STS, 14 de Septiembre de 2009

El día 1 de julio de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 1503/2008 interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en los autos nº 644/2007, seguidos a instancia de Don/Doña Rogelio, Juan Luis, Sofía, Cipriano, Heraclio, Paulino, Rosaura, Luis Miguel, Borja, Celestina, Modesta, Almudena, Jacobo, Roque, Juan Pedro y Josefa, frente a la Agencia Española de Cooperación Internacional, MInisterio de Asuntos Exteriores, sobre derecho y cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: " Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de los trabajadores contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de esta ciudad, en sus autos nº 644/07, debemos anular y anulamos la resolución impugnada retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia para que por el titular del Juzgado se proceda a dictar resolución sobre el fondo del litigio sobre el que es competente ".

La sentencia de instancia, de fecha 28 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: " Primero.- Los 16 actores representados por el Abogado, Juan Manuel Gómez Moreno, cuya representación consta en las actuaciones así como las identidades y circunstancias profesionales de sus representados que se tienen por reproducidas, vienen prestando sus servicios en la Embajada de España en San José de Costa Rica (Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación). Segundo.- Los 16 demandantes, son trabajadores que suscribieron cada uno de ellos, un contrato laboral sometido a la legislación costarricense. Tercero.- En cada uno de los contratos laborales suscritos por los trabajadores a excepción de la contratación de Sofía, Rogelio, y Rosaura contiene la siguiente cláusula: 'Al trabajador le será de aplicación el régimen laboral establecido por la legislación de Costa Rica y las Normas que dicte el Ministerio de Asuntos Exteriores sobre funcionamiento interno de las Representaciones relacionadas con su actividad'. A los tres trabajadores, antes mencionados, en cuyo contrato no se especifica la anterior cláusula, también se les aplica la legislación laboral costarricense. Cuarto .- La ley costarricense 2412 de 23 de octubre de 1959 sobre Sueldo Adicional o Ley de Aguinaldo en la Empresa Privada, establece en su art. 1° : 'Todo patrono particular está obligado a conceder a sus trabajadores, de cualquier clase que sean y cualquiera que sea la forma que desempeñen sus labores y en que se les pague el salario, un beneficio económico anual equivalente a un mes de salario.' El art. 2° de la citada ley establece: 'Este beneficio económico será calculado con base al promedio de los sueldos ordinarios y extraordinarios devengados por la misma persona, durante los 12 meses anteriores al 1 de diciembre del año de que se trate, y para efectuar tales cálculos no se tomarán en cuenta, en ningún caso, las sumas que se hayan percibido por concepto del beneficio a que se refiere esta ley'. Quinto.- Con fecha 15/2/1991, se publicó en el diario Oficial de Costa Rica, el Decreto Ejecutivo 20236-TSS de Presidencia de la República y Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desarrolla reglamentariamente la anterior ley 2412 de 23 de octubre/1959 y en el art. 1° del citado Decreto ejecutivo se dispone: 'Todos los patronos particulares cualesquiera que sean sus actividades, pagarán a sus trabajadores, sin distinción alguna, un beneficio económico anual (aguinaldo) equivalente a un mes de salario completo, por cada año de labores'. El Art. 2° del citado Decreto dispone: 'Dicho pago se hará dentro de los primeros 20 días del mes de diciembre de cada año y el beneficio se calculará en la forma y condiciones dispuestas por el art. 2 de la Ley 2412 de 23 de octubre/1959'. Sexto .- Los trabajadores demandantes, perciben del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de España, el salario y la paga denominada por la legislación costarricense 'aguinaldo'. Dichas retribuciones las perciben en dólares americanos. Séptimo,- No ha entrado en vigor el convenio entre España y Costa Rica en materia de evitar la doble imposición. Octavo.- EL Organismo demandado, viene reteniendo a cada uno de los actores, en concepto de 'Impuestos de Renta de No Residente' un porcentaje de descuento del 8% a favor de dicho Ministerio. Noveno.- Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes en su art. 1 dispone: 'Naturaleza y objeto. El Impuesto sobre la Renta de no Residentes es un tributo de carácter directo que grava la renta obtenida en territorio español por las personas físicas y entidades no residentes en éste'. 'Artículo 2 . Ámbito de aplicación. 1. Este impuesto se aplicará en todo el territorio español. 2 . El territorio español comprende el territorio del Estado español, incluyendo el espacio aéreo, las aguas interiores, así como el mar territorial y las áreas exteriores a él, en las que, con arreglo al derecho internacional y en virtud de su legislación interna, el Estado español ejerza o pueda ejercer jurisdicción o derechos de soberanía respecto del fondo marino, su subsuelo y aguas suprayacentes y sus recursos naturales'. 'Artículo 5 . Contribuyentes. Son contribuyentes por este impuesto:

1. Las personas físicas y entidades no residentes en territorio español conforme al artículo 6 que obtengan rentas en él, salvo que sean contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas'. 'Artículo 25 . Cuota tributaria. 1 . La cuota tributaria se obtendrá aplicando a la base imponible determinada conforme al artículo anterior, los siguientes tipos de gravamen: a) Los rendimientos del trabajo de personas físicas no residentes en territorio español, siempre que no sean contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que presten sus servicios en misiones diplomáticas y representaciones consulares de España en el extranjero, cuando no proceda la aplicación de normas específicas derivadas de los tratados internacionales en los que España sea parte, se gravarán al 8 %'. 'Articulo 50 . Orden jurisdiccional: La jurisdicción contencioso-administrativa, previo agotamiento de la vía económicoadministrativa, será la única competente para dirimir las controversias de hecho y de derecho que se susciten entre la Administración y los contribuyentes, retenedores y demás obligados tributarios en relación con cualquiera de las cuestiones a que se refiere esta Ley'.

Los actores han dejado de percibir cada uno de ellos, la retención del 8% en concepto del impuesto de la renta de no residentes en las pagas Extras o 'Aguinaldos' de diciembre en los años 2004, 2005 y 2006. Dichos demandantes han dejado de percibir por todo lo anterior las siguientes cantidades:

Rogelio ..............................516,51 # Jacobo ..............................368,96 #

Cipriano ........................... 811,24#

Josefa ..................... 684,53 #

Roque ...................... 416,87#

Juan Pedro ........................ 270,65 #

Juan Luis .....................238,15 #

Luis Miguel ..................233,76 #

Paulino .............................517,25 #

Borja ......................... 124,65 #

Rosaura ..................... 256,68 #

Almudena ........................... 151,45 #

Heraclio ....................... 53,17 #

Celestina ...............236,56 #

Modesta ...............................480,48 #

Sofía .......................647,88 #

El trabajador Jenaro, que presta sus servicios para la Agencia Española de Cooperación Internacional en Costa Rica, presentó Reclamación Previa ante dicho Organismo para reclamar el reintegro del impuesto de renta por importe correspondiente al 8% de la paga denominada localmente 'aguinaldo' de diciembre/2005. Con fecha 28/12/2006 por la Agencia Española de Cooperación Internacional, en Madrid se estimó la Reclamación Previa y se le reintegró al trabajador la cantidad correspondiente a la retención del impuesto del 8%. La misma Agencia Internacional de Cooperación Internacional, con fecha 8/5/07 estimó nuevamente la Reclamación Previa del anterior trabajador, Jenaro, y se le reintegró el importe correspondiente al 8% retenido en concepto del impuesto de renta, del mes de diciembre/2004 y del mes de diciembre/06. Duodécimo.- Los actores, interesan con su demanda una sentencia por la que se declare su derecho a percibir la paga denominada 'aguinaldo' conforme a la legislación costarricense, sin aplicación de retención alguna. Decimotercero.- La parte actora desistió en el acto de juicio, de la codemandada, Agencia Española de Cooperación Internacional. Decimocuarto.- Ha sido agotada la vía previa administrativa. "

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Sin entrar a conocer del fondo del pleito, estimo la excepción procesal de Incompetencia de Jurisdicción por razón de la materia, alegada por la Abogacía del Estado y declaro que la acción ejercitada con la demanda interpuesta por Rogelio, Jacobo, Cipriano, Josefa, Roque, Juan Pedro, Juan Luis, Luis Miguel, Paulino, Borja, Rosaura, Almudena, Heraclio, Celestina, Modesta, Sofía, representados por el Abogado, Juan Manuel Gómez Moreno, es competencia de la Jurisdicción Contencioso/Administrativa. En consecuencia absuelvo al Ministerio de Asuntos Exteriores Y Cooperación de lo pretendido con la demanda, haciendo saber a los demandantes que pueden ejercitar su acción ante la jurisdicción contencioso/administrativa competente para el conocimiento de su pretensión. Así mismo se tiene por desistido de este procedimiento a la Agencia Española de Cooperación Internacional ".

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Ministerio de Asuntos Exteriores, mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12-mayo-2008 (recurso 153/2008).- SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en los arts. 9.4 y 9.5 de la LOPJ y 1, 2 y 3.1 .c) de la LPL, por un lado y los arts. 25.1.c) y 50 de la LIRNR y 108 de la LIRPF, y el art. 2.a) de la LJCA, por otro lado. CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 1 de octubre de 2008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, habiendo sido impugnado por el Letrado Don Juan Manuel Gómez Moreno, en nombre y representación de Don/Doña Rogelio, Juan Luis, Sofía, Cipriano, Heraclio, Paulino, Rosaura, Luis Miguel, Borja, Celestina, Modesta, Almudena, Jacobo, Roque, Juan Pedro y Josefa .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 8 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La cuestión que se debate en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar la procedencia o improcedencia de las retenciones que practica la Administración Pública empleadora demandada sobre unos de los conceptos salariales (las denominadas pagas de " aguinaldo ") que perciben los demandantes, trabajadores por cuenta ajena que prestan sus servicios en una Embajada de España en el extranjero y sujetos a la legislación laboral del país en que está ubicado su centro de trabajo, en alegada aplicación de una retención del 8% en concepto de impuesto sobre la renta de no residentes (IRNR), contemplada en el art. 25.1.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no residentes.

2. - La sentencia de suplicación ahora recurrida (STSJ/Madrid 1-julio-2008 -rollo 1503/2008 ), revocando la sentencia de instancia que declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la cuestión planteada (SJS nº 12 Madrid 28-enero- 2008 -autos 644/2007), proclama la competencia del orden social, argumentando, en esencia, que " la cuestión objeto del litigio versa sobre una cuestión laboral, como es la determinación del salario, que está incardinada en una concreta e individualizada relación contractual del trabajo ", añade que " resulta competente materialmente este orden jurisdiccional para conocer y resolver la demanda que ha dado origen al procedimiento con arreglo a lo dispuesto en el art. 2 a) LPL ", pues " nos encontramos ... ante un proceder o actuar de la Administración Pública en su condición de empresario frente a sus trabajadores en una materia típicamente laboral como es el abono del salario, lo que determina la competencia de esta jurisdicción del orden social ".

3. - La sentencia invocada por la parte empresarial recurrente como de contraste (STSJ/Madrid 12-mayo-2008 -rollo 153/2008), en un supuesto en el que se cuestionaba la procedencia o no de la retención fiscal sobre salarios de tramitación, al igual que el momento en que la misma debió de hacerse y su cuantía, concluye que las cuestiones relacionadas con retenciones a cuenta del IRPF constituyen problemática sujeta a normativa fiscal cuya interpretación y aplicación corresponden en exclusiva a los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa.

4. - Concurre el presupuesto o requisito de contradicción exigido en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues ante hechos sustancialmente idénticos, la interpretación jurídica que de los mismos se efectúa en las sentencias objeto de comparación es divergente con las derivadas consecuencias en la decisión final.

1.- Invoca la empresa recurrente que la sentencia impugnada infringe lo dispuesto en los arts. 9.4 y 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), 1, 2 y 3.1.c) de la LPL, 25.1.c) y 50 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no residentes (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2004 de 5 -marzo - LIRNR), 108 de la Ley 35/2006 de 28 -noviembre (del impuesto sobre la renta de las personas físicas -LIRPF) y 2.a) de la Ley 29/1998 de 13 -julio (reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA).

2. - En el invocado art. 25.1.c) LIRNR, relativo a la cuota tributaria, se dispone que " Los rendimientos del trabajo de personas físicas no residentes en territorio español, siempre que no sean contribuyentes por el IRPF, que presten sus servicios en misiones diplomáticas y representaciones consulares de España en el extranjero, cuando no proceda la aplicación de normas específicas derivadas de los tratados internacionales en los que España sea parte, se gravarán al 8 por 100 "; preceptuando, en cuanto al orden jurisdiccional competente, el art. 50 LIRNR que " La jurisdicción contencioso-administrativa, previo agotamiento de la vía económico-administrativa, será la única competente para dirimir las controversias de hecho y de derecho que se susciten entre la Administración y los contribuyentes, retenedores y demás obligados tributarios en relación con cualquiera de las cuestiones a que se refiere esta Ley ".

1.- Es doctrina consolidada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo la que declara la incompetencia del orden jurisdiccional social para la determinación de la procedencia o no de los descuentos o para la fijación de las cantidades a retener por el empresario en concepto de impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) sobre indemnizaciones o salarios.

2 .- Esta doctrina ha recaído tanto en sentencias dictadas en recursos de casación unificadora (entre otras, SSTS/IV 25-mayo- 1992 -recurso 855/1991, 20-junio-1992 -recurso 2134/1991, 17-octubre-1994 -recurso 898/1994, 16-marzo-1995 -recurso 2969/1994, 9-octubre-1995 -recurso 814/1994 Sala General, 24-noviembre-1995 -recurso 394/1995, 23-enero-1996 -recurso 2799/1994, 4-junio-1996 -recurso 2926/1995, 4-febrero-1998 -recurso 1479/1997, 6-julio-1998 -recurso 5093/1997, 18-noviembre-1998 -recurso 4879/1997, 8-julio-1999 -recurso 3896/1998, 4-abril-2002 -recurso 2649/2001, 2-octubre-2007 -recurso 2635/2008 ) como en recursos de casación ordinaria (entre otras, SSTS/IV 3-diciembre-1993 -recurso 2947/1992, 25-noviembre-1994 -recurso 3461/1993, 5-marzo-2003 -recurso 59/2002 Sala general, 23-julio-2008 -recurso 110/2007, 16-marzo-2009 -recurso 170/2007 ); y tanto cuando el problema se ha suscitado en el ámbito de un proceso declarativo con relación a salarios ordinarios, a salarios de tramitación o incluso a salarios en especie o con respecto a las liquidaciones o indemnizaciones por extinción contractual (entre otras, las citadas SSTS/IV 3-diciembre-1993, 25-noviembre-1994, 23-julio-2008 y 16-marzo-2009), -- cual acontece en el supuesto ahora enjuiciado afectante a salarios ordinarios --, como también cuando se plantea en el ámbito de un proceso de ejecución con respecto a las cantidades retenidas en alegado cumplimiento de la obligación empresarial de abono del IRPF (entre otras, las citadas SSTS/IV 25-mayo-1992, 20-junio-1992, 17-octubre-1994, 16-marzo-1995, 9-octubre-1995, 24-noviembre- 1995, 23-enero-1996, 4-junio-1996, 4-febrero-1998, 6-julio-1998, 18-noviembre-1998, 8-julio-1999, 4-abril-2002, 2-octubre-2007). Incompetencia del orden jurisdiccional social que en esta última fase procesal podría ser más discutible en determinados casos en los que deberá estarse a la necesaria interpretación del contenido y alcance del concreto titulo ejecutivo que constituya la base delimitadora de todo proceso de ejecución, como cabe deducir, entre otras, de las SSTS/IV 16-marzo-1995 (recurso 2969/1994) y 4-abril-2002 (recurso 2649/2001 ), en las que se suscitaba la interpretación de títulos ejecutivos constituidos, respectivamente, por una conciliación extrajudicial y otra judicial.

3. - En las citadas sentencias casacionales, como recuerda la STS/IV 9-octubre-1995, dictada en Sala General, se declara que " la determinación de si han de realizarse o no retenciones a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas, y en su caso por qué importe, es tema que está sujeto a leyes de naturaleza fiscal y no laboral, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo "; o, como se refleja en la STS/IV 25-noviembre-1994 (recurso 3461/1993 ), que " el art. 26.3 ET dispone que el trabajador debe soportar a su cargo las cargas fiscales y que el pacto contrario es nulo" pero que "la cuestión que versa sobre la determinación de la procedencia o no de las retenciones a cuenta del IRPF y el importe de las mismas es materia sujeta a leyes fiscales y no laborales, cuya interpretación y aplicación corresponde a los Tribunales del orden contencioso-administrativo ".

4. - En esta misma línea interpretativa, se matizaba acertadamente en la STS/IV 3-diciembre-1993 (recurso 2947/1992 ), en un supuesto en el que las retenciones cuestionadas afectaban al salario en especie, con fundamento en el carácter de la actuación del empresario en su condición de " retenedor del impuesto ", indicándose que " el fundamento de la pretensión que se ejercita, aunque tenga causa remota en el contrato de trabajo, pues se trata de impugnar una actuación del empresario en orden al pago de la retribución, tiene su origen inmediato en la retención de haberes que practica este para ingresarlos en la Hacienda Pública a cuenta del IRPF del trabajador, actuando en esta materia no como empleador, sino en la condición que le viene atribuida de retenedor del impuesto, como sujeto pasivo sustituto del contribuyente, colaborando en la gestión recaudatoria de la Administración Tributaria según le impone el art. 32 de la Ley General Tributaria 230/1963, de 28-diciembre y 98 de la Ley 18/91, de 6 -junio y, por tanto, la esencia de este proceso es una relación jurídica tributaria pues consiste en saber si se debe repercutir sobre el trabajador la retención sobre los salarios en especie, para lo cual se deben estudiar los artículos correspondientes de la Ley 18/1991 y del Reglamento de 30-diciembre-1991, lo que constituye el objeto de un pleito contencioso administrativo y no laboral ". Precisándose en otras resoluciones que el empresario efectúa por obligación legal la retención de unas cantidades que son " a cargo del trabajador " y " respecto de las cuales el empresario actúa tan solo como intermediario obligado a retener sin ser el deudor de las mismas " (STS/IV 5-diciembre-2007 -recurso 4066/2006 ).

1.- Solución distinta aceptando la competencia del orden jurisdiccional social se ha sustentado cuando en el litigio no se cuestiona la procedencia o la cuantía de la exacción del impuesto de IRPF sino una resolución empresarial adoptada de forma unilateral en orden a la corrección de los afirmados errores experimentados por ella en el descuento de ese impuesto durante los ejercicios tributarios precedentes, razonándose, como elemento diferenciador en la solución jurídica adoptada, que tal concreta cuestión " reviste, sin la menor duda ..., un claro carácter laboral, por cuanto se orienta a la anulación de una decisión empresarial con la que no están de acuerdo los trabajadores de la empresa demandada sin poner en tela de juicio la obligación del trabajador de abonar las cargas tributarias respecto de las que, ciertamente, se constituye en sujeto pasivo directamente obligado al pago de las mismas " y que " aunque tenga relación con la exacción de un impuesto público, no discute para nada la procedencia o cuantía de la expresa carga tributaria " (STS/IV 23-julio-2008 -recurso 110/2007 con cita de las SSTS/IV 20-marzo-2002 -recurso 2203/2002 y 27-enero-2005 -recurso 755/2004; STS/IV 16-marzo-2009 -recurso 170/2007 ). Destacándose específicamente que " igual que dijimos en nuestra sentencia de 27-enero-2005 (R. 755/2004), con cita de la dicta en Sala General el 20 -marzo-2002 (R. 2203/2002), #no cabe duda de que estamos en presencia de una cuestión de naturaleza laboral, puesto que se trata de decidir únicamente si el empleador está legitimado por su propia decisión para efectuar descuentos, en los términos expresados, de la nómina de sus trabajadores, lo cual configura el problema como una cuestión entre trabajadores y empresarios, derivada del contrato de trabajo e incardinable en las previsiones del art. 2 [a) y l)] de la LPL # " (STS/IV 16-marzo-2009 -recurso 170/2007 ).

2. - La competencia del orden social también se ha proclamado cuando, sin discutirse entre las partes la cuantía de lo descontado, entre otros, por el concepto de IRPF, se debatía estrictamente si la empresa tenía derecho a descontar de los salarios que había de abonar al trabajador con motivo de la liquidación por fin de contrato, las cantidades correspondientes al IRPF cuando efectuaba el abono de los mismos, o si, por el contrario, sólo podrá descontarlos si acreditaba haber hecho previamente el ingreso de aquellas cantidades en Hacienda (STS/IV 25-noviembre-1994 -recurso 3461/1993 ).

3. - En esta línea interpretativa, como señala la STS/IV 12-junio-2001 (recurso 4608/2000 ), con referencia al Auto de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo de fecha 12-julio-2000, que " los litigios que versan sobre si procede o no la retención fiscal aplicada por una empresa a las cantidades que abona al trabajador por razón de su relación laboral deben ser resueltos por el Orden Contencioso-Administrativo " y que " así lo declaró esta Sala Especial de Conflictos de Competencia en su ya lejano auto de 27-noviembre-1989, afirmando que 'la realización de retenciones a cuenta del IRPF viene impuesta, en su caso, por leyes de naturaleza fiscal y no laboral y que, en consecuencia, determinar la procedencia o improcedencia de tales retenciones requiere la aplicación de normas de naturaleza fiscal, por lo que, no siendo subsumible el conflicto planteado, por la materia sobre que versa, entre los que menciona el art. 9.5 LOPJ, cuando delimita el ámbito jurisdiccional del orden social, no corresponde a éste el conocimiento de tal conflicto, sino al contencioso-administrativo, por afectar a una relación jurídica tributaria' " y que " esa es también la doctrina que estableció la Sala IV de este Tribunal Supremo en su sentencia de 2-octubre- 1990 y ha reiterado luego en otras muchas como son las de 25-mayo-1992, 16-marzo-1995, 23-enero y 4-junio-1996, 6-julio y 18- noviembre-1998, 8-julio-1999 y 4-mayo-2000, dictadas todas ellas en controversias suscitadas por el trabajador en fase de ejecución de sentencia, pretendiendo que Tribunal social se pronunciara sobre la procedencia y cuantía de las retenciones efectuadas por la empresa condenada a cuenta del IRPF sobre el importe de la condena ", pero que, como destaca la propia resolución conflictual referida, tal criterio competencial no es, sin embargo, aplicable al caso por aquélla enjuiciado en el que el litigio no versaba directamente sobre la procedencia o no de efectuar determinadas retenciones fiscales a las prestaciones complementarias de seguridad social abonadas por el empresario, dado que " la relación jurídica que en materia tributaria pueda corresponder, a uno como retenedor o pagador y a otro como sujeto pasivo, con la Administración Tributaria aparece en este proceso como lejano telón de fondo, sin protagonismo alguno en la verdadera disputa ".

1.- En el supuesto ahora enjuiciado se cuestiona directamente la procedencia de una retención impositiva efectuada por la empresa, pues el tema objeto de debate consiste en determinar la procedencia o improcedencia de las retenciones que practica la Administración Pública empleadora demandada sobre unos de los conceptos salariales (las denominadas pagas de " aguinaldo ") que perciben los demandantes, trabajadores por cuenta ajena que prestan sus servicios en la Embajada de España en San José de Costa Rica y sujetos a la legislación laboral del dicho país en que está ubicado su centro de trabajo, en alegada aplicación de una retención del 8% en concepto de impuesto sobre la renta de no residentes (IRNR), contemplada en el art. 25.1.c) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no residentes.

2. - La aplicación de la doctrina expuesta al actual supuesto comporta declarar la incompetencia del orden jurisdiccional social para su conocimiento, de conformidad con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, entendiendo como doctrina correcta la contenida en la razonada sentencia de contraste. Se debe reiterar la jurisprudencia consolidada de esta Sala que declara la incompetencia del orden social para la determinación de la procedencia o no de los descuentos o para la fijación de las cantidades a retener por el empresario en concepto de impuesto sobre la renta de las personas físicas -- o, como en este caso, del impuesto sobre la renta de no residentes --, sobre indemnizaciones o salarios; al no ser encuadrable, por otra parte, el problema ahora debatido entre los supuestos en los que se ha aceptado la competencia del orden social, por no plantearse en estos últimos la procedencia o no de los descuentos o el cuánto que había que descontar, sino otros cuestiones relativas bien a la legalidad de una resolución empresarial adoptada de forma unilateral en orden a la corrección de los afirmados errores experimentados por ella en el descuento de ese impuesto durante los ejercicios tributarios precedentes, o bien a determinar si la empresa solamente tenía derecho a descontar de los salarios, con motivo de la liquidación por fin de contrato, las cantidades correspondientes al IRPF cuando acreditaba haber hecho previamente el ingreso de aquellas cantidades en Hacienda.

3. - Procede la estimación del recurso de casación unificadora, casar la sentencia de suplicación impugnada, confirmando la sentencia de instancia que declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social; sin imposición de costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.