debe suscitarse incluso de oficio, tal como ha señalado la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2005, recurso 3431/03 .

El recurrente alega vulneración por la sentencia recurrida de lo establecido en el artículo

3. 1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, transcribiendo a continuación el contenido actual del mismo que señala que "No conocerán los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social: .... b) De las resoluciones y actos dictados en materia de ... afiliación, alta, baja y variaciones de datos de trabajadores, así como en materia de liquidación y gestión recaudatoria y demás actos administrativos distintos de los de gestión de prestaciones de la Seguridad Social".

Ocurre, sin embargo, que el precepto parcialmente transcrito por el recurrente en la redacción por él consignada fue introducido por la Ley 52/03, de 10 de diciembre y la demanda rectora de estas actuaciones se presentó el 27 de noviembre de 2003, por lo que no le era de aplicación la redacción introducida por la misma del artículo 3. 1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

La redacción vigente del precepto en la fecha de la presentación de la demanda era la siguiente: " No conocerán los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social: b) de las resoluciones dictadas por la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria o, en su caso, por las Entidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta, así como de las relativas a las actas de liquidación y de infracción ".

Por lo tanto, para determinar si es competencia o no del orden social de la jurisdicción la cuestión litigiosa habrá que resolver si la misma constituye gestión recaudatoria.

La sentencia de esta Sala de 29 de abril de 2002, recurso 741/01 ha establecido lo siguiente: " El artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a los juzgados y tribunales del Orden Jurisdiccional Social, el conocimiento y fallo de los litigios que se promuevan, entre otras, en "materia de Seguridad Social", mandato que se reproduce en el artículo 2.b) de la Ley de Procedimiento Laboral al declarar, en similares términos la competencia de estos órganos respecto a la misma materia, "incluida la protección por desempleo". Más en el artículo 3 b) se excluyó de este conocimiento "las resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social en materia de gestión recaudatoria, o, en su caso, por las Entidades Gestoras en el supuesto de cuotas de recaudación conjunta".

Es regla, por mandato legal, la atribución al Orden Social el conocimiento de la materia de Seguridad Social y, la excepción, la revisión de los actos de recaudación, en los que se hace prevalecer el elemento de ejercicio de autoridad, para deferir su revisión al Orden Contencioso-administrativo. Debe por tanto delimitarse qué haya de entenderse por "materia de gestión recaudatoria", términos lo suficientemente ambiguos para ser susceptibles de interpretaciones contradictorias. Las decisiones jurisprudenciales no han seguido a este respecto una doctrina unívoca. En el orden reglamentario, aporta luz el Real Decreto 1637/1.995, de 6 de octubre que aprobó el Reglamento de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social que, en su artículo 1, bajo el epígrafe "Concepto" establece que "la gestión recaudatoria en el ámbito de la Seguridad Social consiste en el ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realización de los créditos y derechos de la Seguridad Social cuyo objeto esté constituido por los recursos de la misma que se especifican en el art. 4 del presente Reglamento ". Cierto es que existen actos en los que es posible apreciar una doble vertiente, declarativa de derechos y obligaciones de Entidades Gestoras y beneficiarios de una parte y, de otra, e indirectamente, de obtención de los recursos. Más la propia regulación reglamentaria parece restringir el concepto de "gestión recaudatoria" a aquellos actos cuya única finalidad sea la realización de tales créditos.

En lo que al tema de las altas y bajas se refiere, no cabe duda de que las resoluciones que las acuerdan tienen un indudable efecto sobre la recaudación de cuotas. Pero tal efecto es indirecto, pues el fundamental es la serie de consecuencias en orden a las prestaciones que tiene el hecho de hallarse en una u otra situación, aunque dichos efectos no sean inmediatos, o hayan de producirse en el futuro.

En este sentido, y por lo que se refiere a la impugnación del alta en el Régimen Especial, acordado por la Tesorería, la sentencia de ésta Sala de 15 de julio de 1.997 (recurso 2.905/1.996 ), señalaba que, "es cierto que la línea jurisprudencial citada en la sentencia recurrida y que se consagra en la Sentencia de la Sala General de 24 marzo 1.995, viene declarando que aquellas resoluciones que fijan una determinada fecha de efectos en la baja del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y requieren el pago de cuotas por determinado período, son resoluciones que predominando en ellas el carácter recaudatorio frente al de encuadramiento en la Seguridad Social han de ser impugnadas en el Orden Contencioso-administrativo, pero no es éste propiamente el caso de autos, pues en él se procede a dar de alta de oficio en el RETA. Y esta resolución tiene un carácter de permanencia que excede como es obvio a la reclamación de cuotas por un determinado período, y así ésta Sala en sus Sentencias de 30 abril, 27 julio y 9 diciembre 1.993, dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina ha declarado la competencia del Orden Social para impugnar las altas de oficio realizadas por la Tesorería General de la Seguridad Social por entender que no se trata de materia relativa a la gestión recaudatoria de la Tesorería, que queda fuera del conocimiento de los Tribunales de lo Social por virtud de lo dispuesto en el artículo 3. b) de la Ley de Procedimiento Laboral, sino de la inclusión o exclusión en el sistema de la Seguridad Social, lo que, a tenor de los artículos 7 y concordantes de la Ley General de 30 mayo 1.974, corresponde a dichos Tribunales, según dispone el artículo 2, b) de la citada Ley Procesal ". En el mismo sentido la Sentencia de 29 de octubre de 1.999 (Recurso 913/1.999 ) señalaba que "el alta determina el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, es la fuente originaria de todo lo que es «materia de la Seguridad Social», incluso es el presupuesto del que se ha de partir para fijar la concurrencia de los demás requisitos de acceso a las prestaciones de la Seguridad Social, lo que como ya se indicó, es una cuestión de la competencia directa y exclusiva del orden jurisdiccional social."

En términos semejantes se ha pronunciado en casos análogos la Sala de Conflictos de Competencia. El auto de 27 de noviembre de 1.995 (Rec. 12/95 ) en supuesto sobre reclamación formulada ante la Tesorería Territorial de la Seguridad Social sobre devolución de cuotas ingresadas en el Reta, atribuyó la competencia al Orden Social en base a que "aunque a la demandante le interesaba la devolución de las cuotas indebidamente abonadas, el origen de su petición debe situarse en dilucidar si la afiliación en aquellos años había que entenderla indebidamente impuesta. Por tanto, no se está ante una materia de gestión recaudatoria de la que conocería la Jurisdicción Contencioso-administrativa (artículo 3.1.d ) LPL) sino ante una cuestión de alta en la Seguridad Social, esto es, si fue o no ajustada a derecho la afiliación anticipada a la que se ha hecho mención, cuestión sometida a la Jurisdicción Social según dispone el artículo 2.b) de la LPL ". El auto de 18 de marzo de 1.997 (Rec. 4/97 ), a propósito de un conflicto en el que se entrecruzaron materias relacionadas con la gestión recaudatoria con otras aparejadas al encuadramiento, razona diciendo que "la jurisprudencia de unificación viene considerando que es competente el Orden Social de la Jurisdicción para conocer de un proceso planteado con motivo de la impugnación del alta en la Seguridad Social de una persona en concepto de trabajador, practicada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social a consecuencia de actas de infracción y de liquidación de cuotas levantadas por la Inspección de Trabajo. La jurisprudencia ha entendido que en éstos casos no se trata de materia relativa a la gestión recaudatoria de la Tesorería, que queda fuera del conocimiento de los Tribunales de lo Social por virtud de lo dispuesto en el artículo 3.b) de la Ley de Procedimiento Laboral sino de la inclusión o exclusión del sistema de la Seguridad Social. En definitiva, no todo acto de gestión emanado de la Tesorería puede considerarse como recaudatorio sino sólo aquellos que persigan el cobro de los recursos, o que se refieran al ejercicio de la actividad administrativa conducente a la realización de los créditos y derechos de Seguridad Social" añadiendo que "en el presente supuesto en el que la controversia se circunscribe al alta en el Régimen de la Seguridad Social, y sin que haya mediado actos previos de requerimiento de pago de cuotas, es procedente declarar la competencia del Orden Jurisdiccional Social en mérito de lo antes razonado" en los mismos términos se pronuncia el auto de 27 de marzo de 1.998 (Rec. 34/97 ) que cita el antes reseñado ".

Por su parte la sentencia de 28 de febrero de 2005, recurso 3431/03, reitera la doctrina de la sentencia de 29 de abril de 2002, al examinar una pretensión relativa a que "se acuerde reconocer al actor el derecho a estar en alta y a que los demandados cumplan con su obligación de cotizar por la misma todos los días mientras se mantenga vigente su relación de servicios, establecida en virtud del nombramiento suscrito con fecha 1 de octubre de 1999, con independencia de que se presten o no servicios efectivos...", concluyó con la declaración de oficio de la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la pretensión deducida sobre pago de las cotizaciones. Razona dicha sentencia lo siguiente: " Como señala la sentencia de 29 de abril de 2002, la gestión recaudatoria que excluye de la competencia del orden social el artículo 3.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral no se limita cuando se refiere a las cotizaciones a su sentido estricto, referido la actividad encaminada a hacer efectivo el cobro de una deuda ya declarada y fijada en su importe, sino que tal expresión alcanza, cuando se trata de las cotizaciones, no sólo a esas operaciones materiales de cobro, sino también a la declaración de la existencia de la obligación de cotizar y a la determinación de su importe. Se llega a esta conclusión por varias razones. En primer lugar, porque la propia redacción del artículo 3.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, pese a su carácter incompleto, muestra con claridad que la actividad recaudatoria se entiende en este precepto en sentido amplio, como una actividad que, en el ámbito de las relaciones de cotización y a diferencia de lo que ocurre con la acción protectora, comprende todas los actos de declaración de la deuda y de fijación de su importe (liquidación). Esto es así porque la norma se refiere también de forma expresa a las actas de liquidación, cuyo contenido consiste en establecer y determinar la obligación de cotizar en los supuestos que enumera el artículo 31 de la Ley General de la Seguridad Social y en esta referencia deben entenderse comprendidas también las reclamaciones de deuda del artículo 30 de dicha Ley y, en general, toda la gestión que se conecta con la denominada recaudación en período voluntario (decisiones sobre aplazamientos y fraccionamiento de pago, recargos, devoluciones de cuotas, etc.). En segundo lugar, porque la noción de recaudación que utiliza el artículo 3.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social está delimitada en la Ley General de la Seguridad Social, que, en su artículo 18, la define como una actuación que comprende tanto la recaudación en vía ejecutiva, como en período voluntario (artículo 18 de la Ley General de la Seguridad Social ) y esta última incluye las operaciones típicas de declaración de la deuda, las actas de liquidación, las reclamaciones de deuda y los actos recaudatorios conexos (artículos 20, 23 y 25 a 32 de la Ley General de la Seguridad Social ).

Por otra parte, la sentencia de 29 de abril de 2002 recuerda que, como establecieron ya las sentencias de la Sala 3ª de este Tribunal de 11 de julio de 1996, hay que aplicar el principio de unidad del ámbito de la jurisdicción, que también tuvo en cuenta esta Sala en su sentencia de 20 de julio de 1990, y, con arreglo a él, «no cabe separar la vertiente positiva, actividad de cobranza, y la que la delimita negativamente, actividad de determinar si la cobranza fue indebida, para atribuir a órdenes jurisdiccionales diversos lo que participa de una única y real naturaleza: la actividad de gestión recaudatoria, con lo que al elemento de la interpretación contextual se une el finalista de no diversificar regímenes de impugnación de actuaciones administrativas presididas por el mismo fin público». En este sentido no deben tampoco confundirse las cuestiones que en materia de cotización el orden social tiene que decidir prejudicialmente para resolver las que le corresponden en el ámbito de la acción protectora y aquellas cuestiones cuyo objeto, como sucede en el presente caso, es recabar un pronunciamiento directo sobre el alcance de la obligación de cotizar, cuya única especialidad consiste en proponerse al margen de los actos formalizados de recaudación y de las vías administrativas de decisión ".

En el supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala el pedimento de la demanda, textualmente transcrito, es el siguiente: "se proceda a la inclusión de los periodos cotizados por los actores en la Autoridad Portuaria de A Coruña en el Régimen Especial del Mar, por encontrarse éstas dentro del campo de aplicación del citado Régimen" pretensión que no está incluida dentro del ámbito de la gestión recaudatoria de la Seguridad Social. En efecto, con independencia del contenido literal del suplico de la demanda, es lo cierto que el objeto del proceso es que se declare que los actores durante el tiempo de prestación de servicios para la Autoridad Portuaria de A Coruña debieron ser encuadrados en el Régimen Especial del Mar y no en el Régimen General de la Seguridad Social en el que se encontraban encuadrados, por lo que les cotizaciones efectuadas a este último Régimen deben ser incluidas en el primero, pretensión competencia del orden social de la jurisdicción hasta que la Ley 52/03 de 10d e diciembre procedió a modificar el artículo 3.1 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, dándose la circunstancia de que la demanda rectora de este proceso se presentó el 27 de noviembre de 2002. Por lo tanto la cuestión litigiosa es competencia del orden social de la jurisdicción, lo que conduce a la desestimación del primer motivo del recurso.

En el segundo motivo del recurso la parte alega infracción del artículo 60.2 del Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de los trabajadores, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero .

Aduce, en esencial el recurrente que, en aplicación del precepto mencionado, el alta indebida en un régimen del sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación y, al no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre este extremo planteado en el recurso de suplicación, ha dado validez a la sentencia de instancia que declara que los periodos cotizados por los actores en la Autoridad Portuaria de A Coruña han de ser incluidos en el Régimen Especial del Mar, periodos que abarcan desde el 1 de enero de 1973 hasta la fecha de presentación de la demanda,

Como sentencia de contraste el recurrente aporta la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 22 de mayo de 2006, recurso 2907/03. En dicha sentencia se desestimó el recurso de suplicación formulado por la Xunta de Galicia contra la sentencia de 25 de febrero de 2003 del Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña, dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra D. Saturnino y contra la Tesorería General de la Seguridad Social. La sentencia entendió que la resolución recurrida no había infringido el artículo 35.1.2 del Real Decreto 89/96, de 26 de enero porque no se trata de un alta de oficio del trabajador que antes de la actuación inspectora estuviese sin dar de alta en el sistema de la Seguridad Social, sino de una revisión del régimen aplicable a un trabajador que, antes de la actuación inspectora estaba ya de alta en el sistema de la Seguridad Social. Entre las sentencias comparadas no concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues mientras la sentencia recurrida no contiene pronunciamiento alguno acerca de la fecha de efectos en el Régimen Especial del Mar de las cotizaciones realizadas en el Régimen General de la Seguridad Social, a pesar de que en el recurso de suplicación la letrada de la Seguridad Social plantea dicha cuestión en el motivo cuarto de dicho recurso, la sentencia de contraste resuelve que es aplicable el artículo 60.2 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero que dispone que "el alta indebida en un Régimen del sistema de Seguridad Social, de personas incluidas en el campo de aplicación de otro régimen distinto será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación".

Pues bien, tal como afirma el Ministerio Fiscal en su informe y la representación letrada del recurrido

D. Ezequias, en su escrito de impugnación del recurso, las sentencias comparadas no son contradictorias al no resolver la recurrida una cuestión que si ha sido resuelta por la sentencia de contraste, por lo que al no concurrir la identidad sustancial exigida por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede, en este momento procesal, la desestimación de este motivo de recurso.

No cabe entender, como pretende el recurrente que, al haber desestimado el recurso de suplicación, tácitamente la sentencia está confirmando el pronunciamiento de la resolución recurrida, que declara que los periodos cotizados por los actores a la Autoridad Portuaria de A Coruña han de ser incluidos en el Régimen Especial del Mar, lo que significa su inclusión desde el inicio de su encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social, pues tal omisión, constituye una incongruencia que, en su caso, pudo ser denunciada por la parte, pero no supone un pronunciamiento concreto en un sentido determinado que pueda ser recurrido como tal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.