STS 861/2009, 15 de Julio de 2009

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:10758/2008
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:861/2009
Fecha de Resolución:15 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

AGRESIÓN SEXUAL ASESINATO. El dolor por la muerte de un ser querido salvo en el supuesto de ruptura acreditada y ex ante de toda relación de afectividad, se presume siempre, y en el presente caso el Tribunal así lo apreció in extenso a lo largo de los cuatro folios que dedicó a esta cuestión y con cita de los elementos probatorios que justificaron las distintas cantidades dando cabal y cumplida respuesta a las exigencias legales contenidas en el art. 115 C. penal. La impugnación del recurrente es totalmente injustificada y procede sin más, su rechazo. Procede la estimación parcial de este motivo solo en cuanto a la calificación jurídica de la relación sexual mantenida por el recurrente con la víctima, y ello en aplicación de la doctrina de la voluntad impugnativa en virtud de la cual este Tribunal está legitimado a rectificar la sentencia sometida al control casacional, siempre en beneficio del reo cuando se advierte un error jurídico suficientemente constatado aunque no haya sido puesto de manifiesto por el recurrente. Se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Manuel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, por delito de agresión sexual y delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus, instruyó Sumario nº 1/07, seguido por delito de

agresión sexual y delito de asesinato, contra Jose Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, que con fecha 28 de Abril de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que en la tarde del día 10 de junio de 2005, Jose Manuel había quedado con Damaso en el bar Chaplin sito en la calle Gornals de la localidad de Reus, donde ambos tomaron una cerveza. Desde dicho bar se dirigieron al bar Campus, donde Damaso presentó a Jose Manuel y a Sandra . Tras tomar unas consumiciones alcohólicas en dicho establecimiento, los tres se dirigieron nuevamente al bar Chaplin, donde tras tomar de nuevo consumiciones alcohólicas, Damaso, al observar cierta complicidad entre Sandra y Jose Manuel, decidió marcharse ya en la madrugada del día 11 de junio de 2005. Sandra y Jose Manuel se quedaron en el bar Chaplin jugando al futbolín y consumieron combinados de alcohol, desvaneciéndose Sandra debido a su estado de embriaguez cuando en un momento determinado se dirigía al lavabo y siendo sujetada por Jose Manuel . Ante tal situación, el camarero del bar, Rubén, se ofreció a llamar a los servicios médicos, ayuda que fue rechazada por Jose Manuel, el cual cogió a Sandra, ayudándola a caminar, pues ella no podía hacerlo sin ayuda, y salieron ambos del local dirigiéndose al domicilio donde Jose Manuel residía durante su estancia en Reus, en la CALLE000 nº NUM000 de esta localidad, en el que se encontraban durmiendo en ese momento un familiar de Jose Manuel y la hija pequeña de éste último. Durante el trayecto, Sandra, debido a su estado de intoxicación alcohólica, se cayó en varias ocasiones siendo levantada por Jose Manuel que incluso llegó a arrastrarla para llegar al domicilio pues la misma no podía caminar.- Una vez en el referido domicilio y en la habitación de Jose Manuel éste, aprovechando el estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba Sandra, sin el consentimiento de la misma, y con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, la penetró vaginalmente, eyaculando en el interior de la vagina. Al mismo tiempo, y para satisfacer el placer sexual que obtenía del sufrimiento de la víctima, le dio golpes y mordiscos intensos a Sandra y le puso un instrumento de filo cortante en el cuello, causando a Sandra las siguientes lesiones: herida contusa de un centímetro y equimosis de dos centímetros de diámetro en zona parafrontal derecha, hematoma orbitario izquierdo, tumefacción y equimosis en la región orbitaria derecha, hisposfagma en el ángulo externo del globo ocular, contusión y tumefacción en el labio inferior, excoriación de un centímetro en codo izquierdo, equimosis de un centímetro de diámetro en línea mandibular izquierda, excoriación laterocervical derecha recubierta de costra, excoriaciones laterocervicales izquierdas, equimosis de un centímetro de diámetro en cara interior del tercio superior del brazo derecho, equimosis de 0,75 cm. en tercio distal interno del muslo derecho, erosiones lineales y paralelas en cara anterior del cuello con ataque en el lado derecho y cola en el izquierdo, pequeñas heridas incisas en cara lateral izquierda del cuello, erosiones lineales de 2-3 cm. en hemitórax superior izquierdo, mordedura en cara lateral externa del brazo izquierdo, mordedura en zona toraco abdominal central y heridas contusas en ambos lados de la nariz.- En ese mismo momento o bien posteriormente a la penetración, Jose Manuel, apretó con la mano fuertemente el cuello de Sandra, con el ánimo de acabar con su vida, hasta causarle la muerte por asfixia, lo que ocurrió sobre las 3.00 de la madrugada.- Finalmente, Jose Manuel cogió el cuerpo de Sandra desnudo, llevando únicamente el sujetador y una camiseta de tirantes, y echándosela al hombro la bajó a la calle y tiró el cuerpo en un contenedor de basura próximo a su domicilio, en la calle Güel y Mercader. Al día siguiente Jose Manuel limpió la habitación, lavó la ropa de cama y se deshizo de la ropa de Sandra y de sus efectos personales.-El cuerpo de Sandra fue hallado al día siguiente por un vecino que avisó a la Policía. Tras las investigaciones policiales se averiguó que Sandra había salido del bar Chaplin junto a Jose Manuel, por lo que la Policía procedió a tomarle declaración como testigo el día 14 de junio de 2005, durante el curso de la cual Jose Manuel admitió ser el autor de la muerte. En su declaración como detenido prestada a continuación manifestó que los hechos ocurrieron en el portal del edificio y negó haber mantenido relaciones sexuales con Sandra .- Las pruebas analíticas realizadas tras el fallecimiento de Sandra arrojaron un resultado de concentración etílica en sangre de 2,95 g/l.+- 0,14 g/l.- El estado en el que se encontraba Sandra en el momento de sufrir la agresión impedía la posibilidad de defensa de la misma. De la autopsia no se deriva que Sandra tuviera ninguna lesión defensiva y en la exploración médico forense efectuada a Jose Manuel en fecha 16 de junio de 2005 no se objetivaron lesiones recientes en su superficie corporal.-Jose Manuel tiene un trastorno antisocial de la personalidad, era adicto a la cocaína desde hacía tiempo con carácter moderado consumiendo esporádicamente, sin que haya quedado acreditado que el día de los hechos consumiera cocaína.- Las bebidas alcohólicas que consumió Jose Manuel, unido al trastorno de la personalidad sufrido por el mismo, determinaron que éste, en el momento de cometer los hechos tuviera levemente disminuidas sus facultades volitivas.- El trastorno de personalidad que padece Jose Manuel hace que el mismo tenga un alto grado de personalidad.- En el momento de los hechos, Sandra, nacida el 6 de diciembre de 1971, era soltera, residía de forma independiente en el domicilio de la CALLE001 nº NUM001 de Reus. Sandra mantenía una estrecha relación con su madre, Josefina, y escasa relación con su padre, Jose Daniel, del que se había distanciado mucho en los últimos años, habiendo optado incluso por cambiar el orden de sus apellidos. Sandra mantenía asimismo una estrecha relación con sus hermanos Agueda y Bernardo ". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: CONDENAMOS a Jose Manuel como autor penalmente responsable de un delito de ASESINATO previsto en el artículo 139.1º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21.2 en relación con el artículo 21.6 del Código penal y la circunstancia atenuante analógica de confesión prevista en el artículo 21.4 en relación con el artículo 21.6 del Código penal, a la pena de 15 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- CONDENAMOS a Jose Manuel como autor penalmente responsable de un delito de AGRESIÓN SEXUAL previsto en los artículos 179, 180.1 y del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21.2 en relación con el artículo

21.6 del Código penal, a la pena de 13 años y 6 meses de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa, salvo que le hubiera sido abonada por otra causa previa.- El límite máximo de cumplimiento efectivo de las penas no podrá exceder de 25 años de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Código penal .- Se impone a Jose Manuel la prohibición de acudir al lugar donde se cometió le delito (Reus) durante un periodo de 20 años.- Jose Manuel deberá indemnizar a Josefina, madre de la víctima en la cantidad de 83.000 euros, a Jose Daniel, padre de la víctima, en la cantidad de 40.000 euros, a Bernardo, hermano de la víctima, en la cantidad de 50.000 euros, y a Agueda, hermana de la víctima, en al cantidad de 50.000 euros. Estas cantidades devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.- Se imponen al condenado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Manuel que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECriminal.

TERCERO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de lo establecido en el art. 851.1 LECriminal.

CUARTO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3 y 4 LECriminal.

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Julio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 28 de Abril de 2008 de la Sección II de la Audiencia Provincial de

Tarragona, condenó a Jose Manuel como autor de un delito de asesinato y de otro de agresión sexual a las penas fijadas en el fallo con los demás pronunciamientos incluidos en él.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que tras conocerse en la madrugada del 10 de Junio de 2005 en el interior de un bar de Reus el recurrente, Jose Manuel, y la víctima Sandra, en el que estuvieron efectuando diversas consumiciones alcohólicas, y tras marcharse la persona que les había presentado, aquéllos continuaron efectuando consumiciones en otro bar, hasta el punto de que Sandra se desmayó y tras rechazar Jose Manuel que el camarero efectuase una llamada a los servicios médicos, salió del establecimiento con ella, ayudándole a caminar pues Sandra no podía hacerlo por sí sola. Se dirigieron al domicilio de Jose Manuel donde llegó incluso tras ser arrastrada por aquél dado el estado de ingesta etílica en que Sandra se encontraba. Ya en el domicilio y en la habitación de Jose Manuel, éste penetró vaginalmente con eyaculación interna a Sandra que se encontraba en un estado de seminconsciencia, y por tanto sin que prestara consentimiento en la relación sexual.

Al mismo tiempo, y con la finalidad de obtener placer a través del sufrimiento de Sandra, le dio diversos golpes y mordiscos intensos, colocándole en el cuello un instrumento de filo cortante. De resultas de estas acciones, Sandra resultó con diversas contusiones, equimosis, tumefacciones, excoriaciones y erosiones en la forma descrita en los hechos probados.

Finalmente, Jose Manuel apretó fuertemente con la mano el cuello de Sandra con ánimo de acabar con su vida, lo que así ocurrió falleciendo por asfixia.

Tras ello, cogió el cuerpo de Sandra y lo arrojó a un contenedor de basura próximo a su domicilio, y al día siguiente, Jose Manuel limpió la habitación eliminando todo rastro de Sandra .

Descubierto el cuerpo de ésta, el día 14 de Junio, la policía procedió a tomarle declaración como testigo y en el transcurso de ella admitió ser el autor de su muerte. Ya detenido manifestó que los hechos ocurrieron en el portal de su domicilio y que no existieron relaciones sexuales. El condenado ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de cinco motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente reordenándolo por razones de lógica y sistemática jurídicas. Comenzaremos por los motivos formalizados por la vía del Quebrantamiento de Forma, para pasar a los encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, y concluir con los motivos por Infracción de Ley.

Segundo

Se trata de los motivos tercero y cuarto que por la vía del Quebrantamiento de Forma con apoyo en el art. 851-1º y 851-3º-4º de la LECriminal denuncian, respectivamente, predeterminación del fallo e incongruencia omisiva o fallo corto, por no dar respuesta a cuestiones alegadas por la defensa, así como por sancionar la agresión sexual con pena más grave que la solicitada por las acusaciones.

Pasamos al estudio de estas cuestiones.

La predeterminación del fallo en el vicio procesal consistente en adelantar al relato fáctico definiciones o construcciones jurídicas cuyo espacio sería la fundamentación jurídica.

El recurrente estima se incurre en la sentencia sometida al presente control casacional en ese vicio porque en el relato fáctico se encuentran las siguientes expresiones:

"....para satisfacer el placer sexual....apretó con la mano fuertemente el cuello.... con el ánimo de

acabar con su vida....".

"....el trastorno de la personalidad que padece....hace que él mismo tenga un alto nivel de

peligrosidad...." .

Como ya hemos advertido en muchas ocasiones, la operatividad de este vicio procesal es limitado y lo es porque de un lado, los hechos o juicio histórico alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba deben estar en sintonía con la argumentación. Dicho de otro modo, un relato que describa una lesiones no podría ser calificado en la motivación jurídica como constitutivo de homicidio, salvo patente incongruencia. SSTS de 18 de Febrero de 1999, 429/2003, 249/2004 ó 789/2004 .

En segundo lugar, en dicho relato fáctico deben tener su asiento tanto la descripción de los hechos acaecidos --hechos físicos--, como aquellos otros hechos subjetivos que motivaron aquéllos. En concreto, los elementos del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento de lo que se hace y consentimiento en hacerlo, deben estar en los hechos probados, porque su naturaleza subjetiva no les priva de su naturaleza de hecho con la conclusión de proceder su inclusión en la resultancia fáctica. Son hechos a los que arriba el Tribunal tras la valoración enlazada de los datos del caso enjuiciado, por ello, más que empíricamente comprobadas, son aprehendidos intelectualmente y soportados con la correspondiente motivación de la que se derivan. Se trata en definitiva de la consecuencia de una inferencia extraída por el Tribunal. SSTS 555/2001, 1060/2005, 361/2006, 289/2007, 528/2007 ó 685/2009, entre otras.

En tercer lugar, las concretas frases acotadas por el recurrente como expresivas del vicio procesal que se denuncian, no constituye adelantamiento a los hechos probados de conceptos jurídicos. Ni tienen tal concepto esas expresiones sino que son expresiones usuales en el lenguaje corriente, ni contienen una definición jurídica ni constituyen, en definitiva, una categoría normativa. En tal sentido y por lo que se refiere al ánimo de acabar con su vida se pueden citar, entre otras muchas, las SSTS 707/95 ó 685/2004 y lo mismo podemos decir de la segunda expresión.

Por lo que se refiere a la incongruencia omisiva o fallo corto, este vicio supone que el Tribunal ha dejado de dar respuesta a cuestiones jurídicas temporáneamente propuestas.

En la argumentación del motivo se ofrece como prueba de esa falta de respuesta la no estimación de la atenuante de confesión como muy cualificada, así como la inexistencia de dolo en la muerte de Sandra por la interrelación que en el recurrente le produjo el alcohol, la cocaína y el trastorno de la personalidad, finalmente alega también que se le ha condenado por el delito de agresión sexual con pena más alta que la solicitada por las acusaciones.

Todas estas cuestiones exceden claramente del ámbito del motivo, en la medida que no es que el Tribunal silenciara la respuesta, sino que dio respuesta solo que no fue en el sentido interesado por el recurrente. La lectura de los fundamentos sexto y noveno es suficientemente clara al respecto. Por lo que se refiere a la pena impuesta por el delito de agresión sexual se estaría en todo caso ante la vulneración del principio acusatorio de haberse impuesto pena superior a la pedida por las acusaciones. En todo caso esta cuestión carece de relevancia por lo que se dirá más adelante en relación a la calificación jurídica de este hecho, en el que, ya lo adelantamos, no es correcta la de agresión sexual.

Procede la desestimación de ambos motivos.

Tercero

Pasamos al estudio del motivo quinto, que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales efectúa un abanico de denuncias de tal naturaleza, en concreto del derecho a la inviolabilidad de domicilio, a la privacidad de las conversaciones en referencia a las intervenciones telefónicas, al derecho de defensa y asistencia letrada así como al derecho a un proceso con todas las garantías.

Se trata en definitiva de cuestiones ya alegadas en la instancia y abordadas por el Tribunal sentenciador que les dio la oportuna respuesta --adversa a las pretensiones del recurrente-- en los primeros

f.jdcos. de la sentencia.

A la misma conclusión se va a llegar en este control casacional.

Por lo que se refiere a la ausencia del letrado en el registro domiciliario es clara la inexigencia legal de que esté presente el letrado del detenido, al que no obstante se le comunicó la diligencia por teléfono manifestando que no podía asistir por tener otra diligencia, con lo que no se comprende la insistencia del recurrente en la denuncia, pues no era obligada su presencia, no obstante se le comunicó y ante la imposibilidad de su presencia o de otro letrado, se efectuó la diligencia. Como dice la sentencia en conclusión que se acepta "....debe entenderse que si el letrado no estuvo presente en la entrada y registro practicados en el domicilio del detenido fue por su propia voluntad, pues la práctica de la diligencia fue oportunamente comunicada....".

El recurrente se extiende en consideraciones improcedentes sobre la posibilidad de que otro letrado del turno de guardia pudiera haber concurrido y que en definitiva se debió esperar unas horas y que ello conllevó una vulneración del derecho de defensa. Se olvida que se esperó a que compareciera otro letrado del mismo despacho y que ante la tardanza se llevó a cabo la diligencia. Ninguna objeción puede efectuarse a lo expuesto.

En lo referente a las intervenciones telefónicas se limita a decir el recurrente que, aunque no fuera concluyente a los efectos de la investigación, no por ello debe reconocerse que fueron nulas, aunque no se concreta en el motivo la causa de tal nulidad. La sentencia da respuesta en el f.jdco. segundo a que la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal no supone ninguna nulidad de la diligencia ya que tal notificación no es exigida por la Ley, ni por otra parte en tal ausencia puede anudarse una indefensión, ya que el Ministerio Fiscal es parte acusadora, correspondiéndole al Juez instructor la investigación, y como tal efectuar el adecuado juicio de ponderación entre los intereses en conflicto. En tal sentido, SSTS 734/2007, 1047/2007 ó 104/2008, entre las más recientes.

Se está en presencia de un requisito de construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional --STC 146/2006 --, sin el alcance que le parece conceder el recurrente.

Siguiendo con el estudio del heterogéneo conjunto de denuncias efectuado dentro de este motivo, se refiere en clave de generalidad, a la existencia de dilaciones indebidas . Se dice que la causa se dilató durante tres años y que no ha habido complicaciones o retrasos imputables a la defensa del recurrente.

Lo cierto es que no se denuncian paralizaciones o demoras debidas al sistema judicial, y, por otra parte, que unos hechos graves ocurridos el 10 de Junio de 2005, se haya celebrado el juicio el 28 de Abril de 2008 --menos de tres años--, se encuentra, a no dudarlo, en los estándares temporales claramente admisibles de tramitación y enjuiciamiento en este momento.

Por lo que se refiere al secreto del Sumario, también fue cuestión alegada y rechazada en la instancia por el Tribunal en el f.jdco. cuarto con doctrina que se comparte y que en lo necesario se da por reproducida. Tal secreto se acordó por auto de 11 de Junio de 2005 y se levantó el 19 de Agosto de 2005 . El recurrente simplemente se opone a tal medida estimando que fue gratuita. No es eso lo que se deriva de la argumentación de la sentencia, y, lo que es más importante: se trata de una medida legalmente prevista, y que el recurrente nada argumenta eficazmente de que tal medida le haya podido causar indefensión.

En relación a la denuncia de habérsele impedido la entrevista reservada con su letrado después de la declaración judicial, y que ello le causó indefensión por haber declarado sin previa instrucción de derechos, también es cuestión que fue rechazada en la instancia en el f.jdco. tercero. Nada mejor que recuperar la respuesta dada por el Tribunal.

"....Si nos atenemos al contenido de la declaración prestada por Jose Manuel en fecha 26 de Julio de 2005, de la misma se deriva que la primera pregunta formulada al mismo era precisamente si había sido informado de los derechos que le asistían como detenido, a lo que respondió que sí, y que acogiéndose a esos derechos deseaba prestar declaración en dicho acto. La referida declaración fue prestada en presencia de su letrado y tanto el imputado como su letrado firmaron la misma sin poner objeción alguna a su práctica, por lo que ninguna irregularidad o vulneración de derecho fundamental se observa, máxime cuando tampoco la defensa esgrimió cual es la concreta indefensión que la posible ausencia de entrevista reservada, extremo que no consta, le pudo producir....".

La segunda parte del motivo está reservada a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia e incluso a la proporcionalidad . A lo largo de folio y medio se efectúan una serie de consideraciones confusas que tienen como finalidad que al recurrente no se le puede estimar como autor del delito de asesinado y de agresión sexual. Lo primero porque, no obstante la confesión del recurrente de haber dado muerte a Sandra, ello fue en un estado de descontrol absoluto, y lo segundo porque solo hubo una relación sexual mutuamente consentida. Ni hubo agresión sexual ni se quiso matar, se dice en este motivo.

En relación al ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debemos recordar el triple examen que debe efectuar el Tribunal.

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007, entre otras--.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria. Desde la doctrina citada, verificamos en este control casacional que la sentencia cumplió ejemplarmente con su deber de motivación en relación a la declarada autoría del delito de agresión sexual (más adelante efectuaremos una rectificación de tal calificación jurídica, pero que no afecta a los hechos) así como al delito de asesinato.

En efecto, en las páginas 13 a 18 de la sentencia el Tribunal concreta las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que le permitieron arribar a la doble condena y en tal sentido se refiere a las declaraciones en sede judicial efectuadas por el recurrente, así como a lo que declaró en el Plenario a preguntas de su defensa --se negó a declarar a preguntas del Ministerio Fiscal-- en base a ellas el Tribunal llegó a la certeza que fue el recurrente quien la mató, bien que el recurrente tratase de maquillar su acción "....manifestó que en un momento él la cogió del cuello, sin que ella hiciera señal de que la molestara, que cuando la cogió estaba consciente, que su intención no era matarla, que se asustó, que dudaba si estaba viva o muerta, que la dejó en el contenedor porque estaba asustado....".

El Tribunal analizó más pruebas, así la testifical del camarero del local donde estaban ambos, que manifestó los desvanecimientos de Sandra por su estado de ingesta alcohólica, que le ofreció pedir ayuda médica rechazándola el recurrente, y que Jose Manuel la llevó hasta su casa encontrándose Sandra en un estado de seminconsiencia. Asimismo fue relevante la reconstrucción de hechos, así como el resultado de la analítica forense sobre las mordeduras que presentaba el cadáver, el perfil genético del recurrente encontradas en las mordeduras del cuerpo de Sandra, y que en definitiva, las marcas dentarias son compatibles con la dentadura del recurrente. Se valoraron las líneas de erosión por un instrumento cortante y las excoriaciones laterocervicales y con todo este material probatorio el Tribunal rechazó de un lado la tesis de la absoluta falta de voluntad en la acción del recurrente causante de la muerte. También valoró así mismo que aunque el recurrente fuera consumidor de cocaína y estuviera bajo una ingesta alcohólica, nadie le vio consumir cocaína y que de acuerdo con el informe médico forense no puede estimarse acreditada ni una absoluta privación de voluntad en el recurrente ni tampoco una alteración importante. Más aún, todavía se puede añadir, a nuestro juicio, que la acción del recurrente de tirar el cadáver a un contenedor y limpiar todo el cuarto donde ocurrieron los hechos patentiza una inteligencia tendente a buscar la impunidad de su acción --con independencia que luego confesara, de manera matizada los hechos-- incompatible con esa pretendida anulación de la voluntad.

En cuanto al animus necandi resulta patente que el hecho de apretar fuertemente el cuello de una persona, estando ésta inconsciente, como mínimo patentiza la creación de una situación de riesgo de muerte que aceptó de forma consciente el recurrente, en la medida que continuó con su acción de suerte que producido este, por estrangulamiento, resulta claro que debe de serle atribuido, y poco importa a estos efectos el móvil de su acción, porque este no forma parte del tipo, aunque no está descaminado el Tribunal de instancia cuando se refiere a prácticas de sadismo.

En cuanto a las relaciones sexuales mantenidas por el recurrente, él manifestó que fueron consentidas pero a ello se contrapone el estado de inconsciencia en que se encontraba Sandra, apreciado por el camarero del bar, y reconocido por el recurrente en la diligencia de reconstrucción de hechos, en tal sentido, como se recoge en la página 14 de la sentencia "....tenía que arrastrarla porque ella no movía los pies, que para subirla a casa la cargó a hombros....que al entrar en casa se cayó y él la recogió....". Incluso

reconoce que "....cuando le mordió en el brazo y la nariz ella no gritó, que no sabe si estaba o no inconsciente...".

En definitiva la tesis del Tribunal sentenciador era que ella estaba inconsciente en el momento de las relaciones sexuales, y así se recoge en el factum "...aprovechando el estado de embriaguez y seminconciencia en que se encontraba Sandra, sin el consentimiento de la misma, y con el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, la penetró vaginalmente....".

El relato de hechos aceptado por el Tribunal está sólidamente anclado en suficiente prueba de cargo capaz de provocar la presunción de inocencia, y ello es predicable tanto respecto de la muerte como de la relación sexual que en modo alguno fue consentida.

No hubo, pues, el vacío probatorio que se denuncia, sino que el Tribunal contó con prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonable y razonablemente valorada.

No existió tampoco quiebra de la tutela judicial efectiva porque el Tribunal explicó las razones de su proceder. Cuestión diferente es que sus conclusiones no fueran aceptadas por el recurrente. Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador.

Cita como documentos que acreditarían tales errores relativos al grado de adicción a las drogas del recurrente los informes de los folios 173 y 174, 600 a 603 de las actuaciones.

Hay que recordar que la sentencia apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del art. 21-2º Cpenal en relación con el 21-6º Cpenal.

También se añade en el motivo que se valoró su silencio en el Plenario en contra del reo. Se trata de una cuestión autónoma e indebidamente integrada dentro de este motivo, lo que patentiza una falta de técnica casacional. Solo diremos al respecto que nadie puede ser condenado por el ejercicio de un derecho que la Ley concede a todo imputado como es el de guardar silencio. No fue por su silencio que fue condenado el recurrente sino por el cúmulo de pruebas de cargo respecto de las que el recurrente nada contrapuso o alegó. En relación a este tema nos referimos en la doctrina tanto del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala que se encuentra, entre otras, en nuestras sentencias SSTS 1440/2004, 7 de Abril de 2005, 894/2005, 1275/2006 ó 777/2008, entre otras.

Volviendo al tema del error facti, no será ocioso recordar la doctrina de esta Sala en relación a este cauce casacional .

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio ó 685/2009 de 3 de Junio--.

Los documentos citados carecen de la suficiencia necesaria como para acreditar en base de ellos el error en el que se dice cayó el Tribunal.

Basta indicar al respecto que el resultado del examen de la analítica de cabellos del recurrente, así como de la analítica de la orina, es que en la orina se detectó la presencia de nordazepam y en las muestras de cabellos se detectó la presencia de cocaína, analítica efectuada los días 15 y 17 de Junio de 2005, es decir, pocos días después de la ocurrencia de los hechos: 10 de Junio de 2005.

Por lo que se refiere al informe médico forense sus conclusiones son como siguen:

"....1ª Que D. Jose Manuel en el momento de esta exploración presenta una Toxicofilia a derivados anfetamínicos, cannabis y fundamentalmente a cocaína junto con un consumo abusivo de etanol según refiere.

  1. Que en el momento de esta exploración no se objetivan alteraciones en sus capacidades volitivas y/o cognoscitivas.

  2. En circunstancias de intoxicación aguda por cocaína y alcohol etílico, dicha situación le podría ocasionar una alteración de sus facultades cognoscitivas y/o volitivas.

  3. Dado que en el momento de los hechos no se practicó exploración al paciente no se puede objetivar su estado clínico, no obstante el mismo refiere un consumo abusivo de cocaína y alcohol, por la cual cosa es probable su afectación en la capacidad cognoscitiva y/o volitiva...." .

Es obvio que la pericial citada por el recurrente en apoyo de sus tesis no lleva sino al fracaso de aquélla.

Procede la desestimación del motivo .

Quinto

El motivo primero discurre por los cauces del error iuris del art. 849-1º LECriminal. Sabido es que el presupuesto de admisibilidad del motivo parte del riguroso respeto a los hechos probados ya que lo que se discute es que dados unos hechos fijados por el Tribunal, y que son aceptados, lo que se discute es la subsunción jurídica en el tipo penal correspondiente.

El recurrente desconoce este presupuesto de forma que a lo largo de una larga y variada argumentación está, constantemente, obviando el juicio fáctico alcanzado por el Tribunal, con lo que ya por solo este hecho, incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación.

No obstante con el fin de dar respuesta más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva respondemos, brevemente, a las cuestiones que se plantean.

Y es en este orden discursivo donde verificamos nuevamente una notable falta de técnica casacional, pues el recurrente en verdadera promiscuidad procesal acumula en este motivo diversas cuestiones distintas y diversas entre sí. En efecto, a lo largo de siete folios se efectúan las siguientes denuncias :

1- Se solicita la aplicación de la atenuante muy cualificada de toxicomanía .

En los hechos probados, se recoge al respecto que ".... Jose Manuel tiene un trastorno antisocial de la personalidad, era adicto a la cocaína desde hacía tiempo con carácter moderado, consumiendo esporádicamente, sin que se haya acreditado que el día de los hechos consumiera cocaína. Las bebidas alcohólicas que consumió Jose Manuel, unido al trastorno de la personalidad sufrido por él mismo, determinaron que éste, en el momento de cometer los hechos tuviera levemente disminuidas sus facultades volitivas....".

Ya hemos dicho que los informes periciales no permiten acreditar error al respecto en orden a la determinación del nivel de disminución de sus facultades intelectovolitivas.

2) Se solicita la aplicación de la circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada .

En los hechos probados se recogen las siguientes frases sobre esta cuestión:

"....Tras las investigaciones policiales se averiguó que Sandra había salido del bar Chaplin junto a Jose Manuel, por lo que la policía procedió a tomarle declaración como testigo el día 14 de Junio de 2005 durante el curso del a cual Jose Manuel admitió ser autor de la muerte. En su declaración como detenido prestada a continuación manifestó que los hechos ocurrieron en el portal del edificio y negó haber mantenido relaciones sexuales con Sandra ....".

Por su parte, en la motivación, en el f.jdco. noveno se descarta la aplicación de tal circunstancia de atenuación como muy cualificada en base a dos razones :

-Porque sin desconocer que cuando fue interrogado como testigo por la policía, declaró ser autor de la muerte de Sandra, lo cierto es que ya estaba identificado como la última persona que vio con vida a Sandra .

-Porque en el reconocimiento de la muerte dada a Sandra, introdujo datos inexactos en clave claramente atenuatoria de su responsabilidad, que la investigación posterior acreditó como inexactos. Así dijo que los hechos se cometieron en el portal de casa cuando posteriormente se acreditó haber ocurrido en la habitación, y sobre todo en relación a la relación sexual dijo que fue un juego sexual consentido y aceptado por Sandra y que sin intención le causó la muerte, cuando se ha acreditado la falta de consentimiento de Sandra tal relación sexual y por ello no aprecia la atenuante de confesión en relación a la agresión sexual.

Sabido es que el fundamento de la atenuante de confesión se encuentra en razones de política criminal conectados con la facilitación que la misma tiene para la investigación del delito concernido, por ello, se exige que la misma sea veraz en el sentido de que no oculte datos relevantes sobre lo ocurrido, y, por lo mismo, no sea instrumentalizada como expediente para conseguir una atenuación de la pena, por ello debe ser relevante .

En el presente caso se puede conceder que fue relevante, hasta cierto punto, en el sentido que acortó la investigación criminal pero no fue veraz porque en relación a la relación sexual faltó a la verdad en clave de buscar la impunidad por tal hecho, y en relación a la muerte su reconocimiento fue seguido de que no era responsable de lo que hacía.

En esta situación es claro que solo procede su aplicación como analógica y sin ninguna consideración como muy cualificada. SSTS 1527/2003, 1071/2006 ó 1168/2006 .

3) En relación a las dilaciones indebidas ya hemos hecho referencia a esta cuestión en el estudio del motivo tercero.

A lo allí dicho nos remitimos porque nada nuevo se dice en el presente. Es una mera reiteración.

4) Se cuestiona nuevamente la autoría por los delitos de asesinato y agresión sexual en el argumento de no existir prueba.

Nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo. Sin embargo sí existe un error jurídico --desde el respeto a los hechos probados-- en la sentencia y que ha pasado inadvertido al recurrente.

Nos referimos a la calificación jurídica de la relación sexual mantenida por el recurrente . Está calificada de agresión por el empleo de violencia o intimidación, y así se trata de justificarlo en la pág. 15 de la sentencia.

La calificación de agresión sexual no es correcta . En los hechos probados se declaró --textualmente--que "....aprovechando el estado de embriaguez y seminconsciencia en que se encontraba Sandra, sin consentimiento de la misma....".

En esta redacción en que se está describiendo que la relación sexual se tuvo aprovechando el estado inconsciente de la víctima, y por tanto sin su consentimiento pero no contra su consentimiento, se está en presencia de un delito de abuso sexual y no de agresión sexual de acuerdo con el Código Penal actual .

En efecto, hay que hacer notar la trascendental modificación que se ha operado en relación al delito de agresión sexual en el vigente Código, en relación con la definición de violación en el Cpenal 1973, y ello a consecuencia de una legítima decisión adoptada en sede parlamentaria.

En el art. 429-2º Cpenal de 1973 se calificaba de violación cuando el acceso carnal por las vías descritas fuese cometido, entre otras:

"....Cuando la persona se hallare privada de sentido o se abusare de su enajenación....".

En el art. 181 Cpenal vigente se definen los abusos sexuales de la siguiente manera.

"....El que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizase actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual...".

Resulta patente el cambio de calificación jurídica efectuado por el legislador del vigente Código Penal.

Desde esta nueva calificación jurídica es claro que no existiendo ni violencia ni intimidación para doblegar la voluntad de Sandra, el acceso carnal ejecutado por Jose Manuel debe ser calificado como constitutivo de un delito de abuso sexual del art. 181 y 182 con aplicación de la circunstancia de especial vulnerabilidad por razón de su situación, de acuerdo con el párrafo 2º del art. 182 en relación con el 180-1-3º Cpenal. Esta modificación de la calificación jurídica tiene trascendencia punitiva, ya que el abuso sexual con penetración tiene una pena de prisión situada entre 4 a 10 años, debiéndose imponer la mitad superior --pena entre 7 a 10 años-- por la concurrencia de la nota de vulnerabilidad ya citada. En este abanico punitivo, individualizaremos la pena en la segunda sentencia.

5) Como última cuestión alegada en este motivo-omnibus por el recurrente se cuestiona la concesión de una indemnización al padre de Sandra así como a sus hermanos con el argumento de que no existió dependencia económica y que en cuanto al daño moral no se motiva suficientemente.

Sorprende la denuncia porque la sentencia dedica el f.jdco. decimotercero a justificar la procedencia por el daño moral y a individualizarlo en atención a la concreta circunstancia concurrente en cada uno de los familiares de Sandra, en atención, precisamente al afecto.

Como se afirma en la STS 89/2003 los daños morales no son susceptibles de cuantificación como los materiales, pero de ahí no puede derivarse que, --como parece indicar el recurrente-- no sean existentes.

El dolor por la muerte de un ser querido salvo en el supuesto de ruptura acreditada y ex ante de toda relación de afectividad, se presume siempre, y en el presente caso el Tribunal así lo apreció in extenso a lo largo de los cuatro folios que dedicó a esta cuestión y con cita de los elementos probatorios que justificaron las distintas cantidades dando cabal y cumplida respuesta a las exigencias legales contenidas en el art. 115 Cpenal.

La impugnación del recurrente es totalmente injustificada y procede sin más, su rechazo.

En definitiva, procede la estimación parcial de este motivo solo en cuanto a la calificación jurídica de la relación sexual mantenida por el recurrente con la víctima, y ello en aplicación de la doctrina de la voluntad impugnativa en virtud de la cual este Tribunal está legitimado a rectificar la sentencia sometida al control casacional, siempre en beneficio del reo cuando se advierte un error jurídico suficientemente constatado aunque no haya sido puesto de manifiesto por el recurrente. SSTS 1252/98, 401/99, 268/2001, 1812/2002, 1025/2006, entre otras.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Manuel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, de fecha 28 de Abril de 2008, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a apronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Luis-Roman Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Julio de dos mil nueve

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Reus, Sumario nº 1/07, seguido por delito de agresión sexual y delito de asesinato, contra Jose Manuel, mayor de edad, cuyas circunstancias personales constan en la causa, en prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el f.jdco. quinto, debemos calificar el acceso carnal

mantenido pro el recurrente con Sandra, cuando ésta se encontraba inconsciente como un delito de abuso sexual del art. 181 y 182-2º Cpenal en relación con el art. 180-3º, individualizándole la pena de prisión a imponer en la extensión de ocho años en atención al grado de su culpabilidad y a la necesaria proporción que debe existir entre la infracción y la pena.

Dicha pena es ligeramente superior al mínimo legal previsto en los artículos citados, pena de siete a diez años.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Jose Manuel como autor de un delito de abuso sexual con la concurrencia de la circunstancia de especial vulnerabilidad de la víctima, a la pena de 8 años de prisión así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se deja sin efecto la limitación máxima de cumplimiento de prisión de 25 años que consta en la sentencia recurrida.

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente. Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.