STS 1131/2002, 8 de Julio de 2009

El 15 de julio de 2008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en los autos nº 853/07, seguidos a instancia de BILBAO VIZCAYA KUTXA contra la DIRECCION PROVINCIAL DE VIZCAYA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empresarial BILBAO-BIZCAYA KUTXA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao -Bizkaia el 25 de febrero de 2008, en autos nº 853/07 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a DIRECCIÓN PROVINCIAL DE VIZCAYA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por lo que confirmamos la resolución de instancia y se condena en costas la empresarial recurrente que deberá hacer frente al abono de honorarios de la Letrado impugnante en cuantía de 250 euros. "

La sentencia de instancia, de 25 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Federico prestaba servicios para la empresa BBK y se jubiló parcialmente el 1-7-03, en el poncentaje del 85%. Siendo la base reguladora de la jubilación parcial de 1.450,04 euros. La empresa demandante suscribió un contrato de relevo con el trabajador Otilia desde el 1-7-03. ...2º.- El 13-06-05 la relevista solicita excedencia voluntaria a iniciar el 1-9-05 para la realización de estudios universitarios por periodo de dos años. Solicitud a la que se accede por carta de la BBK cuyo contenido es el siguiente: "Como consecuencia de su solicitud de excedencia de dos años, le comunicamos que la representación de la Entidad ha acordado acceder a su petición, por lo que disfrutará de la misma en el período comprendido entre el 1 de Septiembre de 2005 y el 31 de agosto de 2007, ambos días inclusive. Consecuentemente, se cursará su baja en la Seguridad Social con fecha 31 de Agosto de 2005 y la excedencia se computará del 1 de Septiembre de 2005 al 31 de Agosto de 2007, ambos días incluidos, haciéndole saber que en caso de solicitar el reingreso deberá hecerlo con una antelación mínima de 30 días, quedando condicionado el mismo a la existencia de vacantes de igual o similar categoría a la suya. Asímismo, le recordamos que mientras dure su situación de excedencia voluntaria, dada la permanencia de su relación laboral con BBK a pesar de que se mantenga suspendida en sus efectos durante el tiempo que dure la citada excedencia voluntaria, se mantienen sus deberes básicos con BBK como el de buena fe y de lealtad, no concurrencia y no competencia, y, en consecuencia y entre otros aspectos, la concesión de esta excedencia a usted está expresamente condicionada a no desarrollar actividades que representen concurrencia o competencia con las que desarrolla BBK Obras Sociales en el área de la Educación Infantil, en la que usted ha venido desempeñando sus funciones. ...3º.- La empresa cursa baja de la trabajadora relevista a efectos de cotizaciones el 31-8-05, sin que conste la contratación de otra trabajadora relevista hasta el 22-6-07 momento de contratación de una nueva relevista María Inmaculada cuyo contrato se finaliza el 11-9-07 por reincorporación de la primera relevista el 12-9-07, previa solicitud de la misma de reincorporación de 26 de junio de 2007. ...4º.- Por Resolución del INSS de 8-11-07 se declara la responsabilidad de la empresa BBK en relación con los importes abonados al jubilado parcial en los periodos comprendidos entre el 1-9-05 y el 21 -6-07 por un importe provisional de 40.142,42 euros. Intentada reclamación previa frente a la resolución dictada la misma es desestimada."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " DESESTIMAR la demanda presentada por BBK frente al INSS y TGSS absolviendo a estos de las pretensiones ejercitada frente a los mismos y CONFIRMANDO las resoluciones dictadas por el INSS que declaran la responsabilidad de la empresa en relación con los importes abonados al jubilado parcial en los periodos comprendidos entre el 1-9-05 y el 21-6-07 con una liquidación provisional de 40.142,42 euros."

El Procurador Sr. Pozas Osse, mediante escrito de 8 de octubre de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de fecha 3 de Abril de 2007 . SEGUNDO.- Se alega la infracción por interpretación errónea de la disposición adicional 2ª del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre en relación con el art. 166 de la LGSS .

Por providencia de esta Sala de 21 de octubre de 2008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 7 de julio de 2009, en cuya fecha tuvo lugar.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina tiene por objeto la interpretación que proceda otorgar al apartado 1, en relación con el 3 y el 4, de la Disposición Adicional (DA) Segunda del Real Decreto (RD) 1131/2002 de 31 de Octubre, que establecen: " 1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituído alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada" .

"3.Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.- En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido..."

"4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada".

El relato de hechos probados de la resolución de instancia, plenamente acogido por la recurrida, ha quedado literalmente reflejado en el lugar correspondiente de la presente, y a él nos remitimos. Simplemente interesa destacar aquí que un trabajador al servicio de "Bilbao Bizkaia Kutxa" (BBK) se jubiló parcialmente el 1 de Julio de 2003 en el porcentaje del 85 %, y dicha empresa suscribió un contrato de relevo, desde esa misma fecha, con una determinada trabajadora. Ésta solicitó excedencia voluntaria a iniciar el 1 de Junio de 2005 para realizar estudios universitarios durante dos años, concediéndosele dicha excedencia, y cursando BBK su baja en la Seguridad Social con fecha 31 de Agosto de 2005, sin que conste la contratación de ningún otro trabajador relevista hasta el 22 de Junio de 2007; el contrato de esta segunda relevista expiró el 11 de Septiembre de 2007 como consecuencia de haberse incorporado, tras su excedencia, la primeramente aludida.

La Entidad Gestora declaró la responsabilidad de BBK por los importes abonados al jubilado parcial en el período comprendido entre el 1 de Septiembre de 2005 y el 21 de Junio de 2007. Contra esta resolución interpuso demanda dicha empresa, siéndole desestimada, tanto en la instancia como en sede de suplicación, en esta última por la Sentencia dictada el día 15 de Julio de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con base en entender que desde "el cese" de la primera relevista, operado el 31 de Agosto de 2005, hasta la incorporación de la segunda, que tuvo lugar el 22 de Junio de 2007, habían transcurrido más de los 15 días que confiere el apartado 3 (párrafo segundo) de la DA Segunda del RD 1131/2002, por lo que a la empresa alcanzaba la responsabilidad que, para estos casos, establece el apartado 4 de la citada DA.

Contra la reseñada Sentencia ha interpuesto BBK el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando como infringida la DA Segunda del RD 1131/2002 de 31 de Octubre, en relación con el art. 166 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ).

Aporta la recurrente para el contraste la Sentencia dictada el día 3 de Abril de 2007 por la homónima Sala y Tribunal de Navarra, que era ya firme al recaer la recurrida. Dicha resolución referencial enjuició el supuesto de un trabajador de la empresa "Asmovil, S.A." que se jubiló parcialmente el 17 de Marzo de 2003 al amparo del RD 1131/2002 de 31 de Octubre, formalizando la empresa un contrato de relevo; pero el relevista solicitó el 1 de Septiembre de 2004 pasar a situación de excedencia voluntaria (dándosele de baja en la Seguridad Social), situación ésta que se habría prolongado hasta el 30 de Noviembre de 2004; pero el relevista comunicó a la empresa que cesaba en la relación laboral por propia voluntad el 15 de Octubre, por lo que con fecha 18 de ese mismo mes la empleadora contrató a un nuevo relevista. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) decidió reclamar a la empresa el importe de la pensión de jubilación correspondiente al período durante el que no había existido relevista. Formulada la correspondiente demanda frente a la resolución del INSS, en este caso la Sala decidió exonerar a la empresa de toda responsabilidad, por entender que el pase del primer relevista a situación de excedencia voluntaria no era constitutivo del "cese" al que se refiere la DA Segunda.1 del RD 1131/2002, pues, en opinión del Tribunal, tal cese únicamente lo constituye la finalización del contrato de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 49 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores (ET), pero no la excedencia voluntaria, que únicamente da lugar a su suspensión (arts. 45 y 46 ).

Lo relatado pone de manifiesto que -tal como nadie ha puesto en duda- las dos resoluciones en presencia ostentan la condición legal de contradictorias, porque entre ellas concurren todas las identidades (hechos, peticiones y causas de pedir y de resolver) contempladas por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), pese a lo cual, en cada caso recayeron decisiones de signo divergente.

Procede, pues, entrar en el tratamiento y decisión del fondo del recurso, toda vez que, además, el escrito en el que dicho recurso se interpuso se ajusta a las prevenciones del art. 222 del citado Texto procesal.

Tanto el art. 166 de la LGSS como el art. 12.6 del ET, modificados por la Ley 24/2001 de 27 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, (y nuevamente modificados por la Ley 40/2007 de 4 de Diciembre, aun cuando ésta última no resulte aquí aplicable, por razón de temporalidad), constituyen medidas de fomento del empleo y de flexibilización de la jubilación, tratando por una parte, de conceder a los trabajadores la posibilidad de jubilarse de manera parcial antes del cumplimiento de la edad considerada como de jubilación ordinaria, y por otra de conseguir que el puesto dejado vacante -en parte- por el trabajador que se jubile anticipadamente quede constantemente cubierto por otro trabajador - denominado "relevista"- mediante la suscripción, por parte de éste último y de la empresa, de un contrato denominado de relevo. Y a los fines de la primera de las citadas Leyes responde la publicación del RD 1131/2002 de 31 de Octubre, señalándose en la Exposición de motivos de éste que "la nueva regulación del contrato de relevo, en relación con la jubilación parcial, se inserta dentro del propósito de introducir una mayor flexibilidad en el acceso a la jubilación"; pero ello no significa en modo alguno que la empleadora del jubilado parcialmente y menor de 65 años pueda escudarse en esta circunstancia para no ocupar, mediante el contrato de relevo, el puesto de trabajo (o la parte de él) que ha venido a desocupar el jubilado parcial. Y así se deduce claramente del art. 9 de dicho RD (que suministra el concepto de jubilación parcial), en relación con el último párrafo del art. 10, que únicamente permite prescindir del contrato de relevo en el caso de que el jubilado parcial tenga ya cumplida la edad real - esto es, sin bonificaciones- de 65 años, pero no cuando no haya llegado a alcanzarla.

Precisamente por ello, la DA Segunda del RD 1131/2002 establece la necesidad de mantener el contrato de relevo durante todo el tiempo por el que se prolongue la jubilación parcial del menor de 65 años, estableciendo (apartado 1) que, si cesa el relevista, éste deberá ser sustituído por otro; sustitución ésta que deberá llevarse a cabo en un plazo máximo de 15 días siguientes al cese (apartado 3), y que si se incumplen estas obligaciones, el empresario deberá abonar a la Entidad Gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial (apartado 4).

Procede, a continuación, referirnos ya al alcance que debe atribuírse a la expresión "se produjera el cese del trabajador relevista", empleada por el apartado 1 de la tan citada DA Segunda del RD 1131/2002, comenzando por su interpretación literal, primero de los medios hermenéuticos a los que remite el art. 3.2 del Código Civil . Y a este respecto, acudiendo -tal como acertadamente señala el Ministerio Fiscal- al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se comprueba que éste atribuye a la palabra "cesar" dos acepciones cuando se refiere a personas, a saber: "dejar de desempeñar algún empleo o cargo", y "dejar de hacer lo que se está haciendo", de ninguna de cuyas acepciones puede colegirse que el cese al que se refiere el RD de referencia signifique o lleve aparejada la idea de la terminación o extinción del contrato de relevo, pues al no hacer ninguna distinción ni puntualización la norma, habrá de considerarse constitutivo de cese cualquier hecho que suponga dejar de hacer el relevista aquéllo que estaba haciendo, tanto si es de manera definitiva como si es de forma simplemente temporal, con tal de que esta situación de cesación en su cometido se prolongue por más de los 15 días que el apartado 3 establece. Ello aparte de que tampoco la excedencia voluntaria supone necesariamente una mera suspensión del contrato de trabajo, sino que a menudo da lugar a una verdadera extinción, toda vez que, según resolvió nuestra Sentencia de 25 de Octubre de 2000 (rec.3606/98), votada en Sala General, esta modalidad de excedencia -a diferencia de lo que sucede con la forzosa- únicamente confiere al trabajador derecho a ocupar con preferencia la primera vacante que se produzca en la empresa, pero solo si tal vacante se produce, sin que comporte derecho a reserva del puesto de trabajo.

Llegados a este punto, resulta ahora preciso hacer referencia al apartado 4 (antes transcrito) de la DA 2ª del RD 1131/2002, conforme al cual ha impuesto el INSS a la empresa la responsabilidad que aquí se debate.

Del citado precepto ha tenido ocasión de ocuparse esta Sala en las Sentencias de 29 de Mayo de 2008 (rec. 1900/2007), 23 de Junio de 2008 (rec. 2930/2007) y 16 de Septiembre de 2008 (rec. 3719/2007 ), que se refieren todas ellas a si es exigible o no la responsabilidad empresarial prevista en la DA 2ª RD 1131/2002 en supuestos de extinción de los contratos conexos a tiempo parcial, el del jubilado y el del relevista, como consecuencia de la aprobación de un expediente de regulación de empleo (ERE). La posición acogida en estas Sentencias sobre el problema señalado es que nos encontramos ante una norma "de evidente contenido sancionador y antifraude", premisa jurisprudencial que condujo, junto con otras consideraciones (extinguido el contrato del jubilado parcial, ya no había trabajador alguno al que relevar), a la exclusión en aquellos casos de la responsabilidad empresarial. Pero el litigio que ahora se nos plantea es distinto, por cuanto aquí se trata de que el contrato del trabajador jubilado parcial sigue vigente y, tras el cese del relevista, no se contrata a otro relevista hasta pasados más de dos años a partir de de dicho cese, situación fáctica ésta que es precisamente la descrita en el apartado 4 de la DA 2ª del RD 1131/2002.

El citado apartado 4, calificado por las Sentencias de anterior cita como "de evidente contenido sancionador y antifraude" constituye asimismo un precepto regulador de la responsabilidad civil que se deriva del incumplimiento por parte del empleador de su obligación de mantener a un relevista durante todo el tiempo que media entre la jubilación parcial de uno de sus trabajadores y la jubilación ordinaria, o la anticipada, de éste. Y, como es lógico, la responsabilidad que la norma contempla es la correspondiente al incumplimiento total de la antedicha obligación, esto es, ausencia de relevista durante todo el tiempo que media entre el cese del anterior y el momento en el que tenga lugar la jubilación ordinaria o anticipada del jubilado parcial. Por ello, a la hora de interpretar y aplicar este precepto, no puede prescindirse de la contemplación del grado de incumplimiento, en el caso concreto, de la obligación a la que nos estamos refiriendo. De tal manera que, si el incumplimiento hubiere sido el que antes hemos calificado de total, la responsabilidad derivada del mismo habrá de exigirse en toda la extensión reglamentariamente prevista; pero si tal incumplimiento fuera meramente parcial (falta de contratación de un nuevo relevista durante más de 15 días a partir del cese del anterior, pero por un periodo concreto que sea menor de aquél en el que deba producirse la jubilación total o anticipada del jubilado parcial), en ese caso la responsabilidad del empleador deberá atemperarse para ser exigida en forma proporcional a la entidad del incumplimiento.

En el presente supuesto, el INSS ha interpretado de manera correcta la norma objeto de análisis, pues ha hecho un uso ponderado de la facultad que dicha norma le confiere, al exigir a la empresa incumplidora una responsabilidad que resulta proporcionada con la entidad del incumplimiento, toda vez que se ha limitado a pedir el reintegro del importe de la pensión de jubilación parcial correspondiente al tiempo que medió entre el día en el que se dió de baja en la Seguridad Social al relevista que cesó y aquél en el que la empleadora contrató a un nuevo relevista.

Procede, en definitiva, la desestimación del presente recurso, con las consecuencias a ello inherentes, derivadas de los arts. 226.3 y 233.1 de la LPL, cuales son, la pérdida del depósito, el mantenimiento del aseguramiento y la imposición de costas al recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.