STS, 11 de Septiembre de 2009

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 23/1999, deducido contra la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Alcanar, adoptada mediante Acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 15 de julio y 30 de septiembre de 1997.

La Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Sentencia, con fecha 17 de febrero de 2005, cuyo fallo es el siguiente: >.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación, que la Generalitat de Cataluña sustenta sobre seis motivos de casación, deducidos al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA .

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 9 de septiembre de 2009, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia impugnada desestima el recuso contencioso administrativo interpuesto por la representación de los ahora también recurrentes --Dña. Clemencia y D. Ricardo --, contra la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Alcanar, adoptada mediante los Acuerdos de la Comisión de Urbanismo de Tarragona de 15 de julio y 30 de septiembre de 1997. Teniendo en cuenta que mediante Acuerdo de 12 de noviembre de 1998, el Consejero de Política Territorial y Obras Públicas acordó estimar en parte el recurso ordinario interpuesto contra los citados acuerdos.

La sentencia que se recurre fundamenta la desestimación del recurso contencioso administrativo sobre las siguientes razones. De un lado, se alude a los pronunciamientos precedentes de la propia Sala de instancia en recursos contencioso administrativo anteriores. Y, de otro, se considera que la invocada ilegalidad de la prescripción 1.14, introducida por la Comisión de Urbanismo de Barcelona, se opone a la sentencia anterior de la propia Sala dictada en 1993 que anulaba el Plan General por no haberse cumplido con el trámite de información pública y en la sentencia de 1994 se anulaban las Normas Subsidiarias sustitutivas del Plan General, por lo que ninguna de ambas sentencias seria óbice, en principio, a la nueva elaboración del Plan General de Ordenación y ello sin perjuicio de que en algunos aspectos (o en la mayor parte) coincidiera o recogiera los criterios establecidos en el Plan anulado, como se indica, no por causas que resulten incompatibles >> (fundamento de derecho quinto).

Por otro lado, la sentencia recurrida señala que aunque en sentencias anteriores fue anulado el Plan General de 1990 y las Normas Subsidiarias sustitutivas, y se ordenó que sirvieran de orientación las normas contenidas en el Plan Parcial de la zona del Codoñal por ser una zona contigua, para promover la homogeneidad del paisaje, lo cierto es que tal circunstancia no impide que el Plan General de 1997 recurrido tome en consideración el planteamiento general anterior en cuanto a la calificación del suelo y conservación del entorno homogéneo (...) y no tiene por qué someterse íntegramente a un Plan Parcial de zona adyacente, ya que entra en el ámbito de su autonomía normativa la posibilidad de elaborar con plena competencia el nuevo Plan General que habrá de ser desarrollado posteriormente >>.

El primer motivo de casación, como todos los demás que se invocan, se aduce al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA . El reproche de la parte recurrente a la sentencia recurrida, mediante la denunciada infracción de los artículos 24.1 y 118 CE, se centra en que las sentencias han de ser cumplidas y sus fallos ejecutados. Alegando, en consecuencia, la nulidad de las actuaciones administrativas y de las resoluciones judiciales contrarias a lo resuelto en la sentencia, ex artículo 103.4 de la LJCA .

La queja de la parte recurrente se concreta en que anulado un Plan General de 1990 mediante sentencia de 30 de noviembre de 1993 (recurso contencioso administrativo nº 493/1993 ) que fue aportada con el escrito de demanda como documento nº 1 --y luego en 1994 las Normas Subsidiarias-- ello impide que posteriormente el Plan General, aprobado en 1997 e impugnado en la instancia, reitere sus determinaciones urbanísticas.

Debemos comenzar aclarando, como la parte recurrente reconoce al inicio de este motivo aunque luego no ajuste su contenido a tal previsión, que no estamos ante un supuesto de ejecución de la mentada sentencia de 1993 --que agotó su cumplimiento mediante el nuevo trámite de información pública según se deduce del fallo en el relación con el fundamento tercero "in fine"-- sino ante la aprobación de una nueva ordenación urbanística general. Y por tal razón la sentencia que se recurre no ignora lo decidido con anterioridad por ella misma. Al contrario, se contienen en los fundamentos primero y quinto referencias a sus pronunciamientos precedentes, señalando que las razones que llevaron a la estimación de los anteriores recursos contencioso administrativos y a la declaración de nulidad de las normas urbanísticas citadas --plan general y posteriormente normas subsidiarias sustitutivas--. Estas razones fueron de orden formal por la introducción de modificaciones "sustanciales" por la Comisión de Urbanismo, que hacían preciso un nuevo tramite de información pública. Sin que, por tanto, el órgano judicial "a quo" haya hecho un enjuiciamiento sustantivo de ninguna de las concretas determinaciones del plan, pues si así hubiera sido lo aprobado posteriormente no podría efectivamente haber contradicho la decisión judicial firme anterior.

Sucede, en definitiva, que al socaire de la estimación de un motivo formal que comportó la realización de un nuevo trámite de información pública, se pretende que todas aquellas determinaciones incluidas en tal instrumento de ordenación, y concretamente aquellas de las que la parte recurrente disiente, no puedan reiterarse en el planeamiento impugnado en la instancia, cuando la Sala de instancia nunca emitió un juicio de fondo sobre la legalidad de las mismas. Estableciendo una suerte de tacha general sobre todo el contenido del plan, aunque su análisis no haya sido abordado por las sentencias precedentes.

La solución contraria que postula la parte recurrente supone una limitación del "ius variandi" que se atribuye al planificador urbanístico carente de justificación. Téngase en cuenta que la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o modificación, para ajustarlo a las exigencias del interés público, también cambiante. Siendo doctrina consolidada y reiterada con profusión por esta Sala que el ejercicio del "ius variandi" que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa de modo discrecional, y no arbitrario, con sujeción a los principios relacionados en el artículo 103 de la Constitución.

No puede, por tanto, sostenerse con éxito que se hayan vulnerado los artículos 24.1 y 118 CE, ni que la sentencia que se recurre en casación haya o bien ignorado sus resoluciones anteriores porque hace cita expresa de las mismas, o bien que conscientemente haya pretendido entrar en contradicción con las mismas, lo que no se corresponde con los argumentos que se exponen en los fundamentos de la sentencia, como es el caso del fundamento séptimo que parcialmente hemos transcrito en el primer fundamento.

La denuncia, en el segundo motivo, de la vulneración del principio de prohibición contra los actos propios también ha de ser desestimada, por las razones que a continuación se expresan.

Bastaría para la desestimación de este motivo con señalar que el mismo se sustenta sobre una integración de los hechos, que se insta ante esta Sala, que carece de apoyo en el artículo 88.3 de la LJCA . Así es, la operación jurídica prevista en el indicado artículo 88.3 de la LJCA permite integrar en los hechos admitidos como probados por el Tribunal de instancia, otros, por el Tribunal de casación, siempre que a) el recurso se funde en el motivo previsto en la letra d ) del artículo 88.1 de la LJCA ; b) los hechos que se pretenden integrar no resulten contradictorios con los declarados probados en la sentencia; c) los hechos que hayan sido omitidos por el Tribunal de instancia, estén suficientemente justificados según las actuaciones; y d) su toma en consideración ha de ser necesaria para apreciar la infracción de las normas del ordenamiento jurídico.

En el presente recurso de casación efectivamente se fundamenta en el artículo 88.1.d) LJCA, y ahí acaba la concurrencia de las exigencias establecidas en el artículo 88.3 de la misma Ley Jurisdiccional para integrar en los hechos de la Sentencia recurrida otros justificados que pudieran ser introducidos por el Tribunal de casación. Así es, lo cierto es que no hay un hecho omitido por la Sala de instancia que esté suficientemente justificado en las actuaciones y que no resulten contradictorios con lo expuesto por la Sala, ni, desde luego, su toma en consideración resulta necesaria para apreciar la infracción del ordenamiento jurídico que se denuncia.

Téngase en cuenta que la parte recurrente aunque se remite al contenido de una antigua resolución administrativa adoptada antes de la aprobación de instrumento de ordenación impugnado en la instancia, no establece qué hecho, sin que resulten adecuadas las remisiones textuales a resoluciones administrativas, ha de ser integrado, cual es el modo y medio de acreditación y con qué alcance y efectos. Además, no se pone en conexión con lo razonado en la sentencia recurrida, respecto de la valoración de la prueba contenida en la misma para sentar unos hechos a los que apliquen las normas jurídicas concluyendo en la decisión expresada en el fallo.

Pero es que, además, en el desarrollo de este motivo se mezclan diversas cuestiones a las que de modo sumario debemos aludir. En primer lugar, no puede aplicarse la doctrina de los actos propios a la actuación administrativa en relación con la actuación judicial, de modo que los actos procedentes de la Administración no vinculan a los órganos judiciales, pues estos son los encargados de revisar la legalidad de los actos administrativos y de la potestad reglamentaria, ex artículo 106 CE. Y, por otro lado, si lo que se pretende es aludir a la infracción de la doctrina de los actos propios por la propia Administración urbanística, debemos señalar que esta es una cuestión cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de instancia. Téngase en cuenta que la finalidad de éste recurso extraordinario es depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación centrar el alegato casacional en la infracciones en que hubiera podido incurrir la Administración demandada en la instancia. Lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia o, lo que sería igual, confundir este recurso extraordinario con un recurso ordinario de apelación.

En el motivo tercero, la queja de la parte recurrente se concreta en la infracción del artículo 123.3 del Reglamento de Planeamiento, ya que --se arguye-- se han introducido por la Administración de la Comunidad Autónoma modificaciones sustanciales sin haber realizado un nuevo trámite de información pública.

Las modificaciones que se relacionan en el escrito de interposición de la casación, así como las que constan en las actuaciones de instancia, no alcanzan el carácter de "modificaciones sustanciales" introducidas tras la aprobación provisional, a los efectos de imponer un nuevo tramite de información pública, como se razona en el fundamento sexto con abundante cita del contenido de la prueba pericial realizada en la instancia.

Ciertamente el concepto de modificación "sustancial" es un concepto jurídico indeterminado, como viene declarando reiteradamente esta Sala, que ha de acotarse en cada supuesto concreto. Debiendo entender por variación sustancial del planeamiento aquélla que implica una modificación sustancial del modelo territorial concebido por el Plan. La modificación "sustancial" ha de contemplarse, desde la perspectiva que suministra examinar el Plan en su conjunto. Ello comporta, por regla general, que las modificaciones concretas y específicas del planeamiento, por muy importantes y "sustanciales" que resulten para los propietarios de los terrenos afectados, son irrelevantes desde la perspectiva del Plan, considerado en su conjunto >> (STS 12 de febrero de 1996 recurso de casación nº 5736 / 1991 ).

En este sentido, la naturaleza de los cambios y reformas introducidos por la Comisión de Urbanismo tras la aprobación provisional, como sucede v.gr. con la privación de aprovechamiento de las buhardillas o la disminución de la edificabilidad del 0,862 al 0,62 m., no revisten dicho carácter, pues se concretan en alteraciones singulares, específicas y accesorias que no varían la estructura general del plan ni el modelo territorial que en el mismo se diseña.

Razones que nos llevan, en consecuencia, a la desestimación de este motivo, sin que podamos adentrarnos, en sede casacional, en la valoración de la prueba pericial que se refleja el fundamento sexto de la sentencia recurrida.

El cuarto motivo de casación alegado denuncia la lesión del principio de autonomía local reconocida en los artículos 137 y 140 CE . Este motivo ha de correr la misma suerte que los anteriores si reparamos en la circunstancia de que tal cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala. Así es, mediante sentencia de 2 de abril de 2009, recaída en el recurso de casación nº 67/2005, esta Sala declara que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la misma parte recurrente Dña. Clemencia, contra otra Sentencia --de 30 de septiembre de 2004-- de la Sala de instancia, dictada en el recurso contencioso administrativo (nº 1635/1998). Este recurso había sido interpuesto contra el mismo acto administrativo --aprobación definitiva del Plan General de Alcanar por la Comisión de Urbanismo de Tarragona por Acuerdo de 15 de julio de 1997-- que el impugnado en el recurso contencioso administrativo (nº 23/1999) que termina mediante la sentencia ahora recurrida y que se cita en dicha sentencia.

Teniendo en cuenta, además, que cuando la sentencia ahora impugnada aborda, en el fundamento octavo, la cuestión suscitada sobre la infracción de la autonomía local se remite a lo dicho en su sentencia anterior de 30 de septiembre de 2004 que, como hemos señalado, hemos confirmado en casación.

Pues bien, en la indicada sentencia de 2 de abril de 2009 ya desestimamos el motivo fundado en la vulneración de la autonomía local por la confluencia de intereses supralocales como acontece con los derivados de protección de los valores paisajísticos. Teniendo en cuenta, además, que el Ayuntamiento de Alcanar, personado como parte recurrida, asume las determinaciones introducidas por la Administración autonómica.

En este sentido no está de mas recordar lo que ya declaramos en sentencia de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4610/2004 ), a cuya doctrina también nos remitimos en la citada sentencia de 2009, pues constituye reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que la garantía institucional de la autonomía local reconocida en los artículos 137 y 140 de la Constitución tiene un contenido mínimo que el legislador debe respetar y que se concreta, básicamente, en el "derecho de la comunidad local a participar a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de la relación existente entre los intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias" (STC 240/2006, de 20 de julio, recogiendo lo declarado en las anteriores SSTC 32/1981 y 40/1998 ). (...) A salvo ese contenido mínimo de la autonomía local, estamos ante "un concepto jurídico de contenido legal", que se concreta en una garantía institucional de los elementos primarios o fundamentales, es decir, del núcleo esencial del autogobierno de los entes públicos territoriales de ámbito local, debe necesariamente ser respetado por el legislador para que dichas Administraciones sean reconocibles como entes dotados de autogobierno. Respeto predicable, igualmente, en relación con los demás Administraciones en la aplicación de las leyes, de conformidad con la interpretación realizada por la doctrina del Tribunal Constitucional. (...) Pues bien, la expresada autonomía local se proyecta sobre intereses locales y competencias municipales, siendo indiscutiblemente el urbanismo un asunto de interés de los municipios sobre el cual, por tanto, se extienden sus competencias, como señala la citada STC 240 /2006, recordando lo declarado en la también citada STC 40/1998 . Ahora bien, en este ámbito sectorial confluyen intereses de diferente naturaleza y, por lo que aquí importa, de distinta intensidad y ámbito territorial, de suerte que únicamente cuando dichos intereses públicos a salvaguardar rebasan el ámbito puramente local, se legitima el control sobre el plan, en sus aspectos discrecionales, en los términos que seguidamente exponemos. (...) Concretamente, las posibilidades de control de las Comunidades Autónomas cuando con motivo de la aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias pretendan introducir modificaciones no previstas originariamente en la aprobación inicial y provisional del plan, han de ser limitadas por elementales exigencias derivadas del citado principio de la autonomía local, de manera que la extensión del control de la Administración autonómica en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento viene impuesto por el respeto a la autonomía local. (...) En materia urbanística, única que hace al caso, la competencia autonómica de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento municipal tiene un contenido preciso, derivado de la consolidación de la jurisprudencia de esta Sala desde la conocida Sentencia de Sala de 13 de julio de 1990, que distingue según se trate de los aspectos reglados o discrecionales del plan. (...) En relación con los aspectos reglados la Comunidad Autónoma tiene un control pleno, con alguna matización respecto de los conceptos jurídicos indeterminados, como señala la STS de 25 de octubre de 2006, que no hace al caso abundar ahora. (...) Respecto a los aspectos discrecionales del plan, debemos distinguir, entre las determinaciones que afectan a un interés puramente local o municipal, o superior a este. Así, cuando el interés público concernido es municipal y no alcanza intereses que rebasen dicho ámbito, la competencia es estrictamente municipal, pues ha de prevalecer el modelo de ciudad que dibuja el Ayuntamiento, con la salvedad relativa al control tendente a evitar la lesión al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, ex artículo 9.3 CE . (...) Las determinaciones discrecionales del plan, por otro lado, cuando afecten a materias que incidan sobre intereses supralocales, vinculándose con un modelo territorial superior al municipal, sí permiten intervenir a la Administración autonómica corrigiendo, modificando o sustituyendo las determinaciones discrecionales del plan, establecidas en la fase municipal del procedimiento. Dicho de otra forma, el posible control o modificación por la Comunidad Autónoma de todos aquellos aspectos discrecionales del planeamiento, estará en función de los intereses públicos concernidos, y aún en el caso de tratase de intereses locales, únicamente, que no se haya lesionado la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos >>.

La desviación de poder, con infracción del artículo 70 de la LJCA, sobre la que se cimienta el motivo quinto carece de la justificación precisa para que dicho alegato pueda ser compartido por esta Sala.

La infracción del artículo 70.2 "in fine" de la LJCA no puede prosperar porque la desviación de poder, aludida ya en nuestro texto constitucional --artículo 106.1 -- bajo la referencia del sometimiento de la actividad administrativa a los "fines que la justifican", y legalmente definida en el mentado artículo 70.2 de la LJCA como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico, precisa para su estimación, según doctrina consolidada y reiterada de esta Sala, que quien la invoque alegue los supuestos en que se funde y los pruebe cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras presunciones, recelos, sospechas o desconfianzas. En este sentido no cabe respaldar interpretaciones alusivas a ocultas intenciones ayunas de prueba o indicio alguno que lo avale. En este sentido, en relación con las determinaciones contenidas en el nuevo plan general impugnado en la instancia, a las que se refiere la recurrente, no se proporcionan ni los motivos de índole privada que pudieran concurrir ni la "interpretación manipulada de intereses públicos" a que se alude, sobre los que asentar fundamente su alegato sobre la alteración teleológica que se denuncia. Tampoco se aporta un principio de prueba que revele la falta de correspondencia entre la finalidad que está llamada a cumplir en el ejercicio de las potestades públicas y la efectivamente perseguida.

Por lo demás, respecto del motivo sexto, nos remitidos a lo expuesto en los fundamentos tercero y cuarto sobre la integración de los hechos y la finalidad del recurso de casación y al fundamento sexto sobre la infracción de la autonomía local, respecto del último y sexto motivo de casación, pues cuando se denuncia la infracción del artículo 348 de la LEC lo que en realidad se pretende es alterar la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, para que esta Sala sustituya en tal cometido al Tribunal "a quo". Debemos, además, remarcar que el contenido de este motivo consiste en la cita literal y parcial de varias sentencias de este Tribunal y su desarrollo deriva progresivamente en un esfuerzo por acreditar nuevamente que se ha infringido la autonomía local, por lo que insistimos en lo que ya hemos señalado al respecto. Por lo expuesto, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios de los Letrados de las partes recurridas no podrá rebasar la cantidad de 2.000 euros para cada una.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.