STS 871/2009, 24 de Julio de 2009

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2009:5451
Número de Recurso2253/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución871/2009
Fecha de Resolución24 de Julio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Benigno, contra Sentencia núm. 322/08, de 17 de septiembre de 2008 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictada en el Rollo de Sala núm. 35/2008, dimanante del P.A. núm. 42/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valencia, seguido por delitos de fasedad en documento mercantil y estafa contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Gómez Rodríguez y defendido por el Letrado Don Pedro Bermúdez Belmar.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valencia incoó P.A. núm. 42/2007 por delitos de

falsedad en documento mercantil y estafa contra Benigno, y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 17 de septiembre de 2008 dictó Sentencia núm. 322/08, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

El acusado Benigno ya circunstanciado y con antecedentes penales no computables, trabajaba desde el mes de julio de 2005 en una asesoría de Valencia como comercial captando clientes y encargándose de las gestiones de calle que los asuntos de los clientes generaban.

Actuando así llevó a la asesoría un nuevo cliente, Promotora de Levante SA (Prolesa) cuyo administrador es también encausado y está en ignorado paradero que domicilió su centro de negocios en la sede de la asesoría donde se recibía su corrrespondencia.

Así las cosas en el mes de diciembre de 2006 se personaron el acusado y el administrador huido en la sucursal que la entidad Caixa Cataluña mantiene en la Avda. Ramón y Cajal 45 de Valencia y procedieron a aperturar (sic) una cuenta corriente permaneciendo en el banco el administrador el tiempo indispensable para firmar la ficha, marchándose rápidamente y quedándose el acusado en el banco hasta concluir la gestión indicando al abrir la cuenta que se iban a recibir ingresos de empresas belgas, interesándose el acusado por diversos aspectos de la cuenta y acudiendo en ocasiones solo al banco a efectuar preguntas y gestiones.

Al mes se personaron de nuevo el acusado y el huido en la sucursal y procedieron a ingresar un cheque del Banco Popular librado contra una cuenta de Supermercados Aldi de Montornes y a favor de Prolesa por importe de 38.000 euros, que en fechas sucesivas, acudiendo en ocasiones los dos, procedieron a hacerlo efectivo en su totalidad, estando presentes ambos en el reintegro final, que fue el más importante.

En realidad el cheque dicho era una manipulación del auténtico, librado por Supermercados Aldi a favor de una empresa belga y por importe de 2.516,38 euros.

El día 26 de febrero de 2007 fueron detenidos en el interior de la sucursal bancaria cuando de nuevo habían ambos acudido a la misma para ingresar otros dos cheques, cosa que estaba haciendo el acusado utilizando el nombre de Inocencio .

Estos dos cheques eran manipulaciones de documentos auténticos emitidos por otro supermercado sevillano en favor de personas distintas y por importes de, respectivamente, 1.586,01 y 993, 23 euros, siquiera que debidamente retocados aparecían librados a favor de Prolesa y por importes de 33.586, 01 y

48.993, 23 respectivamente.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Declaramos que debemos condenar y condenamos a Benigno como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL COMO MEDIO PARA COMETER UNA ESTAFA continuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE SIETE MESES con cuota diaria de diez euros y a la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio (sic) de las costas del proceso.

En vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Caixa Catalunya en la cantidad de 38.000 euros, más intereses legales desde la fecha de esta Sentencia.

Reclámese del Instructor debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del acusado Benigno, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Benigno, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 250.1 del C. penal .

  2. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 250.1.3º del C. penal . Renunciado.

  3. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 248 en relación con el art. 249 del C. penal . Renunciado.

  4. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 390.1 y 3 del C. penal .

  5. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 74 del C. penal en relación con el art. 248 y ss. así como del art. 390 todos ellos del C. penal .

  6. - Por infracción de Ley del art. 849.2 de la LEcrim . por haber existido en la apreciación de las pruebas error de hecho según resulta de los particulares del documento, que sin razonamiento alguno a continuación se expresa: folios 63 a 66 informe pericial caligráfico sobre cheques bancarios. Renunciado. 7º.- Recurso de casación por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional en relación con el art. 24. 1 y 2 de la CE derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías. Renunciado.

  7. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ habida cuenta de haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art.

    24.2 de la CE .

  8. - Recurso de casación por infracción de precepto constitucional con sede procesal en el art. 5.4 de la LOPJ habida cuenta de haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la CE ).

  9. - Recurso de casación por quebrantamiento de forma del art. 851.1 de la LECrim ., dado que la sentencia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, habiendo una manifiesta contradicción entre ellos. Renunciado.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista e impugnó el mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de julio de 2009, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, condenó a Benigno como autor

criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer una estafa, también continuada, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Comenzaremos por dar respuesta casacional al motivo octavo de su recurso formalizado por vulneración de precepto constitucional, y concretamente invocando la infracción de la presunción de inocencia.

  1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

    1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

    2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

    3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

  2. Para resolver adecuadamente este motivo, hemos de poner de manifiesto que los hechos probados de la sentencia recurrida narran dos hechos punibles, inter-relacionados, pero diferentes, cada uno de los cuales se han de analizar bajo esta perspectiva de vulneración constitucional. Se expone en el factum que Benigno trabajaba en una asesoría de Valencia, captando clientes y encargándose de las gestiones que los clientes generaban. En esta función, un cliente, administrador de Promotora de Levante S.A. (PROLESA), que se encuentra en ignorado paradero, domicilió en tal asesoría su centro de negocios.

    En el mes de diciembre de 2006, se personaron el acusado y el administrador huido en la sucursal que la entidad Caixa Cataluña de Valencia y procedieron a abrir una cuenta corriente permaneciendo en el banco el administrador el tiempo indispensable para firmar la ficha, marchándose rápidamente y quedándose el acusado en el banco hasta concluir la gestión, indicando al abrir la cuenta que se iban a recibir ingresos de empresas belgas, interesándose el acusado por diversos aspectos de la cuenta y acudiendo en ocasiones solo al banco a efectuar preguntas y gestiones.

    Al mes, se personaron de nuevo el acusado y el huido en la sucursal y procedieron a ingresar un cheque del Banco Popular librado contra una cuenta de Supermercados Aldi de Montornes y a favor de PROLESA por importe de 38.000 euros; en fechas sucesivas, acudieron en varias ocasiones los dos, y procedieron a hacerlo efectivo en su totalidad, estando presentes ambos en el reintegro final, que fue el más importante.

    En realidad el cheque dicho era una manipulación del auténtico, librado por Supermercados Aldi a favor de una empresa belga y por importe de 2.516,38 euros.

    El día 26 de febrero de 2007, fueron detenidos en el interior de la sucursal bancaria cuando de nuevo habían ambos acudido a la misma para ingresar otros dos cheques, cosa que estaba haciendo el acusado utilizando el nombre de Inocencio .

    Estos dos cheques eran manipulaciones de documentos auténticos emitidos por otro supermercado sevillano en favor de personas distintas y por importes de, respectivamente, 1.586,01 y 993,23 euros, "siquiera que debidamente retocados aparecían librados a favor de PROLESA y por importes de 33.586, 01 y 48.993, 23 respectivamente".

    Analizando estos hechos probados, convenimos que la prueba de ambos comportamientos es completamente distinta. En efecto, en la primera ocasión, referida al cheque de 38.000 euros manipulado, el recurrente se limita a acompañar al banco al administrador de PROLESA, que se encuentra huido y en paradero desconocido, y a abrir una cuenta este último en dicha entidad, de tal modo que es dicha persona quien firma la ficha, y nada se razona en la sentencia recurrida acerca de si tal cuenta es conjunta o personal (de la entidad mercantil citada), aspecto éste que tiene que ser interpretado a favor de esta última posibilidad, que queda avalada además porque la ficha de firma es suscrita solamente por el administrador huido.

    Siendo ello así, lo único que se le imputa en este primer episodio al recurrente, es acompañar a esta última persona (huida) al banco, lo que por sí mismo es insuficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio. Por otro lado, con respecto al cheque manipulado de 38.000 euros, tampoco consta la autoría de tal superchería, como por el contrario ocurre con los otros dos cheques, retocados que aparecían librados a favor de PROLESA y por importes de 33.586, 01 y 48.993, 23 euros respectivamente, en donde se practicó la oportuna prueba pericial, y cuya manipulación se atribuye directamente el ahora recurrente, como autor confeso. Además, ni siquiera se aclara en los hechos probados la forma en que Benigno se pudo hacer con los 38.000 euros del primer cheque, pues recordemos que tal resultancia fáctica solamente expone lo que sigue: " acudiendo en ocasiones los dos [al banco], procedieron a hacerlo efectivo en su totalidad, estando presentes ambos en el reintegro final, que fue el más importante ". Vemos que únicamente se predica del acusado recurrente que estuvo presente en la obtención del reintegro final, cuya cuantía ni siquiera se detalla, pero no se acredita que percibiera cantidad alguna en su favor.

    Ningún dato tampoco resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Exclusivamente se acude a unos aspectos muy equívocos, como que Benigno era algo más que "un simple empleado o machaca " ( sic ), en funciones de auxilio al otro cliente (el huido). De nuevo, queda en entredicho si cobró o no el dinero extraído de la sucursal bancaria. Se vuelve a repetir en la argumentación judicial que "estaba presente cuando, con el mayor de ellos, se vació la cuenta". No se expone, pues, con claridad si cobró algo, o no, y por eso los jueces "a quibus" tienen que añadir un párrafo al final de la recurrida (F.J. 4º in fine ), en donde dicen que es "irrelevante" si fue autor material de la sustracción o cooperador necesario, pues terminan por reconocer que "no pued[e] acreditarse si lo hizo para obtener un beneficio para sí". Y lo refuerzan: "... por vehementes que sean las sospechas acerca de esto, no puede declararse probado, pero no cabe duda alguna que con su actuar contribuyó a la producción de los delitos por los que viene acusado, por lo que procede dictar contra él, Sentencia condenatoria". Es evidente, pues, la falta de prueba de un elemento sustancial, cual es la percepción del dinero estafado, que no se concreta ni en cuantía, ni en "modus operandi", ni si actuó como autor material o cooperador necesario.

    Y tras declarar que la prueba directa de la falsedad del cheque de 38.000 euros, se practicó por declaraciones testificales, tanto de Aldi, como del banco emisor, a falta de un dictamen pericial, la imputación del recurrente se sustenta en prueba indirecta o de indicios, como reconocen los jueces "a quibus".

    Después de una cita general sobre los requisitos de tal prueba, la Audiencia extrae tal mecanismo indiciario, no en unos indicadores externos, sino precisamente en la falta de consistencia de las declaraciones exculpatorias de Benigno, llegando a señalar que la "excusa que dio para esto es banal e increíble".

    No puede, pues, descansar la condena de un acusado en el grado de colaboración del mismo con el objeto de imputación. Esta alegación no tiene encaje en un proceso penal como el español que, como es bien sabido, se rige por el principio acusatorio -y no por el principio inquisitivo-, en el que «el imputado ya no es objeto del proceso penal, sino sujeto del mismo», y, por tanto, su declaración -o colaboración- «a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa», razón por la cual «ha de reconocérsele la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones» (STC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 5 ).

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido el derecho de todo acusado en materia penal a guardar silencio y a no contribuir de ninguna manera a su propia incriminación como una garantía integrada en el «derecho a un proceso equitativo» a que hace referencia el artículo 6.1 CEDH (así, por ejemplo, STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke c. Francia). Admitir lo contrario supondría, en consecuencia, vulnerar el derecho de todo acusado a no autoincriminarse (así, por ejemplo, SSTEDH de 25 de febrero de 1993, asunto Funke c. Francia; de 4 de octubre de 2005, asunto Shannon c. Reino Unido; de 11 de julio de 2006, asunto Jalloh c. Alemania; de 19 de junio de 2007, asunto Macko y Kozuval c. Eslovaquia, y de 29 de junio de 2007, asunto O'Halloran y Francis c. Reino Unido), derecho éste que se encuentra estrechamente conectado con los derechos a la presunción de inocencia y a la defensa [entre otras, SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 3 b); 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4; 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6; 18/2005, de 1 de febrero, FJ 2; 75/2007, de 16 de abril, FJ 6, y 76/2007, de 16 de abril, FJ 8 ] y que impiden que pueda hacerse recaer en el acusado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación (SSTC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 18/2005, de 1 de febrero, FJ 2; 75/2007, de 16 de abril, FJ 6, y 76/2007, de 16 de abril, FJ 8, entre otras).

    En suma, la colaboración del culpable podrá utilizarse como una circunstancia favorable a la modificación de la responsabilidad criminal (por ejemplo, art. 21 CP ), pero es constitucionalmente inadmisible que su falta de colaboración pueda tomarse, desde un punto de vista punitivo, como una circunstancia perjudicial a los efectos de determinar su posible responsabilidad penal.

    En función de estas circunstancias, declararemos que se ha vulnerado su presunción de inocencia, en este primer apartado de los hechos probados. Pero no en el segundo episodio.

    En efecto, aquí debemos distinguir dos acciones: a) la primera, la autoría de la falsedad de los dos cheques intervenidos al acusado; b) la segunda, el intento del cobro de ambos cheques en una entidad bancaria.

    Respecto del primero, no solamente existe un dictamen pericial que así lo asevera, sino que está admitido por el recurrente. Éste señala que "dichos cheques habían sido manipulados por mi patrocinado, como así consta acreditado por la pericial caligráfica practicada al efecto"; y repite "de dicha falsedad documental es autor mi patrocinado". De manera que dictamen y asunción de autoría, son dos elementos probatorios suficientes para dar por acreditada la misma.

    Con respecto al intento de cobro, dice el recurrente que no existen elementos probatorios suficientes. No es cierto. El recurrente fue detenido en el interior de la sucursal bancaria, cuando había acudido para ingresar esos dos cheques, lo que estaba haciendo en ese momento utilizando el nombre (supuesto) de Inocencio . De manera, que ubicación (en el interior del banco), posesión (con dos cheques manipulados en su poder), y utilización de nombre supuesto, son elementos probatorios suficientes de donde deducir la autoría de su acción, y el grado imperfecto de ésta, mediante tentativa, ya que la deducción de su cooperación a un delito de estafa, es manifiesta.

    En consecuencia, el motivo será estimado respecto al primer episodio, pero desestimado en cuanto al segundo.

TERCERO

No procede ya análisis de los restantes reproches casaciones. El primero, que se refiere a la circunstancia agravada por la cuantía de la estafa, al desaparecer el primer delito, y proceder la condena por un delito intentado, igualmente agravado, por sobrepasar los 36.000 euros que la jurisprudencia de esta Sala ha tomado en consideración para su apreciación. El cuarto, porque la falsedad documental ha sido admitida y reconocida, y lo es del número 1º del art. 390 del Código penal, al alterar requisitos de carácter tan esencial en el cheque, como lo es la cuantía de su libramiento. El quinto, porque no se apreciará continuidad delictiva en la estafa, al desaparecer el primer hecho. Y el noveno, porque se había planteado por defectos de motivación en la propia continuidad delictiva, que ahora queda sin objeto. Y los motivos 2º, 3º, 6º, 7º y 10º, fueron renunciados en su formalización por el recurrente.

CUARTO

Se declaran de oficio las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Benigno, contra Sentencia núm. 322/08, de 17 de septiembre de 2008 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julián Sánchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gómez Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valencia incoó P.A. núm. 42/2007 por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa contra Benigno, con DNI núm. NUM000, hijo de Manuel y de Rosario, nacido en Valencia el día 23 de abril de 1965, y vecino de Valencia con domicilio, en la CALLE000 núm. NUM001 NUM002 con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa; y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 17 de septiembre de 2008 dictó Sentencia núm. 322/08, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS. - Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, declarándose, sin embargo, como no probados los párrafos 3º, 4º y 5º, desde "así las cosas..." hasta "... 2.516,38 Euros."

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO ÚNICO. - A la vista de la acusación del Ministerio Fiscal, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de falsedad documental mercantil, prevista y penada en los arts. 390.1º en relación con el art. 392 del Código penal, en grado de continuidad delictiva al tratarse de dos cheques falsificados, en concurso medial con otro de estafa agravada, en grado de tentativa.

Para determinar su penalidad, hemos de tener en consideración lo dispuesto en el art. 77 del Código penal : en caso de concurso medial, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Veamos que por separado, procederían las penas siguientes: por lo que hace al delito de falsedad documental, de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 del Código penal, se impondría la pena (mínima) de 1 año y 9 meses de prisión, más multa de 9 meses, a razón de una cuota de cinco euros diarios. Y en cuanto los hechos son también constitutivos de un delito intentado de estafa agravada, al superar uno de los cheques intentados cobrar, la cuantía de 36.000 euros, pero dado el grado imperfecto de su acción, no tratándose de una tentativa acabada (art. 62 ), pero sí punible, se impondría la pena de tres meses de prisión, bajando dos grados, a la determinada en el art. 250 del Código penal, y dos meses de multa, en iguales condiciones que la anterior.

Esta pena por separado es más beneficiosa que la aplicación de una sola pena correspondiente al delito de más gravedad, que en este caso sería el de falsedad documental, que al tener que imponerla en la mitad superior de la mitad superior, por efecto del art. 77, se movería en un arco punitivo que arrancaría en 2 años, 4 meses y medio de prisión a 3 años, más multa (art. 392 del Código penal).

En consecuencia, penaremos por separado ambas infracciones.

No procede declarar responsabilidad civil alguna.

III.

FALLO

Que debemos condenar a Benigno como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad documental continuada, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de de 1 año y 9 meses de prisión, más multa de 9 meses, a razón de una cuota de cinco euros diarios, con las consecuencias legales inherentes a su incumplimiento, y como autor de un delito intentado de estafa, ya definido, igualmente sin circunstancias, a la pena de tres meses de prisión, y dos meses de multa, en iguales condiciones que la anterior. Y pago de la mitad de las costas procesales de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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