STS 749/2009, 3 de Julio de 2009

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10987/2008
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:749/2009
Fecha de Resolución: 3 de Julio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10987/2008-P, interpuesto por las representaciones procesales de D. Carlos Alberto, Dª Marina, Dª Mónica, D. Juan Manuel, D. Pedro Francisco, Dª Rita, D. Artemio, D. Bernardino y Dª María Luisa, contra la sentencia dictada el 2 de mayo de 2008 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, en el Rollo de Sala 5/06 correspondiente al Sumario 1/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes representados por los procuradores Dª Pilar Moline López, el primero; Dª Rosalía Rosique Samper, las segunda y la tercera; D. Isacio Calleja García, los cuarto, quinto y sexta; Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, el séptimo; Dª Marta Isla Gómez, el octavo; y, Dª Coral del Castillo-Olivares Barjacoba, la novena, y como parte recurrida el Ayuntamiento de Lorca (Murcia), representado por el Procurador D. Antonio Ángel Sánchez-Jaúregui Alcaide, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca incoó Sumario con el nº 1/2006, en cuya causa la

    Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 2 de mayo de 2008, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Adriano del delito de depósito de armas de guerra del que venía imputado por la Acusación Popular (Ayuntamiento de Lorca), declarando de oficio una onceava parte de las costas procesales causadas.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cecilio, Carlos Alberto, Marina, Mónica, Juan Manuel, Pedro Francisco, Artemio, Bernardino, Rita e María Luisa como autores responsables de los delitos que a continuación se dirán, a las siguientes penas, y al pago a cada uno de ellos de una onceava parte de las costas procesales. 1.- Everardo (quiere decir Cecilio ).

    1. Como autor de un delito de tráfico de drogas con las agravaciones de organización y jefatura, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta.

    2. Como autor de un delito de organizador de un depósito de armas de guerra a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y NUEVE AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

    3. Como autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CUATRO AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

      1. - Carlos Alberto .

    4. Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a una organización, la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta y MULTA DE DOS MIL CUATROCIENTOS (2.400) EUROS.

    5. Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

      1. - Marina .

        Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      2. - Artemio .

    6. Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MIL

      (4.000) EUROS.

    7. Por el delito de depósito de armas de guerra, concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CINCO AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

      1. - Juan Manuel .

    8. Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MIL (5.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago.

    9. Por el delito de tenencia ilícita de arma corta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CUATRO AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

      1. - Rita .

        Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

      2. - Mónica .

        Por el delito de tráfico de drogas la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATROCIENTOS (400) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días caso de impago.

      3. - María Luisa .

    10. Por el delito de tráfico de drogas la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MIL (3.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago.

    11. Por el delito de tenencia ilícita de arma corta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CUATRO AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

      1. - Bernardino

        Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, concurriendo la atenuante de drogadicción, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NOVENTA MIL

        (90.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago.

      2. - Pedro Francisco .

        Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, concurriendo la atenuante de drogadicción, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTE MIL

        (20.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco (45) días caso de impago.

        Igualmente se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de las armas ocupadas (subfusil, pistola, revólver y escopeta de caza), de la diversa munición, de las navajas, machete, catana, estoque, mira telescópica, teléfonos móviles, balanzas de precisión, turismo Opel Zafira, matrícula .... JBJ propiedad de Artemio, y Renault Megane, matrícula RE-....-RT, propiedad de Cecilio .

        DEDÚZCASE TESTIMONIO de las declaraciones sumariales (folios 2.961 y 3.121 a 3.124) y en el acto del juicio, así como de esta sentencia, respecto del testigo Samuel y remítase al Juzgado Decano de Lorca para la instrucción, si procede, de causa penal por falso testimonio.

        Reclámense del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los procesados condenados, debidamente concluidas.

        Para el cumplimiento de las penas personales que se imponen en esta resolución, les abonamos la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no les han sido computados en otra, y firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal a efectos de la remisión condicional de la pena impuesta respecto de Pedro Francisco y Bernardino, y al Registro Central de Penados.

        Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos" .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que Cecilio, conocido como " Topo ", nacido el 21-12-77 y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 2-3-05 por un delito de homicidio a la pena de dos años y seis meses de prisión y en sentencia firme el 12-9-07 por un delito de tráfico de drogas a la pena de 5 años de prisión, al que no se le conoce trabajo alguno; Carlos Alberto, hermano del anterior, conocido como " Chapas ", nacido el 15-8-80, ejecutoriamente condenado por un delito de tráfico de drogas en sentencia firme el 12-9-07 a la pena de 5 años de prisión, sin trabajo conocido; Marina, esposa de Cecilio, nacida el 10-6-78, sin antecedentes penales; Juan Manuel, nacido el 24-11-81, sin antecedentes penales y sin actividad laboral conocida; Pedro Francisco, hermano del anterior, nacido el 30- 4-86, sin antecedentes penales ni trabajo conocido; Artemio, padre de los dos anteriores, nacido el 15-4-59, con antecedentes penales por quebrantamiento de condena, cancelables, repartidor de butano en una camioneta, aunque sin tener carné de conducir; Rita, esposa de Juan Manuel, nacida el 17-5-77, sin antecedentes, penales; y Bernardino, hermano de la anterior, nacido el 5-10-71, sin antecedentes penales ni trabajo conocido, todos ellos puestos de acuerdo, y bajo la dirección y supervisión de Cecilio, constituyeron una red de distribución de cocaína en Lorca, con vocación de permanencia, sustancia que Cecilio obtenía de personas no identificadas, al parecer en ocasiones en Fuente Álamo, y que él, tras mantenerlas ocultas en lugares seguros, distribuía entre otros a su hermano Carlos Alberto, que también le auxiliaba en la venta y distribución a terceros, siendo también ayudado en esa actividad por su esposa Marina que realizaba tareas de entrega de drogas a los distribuidores o recogida de dinero. También entregaba importantes cantidades para su posterior distribución a Juan Manuel, que a su vez utilizaba para su ocultación, almacenaje y venta a personas de su entorno familiar por él captadas para tal actividad, como su padre, Artemio, su hermano Pedro Francisco y su cuñado Bernardino, y siendo auxiliado por su esposa Rita . Juan Manuel, y las personas que con él actuaban, igualmente se dedicaban a la venta de hachís, al que también llamaban "polen", que no era proporcionado por Cecilio sino por otras personas.

    Los consumidores solían contactar con los vendedores a través de teléfonos móviles, concertando una cita en lugares públicos (como las inmediaciones del Hospital Rafael Méndez, aparcamiento del Hotel Amaltea, Venta del Gitano y Plaza de España) tras usar palabras en clave para hacer sus pedidos, hablando de "un litro de cerveza", "un minuto", "doscientos gramos de azúcar", "doscientas camisetas", "cacharricos", "botellas", "palés" y similares. A dichos lugares se desplazaban los vendedores ( Carlos Alberto, Artemio, Bernardino y, tras el accidente sufrido por éste, Pedro Francisco ), realizando la transacción con los compradores. En concreto, el 29 de junio de 2004 Carlos Alberto recibió una llamada telefónica al móvil de tarjeta de prepago número NUM000, que estaba intervenido por resolución judicial, en la que un consumidor habitual queda con él en verse en diez minutos donde siempre, en el bar Anan (folio 221) de Lorca, a donde Carlos Alberto se dirigió conduciendo el vehículo de su propiedad Seat Ibiza, matrícula TA-....-TB, y al llegar, sin bajar del coche entregó una papelina que contenía 0'46 gramos de cocaína, recibiendo por ello la cantidad de 25 #. La operación fue filmada por la policía, y posteriormente se abordó a los dos compradores, a uno de los que se le ocupó dicha papelina que, tras ser analizada, resultó ser de cocaína, habiendo reconocido ambos compradores fotográficamente al que la vendió, mencionando uno de ellos que lo conocía como Chillon, en tanto que el otro dijo que él había comprado varias veces tras contactar en dicho móvil a un tal Chillon, luego a un tal Bigotes y, finalmente, al que le vendió ese día, a quien identifica fotográficamente, Carlos Alberto, lo que ratificaron en el acto del juicio, con mayor seguridad el primero, pues el otro decía no recordarlo bien. También otro testigo protegido, el número NUM001, reconoció fotográficamente al procesado referido como la persona que le vendía cocaína, en varias ocasiones, incluso yendo a su casa, y que se le presentó como el sustituto del Bigotes y se identificó como Chapas, lo que reiteró en el acto del juicio.

    Tales actividades comenzaron en el verano del año 2002, captando Cecilio a Juan Manuel para su organización, con la pretensión de controlar toda la venta de cocaína en Lorca, entregándole en aquel momento 20 gramos a la semana que, una vez vendidos, y tras entregar Juan Manuel el dinero pactado (45 # el gramo), le eran repuestos por Cecilio para que siguiera vendiéndola. Al poco tiempo, la cantidad semanal subió a 100 gramos, y luego, durante 2003, a medio kilo, llegando al kilo semanal durante el año 2004, por el que, una vez vendido, Juan Manuel tenía que entregar a Cecilio 42.000 #, quedándose él con lo que obtuviera de más en la venta, que realizaba sobre 60 # el gramo. Tales operaciones, entrega de dinero por Juan Manuel a Cecilio y de droga por éste a aquél, se hacían habitualmente en alguna de las casas de Cecilio, principalmente en la que está junto a la de su madre, y Juan Manuel estaba presente, si bien el dinero lo hacía llevar a Bernardino o a Pedro Francisco (cuando lo sustituyó), y tras entregarlo a Cecilio (o si él no estaba a su hermano Carlos Alberto o a la esposa de aquél Marina ), recibía de ellos la droga, que él entregaba a Bernardino o Pedro Francisco para que la transportara hasta su casa, y de tal manera evitar cualquier riesgo personal caso de ser detenido por la policía.

    Dentro de esa actividad organizada de distribución de cocaína en situación de monopolio en Lorca, para su seguridad y la de su entorno, Cecilio reunió y distribuyó armas de fuego y munición de las mismas, de las que poder disponer cuando fuera preciso, aunque cuidando no conservarlas en su poder, para evitar responsabilidades penales, parte de cuyas armas fueron ocupadas a quien luego se dirá.

    Mónica, nacida el 2 de julio de 1958, sin antecedentes penales, madre de Cecilio y de Carlos Alberto

    , también se dedicaba a la venta de cocaína en pequeñas dosis, que obtenía de Cecilio, si bien no estaba integrada en su organización.

    María Luisa, conocida por " Turquesa " y " Topacio ", tía de Juan Manuel y Pedro Francisco, nacida el 5-2-69 y con antecedentes penales, habiendo sido ejecutoriamente condenada en sentencias de 17-9-96 y 7-10-96 por sendos delitos contra la salud pública, vendía hachís a terceros.

SEGUNDO

El descubrimiento de tales hechos es el resultado de una prolija y detallada investigación policial y judicial cuyos hitos principales han sido los siguientes: A) Con fecha 25 de mayo de 2004 la Comisaría de Policía de Lorca dirige escrito fundado al Juzgado de Instrucción donde se interesa la autorización judicial de la grabación y escucha de dos teléfonos móviles con tarjeta de prepago, de los que eran usuarios Alejo, alias " Chillon ", en concreto el nº NUM000, y Artemio, el nº NUM002, porque en la organización de Cecilio eran a los que llamaban los compradores para contactar con quienes les suministraban la cocaína. Mediante auto de 26 de mayo de 2004 el Juzgado de Instrucción número Tres de Lorca, tras incoar Diligencias Previas nº 1177/04, dicta resolución motivada acordando tales intervenciones por el plazo de un mes, estableciendo que "el cómputo del tiempo de intervención de un mes se inicie a partir de la conexión efectiva de las líneas", librando oficios a los operadores telefónicos (Telefónica y Vodafone) para ello. Tales intervenciones se inician el día 2 de junio, tal y como consta para el teléfono NUM000 al folio 12 de las actuaciones. Precisamente en esas fechas Cecilio retira el móvil NUM000 a quien lo tenía asignado ("el Chillon ") y lo entrega a su hermano Carlos Alberto, quien en ocasiones, ante consumidores que preguntan por el Chillon, se hace pasar por él, en tanto que otras dice ser el nuevo. La policía, cuando tiene certeza del posible cambio de usuario, pone tal circunstancia en conocimiento del Juzgado el 15 de junio, y cuando el 29 de dicho mes se prorroga la intervención mediante auto, en éste se hace constar como persona usuaria del teléfono a Carlos Alberto . Se cesó en la intervención de dicho teléfono el 6 de julio de 2004, al haber quedado casi inactivo desde mediados del mes anterior. Por el contrario, siguieron concediéndose prórrogas del NUM002, en concreto por autos de 29 de junio, 26 de julio, 23 de agosto, 24 de septiembre y 25 de octubre de 2004. Como en los primeros días de las intervenciones aparecen numerosas llamadas de Cecilio (folios 325 a 327) desde el móvil NUM003, relacionadas claramente con la actividad ilícita investigada, se interesa por la Policía del Juzgado la intervención del citado número, lo que se autoriza por auto de 6 de julio de 2004, cesando el 2 de agosto de igual año al haber cambiado de teléfono y no ser usado el intervenido, pues lo había sustituido por el NUM004, cuya intervención se acordó por el mismo auto de 2 de agosto, sin que tampoco registrase actividad alguna, por lo que se pidió su cese que se acordó por auto de 16 de agosto de 2004 . Antes, en el auto de 2 de agosto de 2004 se había acordado también la intervención del teléfono NUM005 de Juan Manuel y Rita, la que fue prorrogada por auto de 1 de septiembre . Por auto de fecha 16 de agosto de 2004

, y a la vista de haberse detectado por la intervención del teléfono NUM005 que, según Juan Manuel, el nuevo teléfono móvil de Cecilio era el de tarjeta de prepago nº NUM006, del que era usuario Cecilio, se acuerda su intervención, prorrogándose por auto de 13 de octubre de 2004 .

El cotejo de las cintas originales grabadas, que fueron periódicamente aportadas al Juzgado, así como de sus transcripciones mecanográficas, tuvo lugar por Acta de 5 de diciembre de 2004 .

El teléfono NUM000 estuvo intervenido desde el 2 de junio al 8 de julio, aunque desde el 22 de junio dejó prácticamente de ser utilizado al haber cambiado de número para estas operaciones, existiendo 22 horas de grabación. Más de 202 llamadas tienen por objeto solicitar la venta de droga, a la que denominan con términos disimulados y, frecuentemente, los supuestos compradores (folios 135, 136, 147, 149, 151, 161, 162, 204, 207, 212, 214, 216 y 221) preguntan por " Chillon " ( Alejo ), y a veces por un tal Samuel (folio 140) o por " Bigotes " (folios 148, 149 y 159) o por " Topo " (folio 159). También hay llamadas para " Chapas " (folios 133 y 142), siendo éste ( Carlos Alberto ) el que responde la mayoría de las veces al teléfono, si bien se identifica unas veces como " Chillon " o como alguien que lo está sustituyendo y otras como " Chapas ". El teléfono también es usado en ocasiones por Cecilio (folios 135, 138, 155 y 212) y en una ocasión (el 11 de junio) lo coge el tal " Bigotes ", a quien llama Cecilio y le hace ver que quien manda en Lorca es él y que el Bigotes no puede hacer nada sin que él lo autorice (transcrita a los folios 155 y 156). Igualmente queda de manifiesto la actuación directiva de Cecilio, que frecuentemente pregunta a su hermano por la marcha de la actividad. También evidencian el gran número de transacciones concertadas e incluso la participación de Juan Manuel .

El teléfono NUM002 es usado habitualmente por Artemio, aunque a veces lo coge su hijo Juan Manuel o la compañera de éste, Rita, habiendo estado intervenido entre el 1 de julio y el 9 de noviembre de 2004, con 137 horas de grabación, donde se evidencia un gran número de llamadas concertando la compra por consumidores de pequeñas cantidades de droga y otras entre los familiares ( Juan Manuel, Pedro Francisco, Bernardino, Rita y Artemio ), sobre temas relativos a la actividad ilícita que desempeñaban, teniendo especial significado la que Artemio hace a Rita avisando del mal humor de Cecilio por no poder contactar con Juan Manuel (folio 106).

El teléfono NUM005 del que resultan usuarios Juan Manuel y Rita estuvo intervenido desde el 11 de agosto al 9 de noviembre de 2004. La solicitud para su intervención se hace a raíz de detectar el número en las abundantes llamadas que hace al teléfono de su padre, el NUM002, apareciendo once en los primeros quince días (folios 26 a 33). En aquél teléfono constan 84 horas de grabación, evidenciando la venta al por menor tanto de cocaína como de hachís y la participación en tal actividad, aparte de los dos usuarios mencionados, de Pedro Francisco, Artemio y Bernardino, así como llamadas de Cecilio, con referencias a que se trata del Jefe (así a los folios 737 y 911).

El teléfono NUM006 es utilizado por Cecilio, y estuvo intervenido desde el 20 de agosto al 9 de noviembre de 2004, habiendo sido detectado el número en la grabación al teléfono NUM005 (folios 502), con 32 horas de grabación, donde se evidencia que, entre otros, suministra la droga a María Luisa (folios 985 a 987) y a Juan Manuel (folios 779, 783, 784, 785, 789 y 793), que les reclama pagos o habla sobre los mismos (948, 956, 965, 1.180, 1.183, 1.191, 1.208 y 1.209), evidenciando su condición de jefe, pues castiga o despide a empleados (folios 951 y 959), o reprende a Juan Manuel por haber bajado el rendimiento (972 y 973), o le premia con un cordón de oro grabado con "Don Cecilio " (folios 946 y 957), amenazando o agrediendo a quienes no le cumplen (folios 1.185 a 1.187 y 1.195-1.196), haciendo referencia a armas varias (folios 970, 973 y 979), procurándose una cobertura laboral inexistente, tanto para él como para su hermano (folios 960, 1.185 y 1.208-1.209) o reclamando hablar en clave por teléfono (folios 785 y 1.219).

Las grabaciones telefónicas en las que intervenía María Luisa han sido sometidas a análisis de identificación de voz por la Sección de Acústica Forense de la Comisaría General de Policía Científica, con resultado positivo.

Cecilio se negó a ser sometido a dicha prueba, y el dictamen respecto de Carlos Alberto no ha podido realizarse, pues la calidad de la señal no reunía los mínimos indispensables para realizar el análisis de voz con fines identificativos (folio 4.494)

  1. El 8 de noviembre de 2004 el Juzgado de Instrucción autorizó entradas y registros en determinados domicilios de Lorca, que se llevaron a cabo al día siguiente con estos resultados:

    En los domicilios utilizados por Cecilio y Marina, sitos en C/ DIRECCION000, nº NUM007 y C/ DIRECCION001, nº NUM008, se intervinieron 56.500 # producto del tráfico de drogas, diversos décimos de lotería de los que algunos resultaron luego premiados con un importe total de 780 #, varios cartuchos de escopeta y de pistolas de los calibres 90 y 38 especial, una bala percutida, tres equipos de transmisiones y 2'03 gramos de hierba cannabis, valorados en 5'81 #. En el primero de los domicilios citados también estaba la madre de Cecilio, Mónica, a la que se le ocupó, ocultas en el sujetador, 12 papelinas de cocaína, con un peso total de 5#06 gramos y valor de 312#96 #, que dedicaba a la venta, así como 0#22 gramos de hachís, valorados en 1#01 #, y 115 # producto de la venta de drogas.

    En el registro realizado en el domicilio de Carlos Alberto, sito en la C/ DIRECCION001, nº NUM009, que retardó considerablemente la entrada de la comisión judicial, se intervino una escopeta de caza marca El Corzo, calibre 12, nº de serie NUM010, así como 0# 34 gramos de cocaína, valorada en 21#03 #, 4#46 gramos de hachís, valorados en 19#98 #, y 1.280 euros procedentes de la venta de drogas. El perro guía de la policía al entrar en el domicilio se dirigió al servicio y marcó la taza del inodoro.

    En el domicilio de Juan Manuel y Rita, sito en el Camino Viejo del Puerto, se intervinieron 21.000 #, procedentes de la venta de droga, 783#40 gramos de resina de cannabis, con un valor de mercado de

    3.441 #, 1#33 gramos de hierba de cannabis, valorada en 3 #, 10#95 gramos de cocaína, valorada en 677 #, y una pistola semiautomática, marca TA382 Swissmode, que Juan Manuel había recibido de Cecilio para que se la guardara hasta que se la pidiera para usarla.

    En el registro llevado a cabo en el domicilio de Bernardino, sito en el CAMINO000, NUM011, se ocuparon 22 paquetes de hachís, de 250 gramos cada uno, y 23 tabletas de hachís, de 200 gramos cada una, con un peso total de 19.645#39 gramos, que eran propiedad exclusiva de Juan Manuel que Juan le guardaba a cambio de una mensualidad, con un valor en el mercado de 86.225#70 #.

    En el registro llevado a cabo en el domicilio de Pedro Francisco, sito en CAMINO001, nº NUM007, de la Diputación de la Torrecilla, cuya puerta tuvo que ser forzada por la comisión judicial al negarse a abrirla el ocupante, se encontraron 234#42 gramos de cocaína, con un valor de mercado de 14.498#41 #, 264#41 gramos de hierba de cannabis, con valor en el mercado de 756#21 #, y una planta de cannabis de 1 kilo, con valor de 2.860 #. Asimismo, se intervinieron una báscula de precisión, envoltorios para confeccionar papelinas, un dosificador de monedas, un detector ultravioleta de billetes falsos, un estoque, un teléfono móvil, una cartilla de ahorros de la Caixa, a su nombre y al de su mujer, con saldo de 3.300 #, y otra cartilla de la CAM.

    En el registro llevado a cabo en el domicilio de Artemio, sito en el Camino Viejo del Puerto, se ocuparon 18 papelinas de cocaína, con un peso de 87#12 gramos y un valor de 5.388#37 #, 18#70 gramos de hierba de cannabis, con un valor de 53#48 #, un machete, dos navajas, tres cartucho del calibre 12, diez cartuchos del calibre 9 mm parabellum, detonadores, una mira telescópica de rifle, unos prismáticos de cazador y 760 #. Igualmente, en el camión de reparto de butano con el que trabajaba pese a carecer de permiso de conducir, matrícula MU-9548-AU, propiedad de Energética Lorquina, se ocupó un subfusil Cetme, con dos cargadores, uno con tres cartuchos y otro con 15 cartuchos del calibre 99 mm Luger, arma que Cecilio hizo llegar a Juan Manuel para que se la guardara y pudiera disponer de ella para defenderse, ante el asalto en su vivienda en fechas anteriores por un grupo armado de más de diez personas, realizando la entrega sirviéndose de Adriano, alias " Farsante ", nacido el 10 de febrero de 1963, lo que tuvo lugar el día 1 de agosto de 2004, sin que conste que Adriano mantuviera el arma en su poder más que momentáneamente, para hacerla llegar a Juan Manuel, quien declinó conservarla, haciéndose cargo de ella Artemio hasta que le fue ocupada.

    En el registro de los domicilios utilizados por María Luisa, en el habitual en la CALLE000, Bloque NUM008, NUM012, se ocuparon 3 gramos de hachís y 2.290 # procedentes de la venta de drogas. También utilizaba la citada procesada el domicilio sito en la Diputación de Purias, PARAJE000, que aparece a nombre de sus hijos, donde se ocupó un revólver calibre 22, marca Arminius, nº NUM013, con ocho cartuchos en el cargador, así como otros 55 cartuchos del mismo calibre, una balanza de precisión y una planta de cannabis de 680 gramos, con un valor de mercado de 1.944#80 #.

    Según el informe pericial llevado a cabo por la Brigada Provincial de Policía Científica de Murcia, debidamente ratificado en el acto del juicio, sobre el estado de conservación y funcionamiento del subfusil Cetme, pistola semiautomática TA382 Swismode, revólver Arminius y escopeta de caza El Corzo, todas ellas eran aptas para el disparo y estaban en buenas condiciones de uso. Igualmente, los 281 cartuchos ocupados estaban en correcto estado. Ninguno de los procesados que están en relación con dichas armas posee permisos o licencias precisas para su uso y tenencia.

    Todas las drogas intervenidas han sido objeto de examen y dictamen por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Murcia, dando el resultado en cuanto a peso y naturaleza que se ha expresado.

  2. Por auto de 12 de diciembre de 2004 se acordó como medida cautelar intervenir y bloquear cuentas corrientes de los imputados, constando la devolución parcial de algunas cantidades y el ingreso del resto del dinero intervenido en la Cuenta de Consignaciones del Juzgado

    Igualmente, por auto de 13 de diciembre de 2004 se autorizó la utilización provisional por la Policía Nacional para la represión y tráfico de drogas de algunos de los objetos intervenidos en los registros y diligencias policiales, en concreto del turismo Opel Zafira matrícula ....QQQ, de Artemio, y el turismo Renault Megane matrícula RE-....-RT, propiedad de Cecilio, aunque aparece como titular Sebastián, así como un ordenador personal de Juan Manuel (posteriormente devuelto), una balanza de precisión marca Tanita intervenida a Pedro Francisco y otra ocupada a Juan Manuel, cinco teléfonos móviles ocupados a María Luisa, Juan Manuel, Pedro Francisco, Bernardino y dos a Cecilio .

  3. Por auto de 26 de febrero de 2005 se acordó el secreto de la declaración que iba a prestar Bernardino, que fue levantado por resolución de 4 de marzo siguiente. Igual medida se adoptó el 4 de abril de 2005 para las declaraciones de Juan Manuel y Pedro Francisco y el 26 de mayo de 2005 para las de Pedro Francisco y Rita, durante un mes, y el 26 de junio de 2005 para las de Marina y Adriano . Por auto de 28 de abril de 2005 se acordó el registro del domicilio y finca donde trabajaba Adriano, con resultado negativo. Mediante auto de 8 de junio de 2005 se formó pieza separada en relación con la declaración de tres testigos protegidos.

TERCERO

De los procesados en estas actuaciones, Juan Manuel, Pedro Francisco, Rita y Bernardino se comprometieron a abandonar sus actividades delictivas de venta de drogas, sin que conste que estén incursos en nuevas causas penales relacionadas con tales comportamientos, y colaboraron de manera decidida y relevante con el Juzgado de Instrucción facilitando datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, entre otros el reconocimiento de la voz propia y la de sus interlocutores en las escuchas telefónicas realizadas durante la instrucción, ayudando a desarticular la red establecida (a la que ellos pertenecían) dedicada a la venta de importantes cantidades de cocaína en Lorca.

Pedro Francisco y Bernardino son consumidores habituales de cocaína y otras sustancias tóxicas, durante periodos prolongados de tiempo, con merma apreciable de sus facultades físicas y psíquicas, y su participación en la red de distribución de cocaína está, en gran parte, motivada por esa dependencia, pues así conseguían la droga para seguir administrándosela.

Por su parte, Artemio también es consumidor habitual de tales sustancias durante un prolongado espacio de tiempo, a lo que hay que unir un nivel intelectivo en el límite mínimo de la normalidad, con acusada labilidad, lo que supone una merma apreciable de sus facultades intelectivas y volitivas" . 3º.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Carlos Alberto, Dª Marina, Dª Mónica, D. Juan Manuel, D. Pedro Francisco, Dª Rita, D. Artemio, D. Bernardino y Dª María Luisa, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 27 de junio de 2008, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  1. - Por medio de escritos, que tuvieron preceptiva entrada en la Secretaría de este Tribunal, las respectivas representaciones procesales de los acusados interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    1. Carlos Alberto .- Primero, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional y del art. 18.1 y 3 CE que tutela el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, así como el art. 8.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del art. 597 LECr .

      Segundo, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

      Tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías.

      Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, solicitada al amparo del art. 24.2 CE .

      Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción, o en su caso la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

      Sexto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse aplicado indebidamente el art. 370.2 CP .

      Séptimo, por infracción por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse aplicado indebidamente el art. 369.2ª CP .

      Octavo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse aplicado indebidamente el art. 368 CP, en relación con el art. 66 CP y concordantes.

      Noveno, al amparo el art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa no contradichos por otros elementos probatorios.

      Décimo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 855.1 LECr ., al existir manifiesta contradicción entre alguno de los hechos declarados probados, falta de claridad y determinación en ellos y predeterminación del fallo.

      Dª Marina Y Dª Mónica .- Primero, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional y del art. 18.1 y 3 CE que tutela el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

      Segundo, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

      Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 penúltimo párrafo y art. 369.1.2º CP .

    2. Juan Manuel, D. Pedro Francisco Y Dª Rita .- Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 368 penúltimo párrafo y arts. 369.1.2º y 376 CP, en lo referente a los tres acusados; y los arts. 564.1.1 y 570.1 CP en cuanto a la conducta de D. Juan Manuel, al no existir prueba de cargo. Segundo, al amparo el art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa no contradichos por otros elementos probatorios, al no haber aplicado a D. Juan Manuel la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP .

    3. Artemio .- Primero, al amparo el art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa no contradichos por otros elementos probatorios, que demuestran la edad mental de seis años y medio del recurrente.

      Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 21.1 en relación con los arts. 20.1, 66.1.2ª y 68 CP.

      Tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP, en relación con los arts. 20.1 y 68 CP .

      Cuarto, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 21.6 en relación con los arts. 20.1 y 66.1.2ª CP .

    4. Bernardino .- Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 369.1.2ª CP .

      Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 369.1.2ª CP en cuanto a la multa impuesta (renunciado en la Vista).

      Dª María Luisa .- Único, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  2. - La Acusadora popular, Excmo. Ayuntamiento de Lorca, y el Ministerio Fiscal, por medio de escritos, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnaron.

  3. - Por providencia de 1 de junio de 2009, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para la celebración de Vista el pasado día 25-6-09, en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia del Ministerio Fiscal y de los letrados de las partes Acusadora popular y defensas que alegaron lo que a su derecho convino, y a cuyo término la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(1) RECURSO DE D. Carlos Alberto :

PRIMERO

El primer motivo se articula al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional y del art. 18.1 y 3 CE que tutelan el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, así como el art. 8.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y del art. 597 LECr .

  1. Para el recurrente concurre falta de autorización de la intervención telefónica que se le practicó desde el 26 de mayo de 2004. Así el auto inicial y los oficios en los que se solicita la medida ni menciona al ahora recurrente sino a Alejo que ni fue imputado. Y el Juez, solo al mes, dicta una prórroga huérfana de motivación. De ello se deriva la nulidad radical de las primeras escuchas y de todas las pruebas que guarden conexión de antijuricidad con ellas.

  2. Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr. SSTS de 22-2-2008, nº 111/2008; 1206/2005, de 14 de octubre; de 8 de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y 258/2002, de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

    Ahora bien sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

    Se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas, por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad (STC 49/1999, de 5 de abril, FJ 7 ), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

  3. Descendiendo al caso concreto, la propia sentencia de instancia sale al paso de la impugnación cuando en su fundamento jurídico primero, apartado A) se refiere a la validez de las intervenciones telefónicas y de la pruebas derivadas de las misma, viniendo a indicar que: "Se ha sostenido fundamentalmente por las Defensas de Carlos Alberto, de un lado, y de Cecilio, Marina y Mónica, de otro, la ilicitud de la intervención telefónica del móvil con número NUM000, que arrastraría las otras pruebas derivadas de la misma (otras intervenciones telefónicas y las grabaciones videográficas y seguimientos hechos sobre ventas a raíz de esas intervenciones), y ello porque en la solicitud inicial de la policía se identifica como usuario a Alejo, alias " Chillon ", cuando el usuario real era Carlos Alberto, alias " Chapas ", tardando la policía mucho tiempo en comunicar al Juzgado tal circunstancia después de descubrirla, sin cesar en la grabación y escucha cuando lo detectaron, y sin que el Juzgado extendiera la autorización respecto al usuario real, limitándose a mencionarlo en el auto de prórroga, dictado fuera de plazo y sin fundamentación correcta" .

    Así, advierte que: "Con carácter previo hay que señalar que el auto de fecha 26 de mayo de 2004 autoriza la intervención de dos teléfonos, el mencionado y el número NUM014, y respecto de éste último nada se objeta por ninguna de las Defensas, por lo que el resultado derivado del mismo no está cuestionado por nadie. No puede entenderse que pueda ponerse en duda tal prueba (la derivada de la grabación y escucha del teléfono NUM002 ) por las meras referencias que durante sus informes hicieron las Defensas de Juan Manuel (que también asiste a Pedro Francisco y Rita ) y Bernardino al adherirse a las nulidades procesales invocadas por otros Letrados, porque ninguno de ellos cuestionó la intervención de ese otro teléfono. Por lo tanto, ni esa intervención ni las pruebas derivadas de la misma (como la grabación y escucha de mayor trascendencia en esta causa que es la del teléfono NUM006, que se detecta precisamente en la intervención del NUM005, que a su vez proviene del NUM002, el no impugnado), han sido cuestionadas por ninguna de las partes, lo que permite su valoración plena por este Tribunal" .

    Y, a continuación se refiere a las tres objeciones que se hacen a la validez de la intervención. La primera, que: "el escrito de la policía interesándola estuviera bien formulado, pues no identificaba correctamente al usuario del teléfono cuya intervención se pedía, ya que se refiere como tal a Alejo (" Chillon ") y realmente lo era Carlos Alberto (" Chapas "). Para resolver esta cuestión hay que tener en cuenta las singulares características del caso, pues los avances técnicos dan lugar a una situación muy diferente a la que se contemplaban en las resoluciones que establecieron la doctrina sobre la materia. Se trata ahora de un teléfono móvil, lo que permite su desplazamiento físico y la utilización por muy diversas personas. Además, es de modalidad de tarjeta prepago, que en las fechas en que tuvieron lugar los hechos no permitía ni siquiera conocer quién la había adquirido. Junto a ello, aquí es un instrumento utilizado por una organización, por un conjunto indiscriminado de personas, fundamentalmente para realizar unas tareas muy concretas (que los compradores de droga contacten con sus proveedores). Exigir que en el oficio policial se precise no ya quién era hasta ese momento el usuario, sino quiénes lo iban a ser en el futuro haría imposible que alguna vez se pudiera adoptar tal intervención. Además, en el presente caso, según evidencia el resultado de las grabaciones, los usuarios del teléfono han sido varias personas, que se han identificado como Samuel (folio 140), Bigotes (folios 148, 149 y 218), Chapas en muchas ocasiones, e incluso a veces el que llama pregunta si el que contesta es Topo (folio 159), pero es que gran número de llamadas se hacen a Chillon (folios 135, 136, 137, 140, 147, 148, 149, 151, 161, 162, 204, 207, 212, 214, 216, 221) y en muchas de ellas el que contesta, que es Chapas, dice ser Chillon, o lo da por supuesto, en tanto que otras veces dice ser el nuevo. Especialmente significativa es la llamada de fecha 29 de junio de 2004 (folio 221) en la que quien llama pregunta por Chillon, contestado el que la recibe que es él (cuando realmente es " Chapas "), a lo que el otro comenta que no lo es, aclarando entonces el receptor que es el nuevo " .

    Por ello concluye, que de todo lo expuesto no cabe achacar error a la solicitud policial en la identificación del usuario principal del teléfono, que era el tal " Chillon ", con independencia de que hubiere dejado de serlo o de que tal identidad no fuera real y alguien se hiciera pasar por el mismo.

    En segundo lugar, la Sala de instancia examina la petición de nulidad de la intervención basada en que la policía tardara trece días en comunicar al Juzgado que quien realmente utilizaba el teléfono era otra persona distinta de aquélla respecto a quien se había autorizado, y afirma que: "lo antes expuesto permite concluir que tal dilación no es extraña a las circunstancias del caso, sobre todo porque ni pericialmente se ha podido determinar que la voz que aparece grabada sea la de Carlos Alberto, lo que, unido a las diversas identidades que asumía el que recibía las llamadas, justifica plenamente que se empleara ese tiempo en llegar a la conclusión alcanzada. Téngase en cuenta que incluso después del 15 de junio, fecha de la comunicación policial al Juez, Carlos Alberto sigue respondiendo como " Chillon ".

  4. Y el Tribunal a quo invoca, en apoyo de su posición, la STC nº 150/2006 de 22 de mayo . Esta sentencia reitera que resulta imprescindible que el órgano judicial exteriorice en la resolución judicial o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, como son los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia de un delito grave y la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, en tanto que constituyen el presupuesto habilitante de la intervención y el prius lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizarse. Igualmente, se ha precisado que el carácter objetivo de dichos indicios lo es en un doble sentido: ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, lo que excluye las investigaciones meramente prospectiva basadas en la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o de despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación penal (por todas, STC 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ).

    Pero después, la misma resolución puntualiza que: "Más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, a la importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarias del teléfono intervenido (entre las últimas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 7; 138/2001, de 18 de junio, FJ 5 ó 184/2003, de 23 de octubre, FJ 10 ), del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantean otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir. A la vista de los avances tecnológicos en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de los teléfonos - esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

    Y sigue diciendo la STC de referencia que: "la reciente STC 104/2006, de 3 de abril, FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número-, dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

  5. Siguiendo tales parámetros se puede concluir, como hacen los jueces a quibus, que: "procede la desestimación de la nulidad interesada, ya que en el caso hay una actividad realizada por numerosas personas dirigidas por Cecilio, y la Policía en sus diversos escritos precisa datos objetivos sobre esa actividad que permiten constatar que el citado número pudiera ser utilizado en las operaciones de narcotráfico que se investigan. Es ese dato el que permite establecer una relación entre el usuario o usuarios del teléfono en cuestión, que resultan ser los procesados que ahora impugnan tal prueba, y el delito investigado; y el que a la vista de las circunstancias del caso y de la información aportada por la Policía como resultado de la investigación previamente realizada, puede considerarse suficiente a los efectos de la puesta de manifiesto del presupuesto habilitante de la medida, excluyendo la denunciada vulneración del art. 18.3 CE " .

  6. En cuanto a la falta de motivación del auto prorrogando la medida, la Sala de instancia reconociendo que el auto es muy escueto, rechaza la pretensión anulatoria, entendiendo que: "siendo cierto que el auto que autoriza la prórroga es muy escueto, se viene aceptando por los tribunales que el mismo se integre con el oficio policial, y en el presente caso no cabe duda que, tanto el oficio de 15 de junio (fº 8 a

    11) dando cuenta del resultado de las grabaciones hasta entonces hechas, como el de solicitud de prórroga (fº 19 a 20) contienen sobrados argumentos que justifican la necesidad de dicha medida restrictiva de derechos" .

    Son todos ellos datos, aptos para la ponderación por el instructor de la proporcionalidad y necesidad de la medida, cuya existencia se constata -al amparo de las previsiones del art. 899 LECr .- que autorizan a concluir que la resolución inicial y las subsiguientes fueron la respuesta judicial habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba, los fundados indicios que lógicamente hacían pensar en una actividad delictiva desplegada por los investigados y un grupo de personas con ellas relacionado. Teniéndose en cuenta que cumplió la Policía aportando las buenas razones o fuertes presunciones en términos del TEDH, aunque no constituyeran verdaderas pruebas de cargo suficientes por sí mismas para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque, en pura lógica, de haberlo sido hubiera sobrado medida interesada (Cfr. ATS 2262/07, de 19 de diciembre ). Y ello porque los i ndicios proporcionados han de ser entendidos como datos objetivos, que por su naturaleza son susceptibles de verificación posterior, y que por su contenido puedan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretenda investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida (Cfr. STS de 1056/07, de 10 de diciembre ).

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo de los motivos se formula, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. Entiende el recurrente que no existe una sola prueba objetiva de su participación. Así, aduce el recurrente que las intervenciones telefónicas son nulas según lo dicho en el motivo anterior. No ha existido identificación de su voz, pues no se pudo realizar la prueba. Las declaraciones de otros coimputados en unos casos buscaron la autoexculpación, y en otros conseguir ventajas no previstas, siendo así que ninguno goza de la condición legal de arrepentido; así Juan Manuel y Bernardino que manifestaron en el juicio oral haber visto a Carlos Alberto vender cocaína, y entregarle droga en casa de Everardo .

  2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

    La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero ).

  3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto del acusado, y tal conclusión ha de ser compartida.

    El Tribunal a quo mantiene que las pruebas que acreditan los hechos son el resultado de las numerosas intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la causa, y no sólo de las declaraciones de algunos de los coimputados, como Juan Manuel, quien en el acto del juicio declaró haber visto en numerosas ocasiones a Carlos Alberto vender cocaína, o como Bernardino quien, también, en el acto del juicio, refirió que a veces la droga que pasaba a recoger a casa de Cecilio le era entregada por Carlos Alberto . Y se refiere, también, a que existe una grabación videográfica en la que aparece cómo el acusado entrega algo a dos jóvenes que se le acercan al coche, a quienes la Policía les interviene una papelina de cocaína, y quienes también declaran y reconocen fotográficamente al acusado; así como otro consumidor habitual que también lo identifica como su proveedor de cocaína, ratificando todos ellos sus manifestaciones en el juicio oral.

    Y siendo así hay que rechazar las objeciones opuestas por el recurrente. En primer lugar, hay que mantener la validez de la prueba constituida por la intervención de las conversaciones telefónicas, según vimos con relación al motivo anterior.

    En segundo lugar, por lo que se refiere a la identificación de la voz del acusado, aun habiéndose de reconocer que no se ha practicado prueba pericial sobre ello, dada la falta de resolución de las grabaciones, como señala la sentencia de instancia, ello no impide tener por acreditado el hecho dado que el propio acusado se identifica frecuentemente como el " Chapas ", así como por haber reconocido en el propio acto del juicio que era el usuario del teléfono NUM000, junto a su afirmación de que no lo dejaba a nadie.

    En tercer lugar, en cuanto a las declaraciones de los coimputados, el Tribunal de instancia precisa que: "Es cierto que en la causa no se han procesado a todos los familiares de los que han realizado declaraciones contra otros procesados, respecto de los que se pide atenuación de penas conforme al artículo 376 C. P ., pero ello no es signo de trato distinto, pues son otras muchas las personas que se han visto inicialmente implicadas en el proceso y luego no se ha seguido la causa contra ellos, por no encontrar el Ministerio Fiscal ni el Instructor indicios suficientes para hacerlo (por ejemplo Adoracion y Juliana, tías de Cecilio y Carlos Alberto ). La devolución de dinero o enseres no sólo ha tenido lugar con aquellos procesados, sino también con otros, por ejemplo, María Luisa (folio 5.208) y Mónica (folios 5.162 y 5.166). La libertad de Juan Manuel y Pedro Francisco fue acordada el mismo día que la de Artemio y Carlos Alberto

    , por lo que tampoco ese dato revela trato de favor.

    Que las declaraciones inculpatorias de los co-imputados se hayan realizado una vez que ya estaba abierta la causa y pese a ello el Ministerio Fiscal invoque la aplicación a los procesados que declaran contra otros del art. 376, tampoco evidencia un trato de favor porque, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007, la nueva redacción del art. comentado por la L. O. 15/2003 lleva consigo que "la atenuación específica de colaboración no está condicionada por ningún límite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes" .

    Y, por lo que se refiere a la credibilidad de las declaraciones de los cuatro coimputados, el mismo Tribunal, tras aclarar que: "en este caso no es prueba única, sino una más y de más de uno", afirma que: "también es una prueba de cargo que pueden ser tenidas en cuenta advirtiendo que, como dice la sentencia del T. S. de 22 de febrero de 2006, "el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues, además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar". No existía una situación de enemistad previa, sino todo lo contrario, una estrecha colaboración, amistad y parentesco, y los datos facilitados vienen corroborados por otros hechos, como el hallazgo de una importante cantidad de dinero en la casa de Cecilio, las referencias que aparecen en las transcripciones telefónicas del cordón de oro que éste regala a Juan Manuel (folios 946 y 957), la presencia de Juan Manuel en casa de Everardo o de éste en la de aquél, conforme a numerosas llamadas telefónicas, o dejarse aquél el móvil en la casa de éste, que es quien recibe llamadas, como queda también grabado, o el gran número de llamadas entre el teléfono de Everardo (el nº NUM006 ) y los de Juan Manuel o familiares" . Y, por otro lado, destaca la Sala la fuerte convicción "apreciada por el Tribunal en los testimonios de los co-imputados, sobre todo Juan Manuel, Pedro Francisco, Bernardino y Rita, respecto a sus estrechas relaciones con Everardo y sobre la actividad desempeñada por éste. No sólo Juan Manuel refiere que Everardo le entrega la droga y le recibe el dinero obtenido por su venta, sino que tanto Bernardino como Pedro Francisco lo han presenciado, pues ellos eran los encargados de acercar el dinero a casa de Everardo y de transportar la droga que Juan Manuel recibía de él, refiriendo con gran precisión Pedro Francisco que lo presenció en tres ocasiones. Además, negar la posibilidad de que pueda darse trascendencia alguna a lo que declaren los arrepentidos contra sus compañeros de actividad haría innecesario el art. 376, pues no tendría ninguna utilidad" .

    Consecuentemente, habiendo valorado el Tribunal a quo racionalmente la prueba válidamente practicada, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se articula, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.1 y 2, y 18.3 CE por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías. Y, por infracción de ley y de los arts. 368 CP y 66 y 6º y 72 CP, al no motivarse en absoluto la extensión de la pena impuesta de 10 años de prisión por tráfico de drogas.

Y el motivo octavo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse aplicado indebidamente el art. 368 CP, en relación con el art. 66 CP y concordantes.

  1. El recurrente en el motivo tercero reitera los argumentos esgrimidos en el anterior, en especial los referidos a las declaraciones de los coimputados. Y, en cuanto a su segunda parte, afirma que le sirven de fundamento los mismos del motivo octavo.

  2. En el motivo octavo se considera que no se ha motivado la pena impuesta de 10 años de prisión, razonándose únicamente que, el ahora recurrente, es persona de confianza de su hermano Cecilio, y que existe otra condena por droga no computable para la reincidencia pero sí para valorar su peligrosidad personal.

  3. Puesto que no hace referencia el recurrente al otro delito (tenencia ilícita de armas) por el que fue condenado, nos referiremos en exclusiva al delito contra salud pública.

Y, al respecto, diremos -sin perjuicio de lo que podamos precisar al respecto más adelante-, puesto que se aprecia el subtipo agravado de "organización", conforme al art. 369.1.2ª CP, la pena (superior en grado) tipo aplicable, está comprendida entre 9 años y 1 día y13 años y 6 meses de prisión, lo que supone que la impuesta (10 años de prisión, más multa) se encuentra más próxima al límite mínimo posible.

La Sala de instancia explica la referida imposición del siguiente modo en el fundamento jurídico decimosexto: "En lo que se refiere a Carlos Alberto, A) por el delito de tráfico de cocaína formando parte de una organización (art. 369.1.2ª ) la pena a imponer es la superior en grado a la prevista en el artículo anterior, esto es, de 9 años de prisión a 13 años y 6 meses, y multa de tanto al cuádruplo. El Ministerio Fiscal interesa que se le imponga la pena de 10 años de prisión y multa de 10.000 #, estimando la Sala adecuada la extensión de la pena de privación de libertad interesada, a la vista del grado de implicación del penado en la actividad organizativa, siendo la persona de confianza de su hermano Everardo, aparte de la trascendencia que a estos efectos se da a la otra condena por droga, no computable para la reincidencia pero sí para valorar su peligrosidad personal. Lleva también consigo la pena de inhabilitación absoluta (art. 55 ). Ahora bien, no está de acuerdo esta Sala con la pena de multa interesada, pues en su poder sólo se halló droga y ganancias obtenidas con su venta (art. 377 ) por valor de 1.221#01 #, por lo que la pena máxima posible (cuádruplo de ese importe) no puede ser la interesada. Entiende este Tribunal que en el presente caso la cantidad correcta es el doble, esto es 2.400 #" .

Por otra parte, el reproche del recurrente de que la sentencia de instancia acuda en determinado momento al art. 370.2 CP -cuando en otros parajes, como en el fº 37, la cita es correcta- no revela sino un error material, ya que la referencia a la "organización", suponía la aplicación del art. 369.1.2ª y no de otro precepto.

Sin perjuicio de lo que digamos mas adelante, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo, se funda en infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, conforme al art. 24.2 CE, que debe dar lugar a la estimación de la atenuante 6ª del art. 21 CP . 1. Para el recurrente el tiempo total de la tramitación ha sido de cuatro años. Y si se cuenta desde el supuesto inicio de las diligencias, seis años. Y, desde que se declara concluso el sumario en 19-5-06, hasta el día de inicio del juicio transcurren 23 meses y 25 días; y 5 meses hasta la calificación del Fiscal. Y, desde ésta en 6-10-06, hasta la fecha del juicio transcurrieron 17 meses. La dilación se produce por la iniciación de las actuaciones con relación al Sr. Alejo, que luego resultó ser por error y no llegó a ser imputado.

  1. Esta cuestión que fue planteada en la instancia, extemporáneamente por la defensa del recurrente, ya que lo hizo en el trámite de informes y no en el de calificación provisional o definitiva (arts. 652,732 y 737 LECr .) fue acertadamente rebatida por el Tribunal a quo, precisando que: "En el presente caso no es cierto que la mera duración de la causa (4 años) implique sin más la infracción de tal derecho, pues hay que tener en cuenta el gran volumen de las actuaciones, en total más de 5.000 folios, con más de cuarenta implicados, doce procesados, numerosos testigos, abundantes entradas y registros, intervenciones telefónicas, seguimientos policiales, investigaciones patrimoniales, grabaciones de vídeos y varias ramas de investigación que finalmente no todas han sido positivas, así como recurso de nulidad, actuaciones secretas, careos, etc. No hay en las actuaciones periodos de paralización o inactividad, y todo lo realizado ha sido oportuno. No es cierto que el Ministerio Fiscal tuviera la causa cinco meses pendiente de calificar, pues consta que el auto de conclusión del sumario es de fecha 26 de septiembre de 2006, y la causa tuvo entrada en Fiscalía el 4 de octubre de ese año (folio 51 vuelto del Rollo de Sala), siendo la fecha del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal (folio 71) de dos días después. El 13 de ese mismo mes la Sala acuerda dar traslado de las actuaciones a la Acusación Popular (folio 78). No hay ninguna dilación, sino que incluso se han cumplimentado tales actuaciones antes de los plazos procesalmente previstos. Es cierto que desde que se recibió la causa en esta Sala, el 8 de junio de 2006, hasta el señalamiento del juicio (hecho el 30 de enero de 2008 ) han pasado cerca de 18 meses, pero el examen de las actuaciones evidencia que ello ha sido debido al gran número de partes personadas (trece), a las que ha habido que dar traslado primero para instrucción y luego para calificación, habiendo solicitado algunas de las Defensas (folios 114 y 129) prórrogas de los plazos para calificar, ante el volumen de las actuaciones, y, en general, superando todas ellas un poco el que se les concedió, lo que es comprensible por la misma razón. La única dilación indebida fue la ocurrida en el traslado para calificación provisional a la Defensa de María Luisa, acordada el 17 de mayo de 2007 (folio 189) y no entregada la causa hasta el 31 de julio (poco más de dos meses), y ello por causa no imputable al Tribunal, pues en dos ocasiones se notificó de dicha resolución Procurador diferente del que era el destinatario de la misma (folios 190 y 199 a 202), pero tan breve plazo no puede ser computado como una dilación indebida. El proceso ha sido complejo tanto en la investigación como en la constatación de los hechos y en su tramitación, con pluralidad de acusados y defensas que han retrasado necesariamente el enjuiciamiento" .

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP, por inaplicación de la eximente incompleta de drogadicción, o en su caso la atenuante analógica del art. 21.6 CP .

Y, en evidente relación con el anterior, y dirigido a demostrar la existencia de la mencionada drogadicción, el noveno motivo se articula, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa no contradichos por otros elementos probatorios.

  1. El recurrente sostiene que es toxicómano desde los quince años, que la documentación obrante en la causa así lo demuestra, y que por ello es acreedor de la eximente incompleta de drogadicción o en su caso de cualquiera de las atenuaciones que alternativamente se solicitaron.

    Y para el recurrente acreditan su grave drogadicción, merecedora de la eximente incompleta o de la atenuante analógica, los documentos que seguidamente invoca:

    1. El informe del Médico Forense D. Gaspar de 4-1-06 (fº 4848).

    2. La ratificación de este mismo informe, efectuada por la Médico forense Dña. Yolanda (fº 4847).

    3. Prueba de análisis de mechón de cabello (fº 3.929 y ss).

    4. Manifestaciones de coimputados y de testigos, incluidos miembros de las fuerzas del orden.

  2. Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo basado en la demostración del error facti (Cfr. SSTS de 14-10-2002, nº 1653/2002, y nº 496/99, de 5 de abril ):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase -como las pruebas personales, por más que estén documentadas-.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

  3. En el supuesto que nos ocupa la documentación invocada de ningún modo demuestra el error facti pretendido.

    Las manifestaciones de los coimputados y de testigos, en cuanto pruebas de carácter personal, aunque estén documentadas, por ser directa y exclusivamente valorables por el Tribunal de instancia, carecen de virtualidad a los efectos casacionales que examinamos.

    En cuanto al informe del Médico Forense D. Gaspar de 4-1-06, obrante al fº 4848 y su ratificación, efectuada por la Médico Forense Dña. Yolanda (fº 4847), y el análisis de mechón de cabello (fº 3.929 y ss), también carecen de eficacia a los efectos casacionales, porque su resultado ha sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia, sin que se haya desviado de tal resultado, en la medida en que lo único que demuestran es que ha habido un consumo repetido de cannabis y cocaína por parte del examinado.

    La doctrina de esta Sala es constante y pacífica en cuanto a que la mera adicción o consumo de sustancias tóxicas como las detectadas no es capaz de determinar por si misma la aplicación de las circunstancias atenuantes reclamadas, exigiéndose que aquellos sean determinantes de la actividad delictiva en cuestión.

    Las SSTS de 22-5-98 y 5-6-2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS de 23-2-99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala (SSTS de 27-9-99 y 5-5-98; y de 27-1-2009, nº 16/2009 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Por ello ha de compartirse el criterio de la sentencia de instancia -fº 34-, cuando rechaza su aplicación por estimar que el origen de la actividad delictiva enjuiciada tráfico de drogas- no se encuentra en la consecución de las mismas para atender la adicción, sino en el mero e importante lucro que es el verdadero móvil de su comportamiento.

    Consecuentemente, el motivo se desestima

SEXTO

El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse aplicado indebidamente el art. 370.2 CP .

Y el motivo séptimo se formula, también, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse aplicado indebidamente el art. 369.2ª CP .

  1. El recurrente, conforme a su primera alegación entiende que ni fue acusado ni considerado jefe o administrador de ninguna organización criminal, cuando era un mero vendedor al menudeo que se prestaba a todo con el fin de conseguir sus dosis.

  2. Y, en segundo lugar, sostiene que no pertenece a organización alguna, se trata de una persona toxicómana, que si está relacionado en algo con las supuestas actividades de su hermano es sólo y exclusivamente por su drogadicción, y por razones de parentesco, y para procurarse la misma droga.

  3. El subtipo agravado de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP, ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" (SSTS de 19-1 y 26-6-95; 10-2 y 25-5-97; y, 10-3-2000 ).

    Otras resoluciones (SSTS 899/2004, de 8-7; 1167/2004, de 22-10; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

    Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" (sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

    La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización . En el caso (como dice la STS de 20-7-2006, y recuerda la STS de 27-1-2009, nº 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

    Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995, 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

    La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados (STS de 18-9-2002, nº 1481/2002 ). Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, nº 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

    Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

    La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plur al de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

    La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación (SSTS de 30-6-92, 5-5-93, 21-5-97, 4-2-98, 28-11-01 ). La existencia de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97, 4-2-98, 1-3-00 ).

  4. En nuestro caso, el factum describe que: "todos ellos (los acusados) puestos de acuerdo, y bajo la dirección y la supervisión de Cecilio, constituyeron una red de distribución de cocaína en Lorca, con vocación de permanencia, sustancia que Everardo obtenía de personas no identificadas, al parecer en ocasiones, en Fuente Alamo, y que él tras mantenerlas ocultas en lugares seguros, distribuía entre otros a su hermano Carlos Alberto, que también le auxiliaba en la venta y distribución a terceros, siendo también ayudado en esa actividad por su esposa Marina que realizaba tareas de entrega de drogas a los distribuidores o recogida de dinero".

    También, se indica que: "los consumidores solían contactar con los vendedores a través de teléfonos móviles, concertando citas en lugares públicos... Y que Cecilio captó a Juan Manuel con la pretensión de controlar toda la venta de cocaína en Lorca ... y que dentro de esta actividad de distribución de cocaína en situación de monopolio, Cecilio reunió y distribuyó armas de fuego y munición de las que poder disponer cuando fuera preciso (un subfusil ocupado a Artemio, una pistola semiautomática ocupada a Juan Manuel, un revolver calibre 22, ocupado a María Luisa y una escopeta de caza ocupada a Carlos Alberto )".

    Pues bien, de tal descripción no cabe deducir que se den, conforme a los referidos parámetros jurisprudenciales, los elementos exigibles para a la aplicación del subtipo agravado de "pertenencia a organización que tuviera como finalidad difundir las sustancias tóxicas". En nuestro caso, aunque se de por existente una "red" de adquisición y venta de cocaína, ni por su carácter exclusivamente local, ni por la ausencia de posibilidad de sustitución entre sus miembros, mas allá de una colaboración más o menos puntual entre todos los acusados, ni por la utilización de medios comunes de comunicación (teléfonos móviles) o de transporte (algún automóvil), ni por la aprehensión de algunas armas de fuego, de variopintas características, en poder de algunos implicados, puede afirmarse que se hubiera alcanzado el nivel organizativo que hace aplicable la agravante específica, interpretada restrictivamente, tal como el legislador la concibió, reservada a supuestos de verdadera envergadura y consiguiente peligrosidad criminal.

    Consiguientemente, ambos motivos han de ser estimados, con los efectos que se determinarán en segunda sentencia.

SÉPTIMO

El décimo motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 855.1 (sic) LECr ., al existir manifiesta contradicción entre alguno de los hechos declarados probados, falta de claridad y determinación en ellos y predeterminación del fallo.

  1. Habiendo querido referirse, sin duda, al art. 851.1º LECr ., reprocha el recurrente falta de claridad, y existencia de contradicción en los pasajes del factum que acota.

  2. Sin embargo, el hecho de que se relaten manifestaciones de testigos, o que se indique que el recurrente sustituyó al " Bigotes " en la venta de droga, o que se diga que tales actividades comenzaron en el verano de año 2002, cuando las actuaciones judiciales lo hicieron en el año 2004, en nada afecta a la claridad del relato ni a su comprensión, no existiendo las contradicciones que se denuncian, por lo menos en el sentido gramatical de la palabra que es al que este defecto procesal se refiere. El relato es claro y comprensible y contienen todos los elementos necesarios para su posterior calificación jurídico-penal.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

(2) RECURSO DE Dª Marina Y Dª Mónica :

OCTAVO

El primero de los motivos se articula, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional y del art. 18.1 y 3 CE que tutela el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas .

  1. Considera esta parte que, como ya manifestó en el incidente de nulidad de actuaciones, que en su momento promovió, que las intervenciones telefónicas practicadas se autorizaron por un auto que, además de carecer de motivación alguna -ni siquiera por remisión al oficio policial que la solicitaba- no exteriorizaba indicios de alguna calidad para acreditar, ni siquiera indiciariamente, la participación de la persona que luego resultó afectada por tan grave restricción de derechos en el delito investigado.

  2. Por su coincidencia con el primer motivo del recurrente anterior, nos remitimos íntegramente a lo que con respecto a él dijimos.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

NOVENO

El segundo motivo se articula al amparo del art. 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

  1. Las recurrentes mantienen que existe un absoluto vacío probatorio respecto de ellas.

    1. Por lo que a Doña Marina se refiere, tan solo la sentencia dedica 17 líneas a la misma en los fº 26 y 27; y el coacusado Juan Manuel es el único que la incrimina, habiéndolo hecho (fº 4267) con la finalidad de acogerse al beneficio procesal que pudiera aplicársele (como de hecho así ocurrió), tras dos declaraciones negando los hechos. Además, incurrió en contradicciones en su declaración, y en la diligencia de registro de su vivienda no se intervino sustancia ni efecto que fuera ilegal.

      La declaración de un coimputado solo tiene valor como prueba de cargo cuando existan datos objetivos que la corrobore, y en este caso, el dato objetivo sería el que se desprende de la transcripción de la conversación mantenida entre los acusados Cecilio y Juan Manuel, obrante al fº 948, en la que Juan Manuel le pregunta a Cecilio : "si te ha dao la Marina eso", de donde no puede extraerse la conclusión de que se tratara de dinero, ni de que ello acredite su intervención de manera reiterada en los hechos delictivos.

      Por el contrario, Pedro Francisco, tras reconocer en el fº 4170 que alguna vez ha ido a casa de Manolo, el Topo, porque Juan Manuel lo llamaba para decirle que recogiese la droga, quien ya la tenía preparada, pero "nunca ha visto que el Topo estuviera acompañado de su hermano el Chapas, ni de su mujer Marina ...".

      Tampoco Dª Rita en su declaración menciona en absoluto a la recurrente como persona que pudiera participar en el tráfico de drogas; negando en el juicio oral haberla visto presente en casa de Cecilio .

      Y ninguno de los otros dos implicados se refiere a la recurrente.

      Además, el PN NUM015 añadió como consta en el acta que la mujer de Cecilio nunca ha sido investigada y que conoce la costumbre de que: "no entra hombre alguno en casa de Cecilio cuando está sola su mujer".

    2. Por lo que se refiere a Dª Mónica, a la que la sentencia dedica tan solo alguna escueta mención en el fº 27, no se entiende por qué el Tribunal ha concedido mayor credibilidad a las declaraciones sumariales del testigo Sr. Samuel (fº 3123 de la causa) que a su retractación en el juicio oral, teniendo en cuenta que declaró como detenido y sin asistencia de los letrados de los demás imputados.

      Y en cuanto a la sustancia intervenida en el sujetador de la recurrente y que se dice que es cocaína, tampoco la posesión de dicha sustancia podría justificar la condena, al no haberse practicado prueba de cargo válida sobre la naturaleza de tal sustancia.

  2. Dando por reproducidos los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales ya expuestos con relación al motivo segundo del recurrente anterior, ahora tan sólo añadiremos que, por lo que se refiere a Marina, la sentencia de instancia expone en el fundamento jurídico cuarto que: "Se trata de la compañera de Cecilio, con la que tiene cinco hijos, pero no es ese dato el que acredita su participación, sino el testimonio de dos coimputados, de una parte Juan Manuel, quien refiere que a ella rendía cuentas y de ella recibía la droga frecuentemente, cuando Cecilio no estaba en casa. Por la Defensa de la imputada se intentan desvirtuar tales declaraciones poniendo de manifiesto la costumbre gitana que hace impensable que un hombre pueda entrar en la casa cuando la mujer está sola, costumbre que incluso uno de los policías que declara como testigo cree que Cecilio y Marina aplicaban rigurosamente, pero en las actuaciones consta un dato que desvirtúa totalmente ese argumento, pues al folio 948 consta la transcripción de una conversación entre Cecilio y Juan Manuel en la que éste le pregunta a aquél si Marina le ha dado eso, refiriéndose al dinero que tenía que rendirle, lo que evidencia que es cierto que suplía en tal actividad a su marido cuando no estaba" .

    Pero, además, la existencia de prueba de cargo desvirtuadora de la presunción de inocencia, lo reconoce la propia recurrente cuando alude a la diligencia de careo entre ella y Juan Manuel (fº 4179) al afirmar éste que cuando el marido de Marina no estaba, ésta le entregaba a él la droga, y que igualmente ha visto a ésta vender droga "y que esto ha podido ocurrir entre cien y doscientas veces".

    Tal declaración fue ratificada en el plenario por el mencionado Juan Manuel afirmando que: " Marina colaboraba, sabía de donde procedía el dinero, su mujer cómplice... y no estando Cecilio en casa, le atendía su mujer muy rápidamente... la mujer le daba la droga a él cuando no estaba su marido" (fº 391 y ss acta del juicio oral).

    Y, también, alude la sentencia de instancia, como hemos visto, a la conversación mantenida entre Cecilio y Juan Manuel, demostrativa de que ciertamente la recurrente suplía a su marido Cecilio cuando no estaba en casa, confirmando también lo que Juan Manuel manifestó en el acto del juicio.

    Y existen hechos que corroboran las declaraciones de Juan Manuel . Así, cuando declaró el mismo que en la noche anterior a los registros alguien llamó desde la Comisaría a Cecilio, advirtiéndole de que aquellos se iban a realizar al día siguiente, y que por tal razón o se le ocupó a Cecilio droga ni armas en su casa, aunque sí dinero, ya que había ido gente a pagarle y su mujer ( Marina ) no le había dicho que ese dinero se encontraba allí. Dato que concuerda con el hecho objetivo de que en el registro llevado a cabo el 8-11-04 en los domicilios de Cecilio y de Marina en C/ DIRECCION000 nº NUM007 y C/ DIRECCION001 nº NUM008, además de cartuchos de escopeta pistola y revólver, se ocuparon 56.500 euros, y decimos de lotería, algunos premiados, por importe de otros 780 euros.

    Por lo tanto, con independencia de que con las declaraciones realizadas Juan Manuel pudiera granjearse una atenuación de su responsabilidad, ello no constituye obstáculo a su veracidad, al estar aquellas objetivamente corroboradas.

  3. Por lo que se refiere a la acusada Mónica, la sentencia de instancia indica que: "Su actuación en estos hechos consiste en la venta al por menor de cocaína, lo que constituye un delito contra la salud pública, de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (art. 368, penúltimo inciso).

    La prueba de su actuación no sólo es la ocupación en su poder de doce papelinas, con un peso de 5#06 gramos, que ocultaba en su sujetador (lugar impropio para guardar la droga para el autoconsumo, cuando estaba en su propia casa), sino la declaración testifical de alguien que se proveía de ella, en concreto Samuel, policía local de Lorca, que se confiesa consumidor habitual de cocaína y que, cuando declaró en el Juzgado (folio 3123), dijo "que a la madre de Manolo alguna vez le ha comprado alguna papelina, como medio gramo, en concreto una vez en los últimos cinco meses, a Mónica ".

    Los términos de tal declaración son precisos, no cabe duda de qué es lo que adquiere (medio gramo en una papelina) ni a quién, a alguien a la que identifica como madre de Manolo y como Mónica . El testigo, además, es un agente de la policía local de Lorca, por lo que no puede aceptarse que en el acto del juicio tratara de desvirtuar tan claras manifestaciones diciendo que sería una confusión, lo que determina que esta Sala dé mayor veracidad a lo declarado en la fase instructora frente a lo sostenido en el acto de la vista, debiendo deducirse testimonio en su contra por faltar a la verdad en el acto del juicio para tratar de favorecer a la procesada" . Además, hay que decir que la manifestación de Samuel, inculpando a la recurrente cuando declaró en el juzgado, con lectura de derechos y asistido de letrado, dada su retractación en la vista del plenario, no constituye obstáculo para que haya sido objeto de valoración por el Tribunal de instancia, dándole mayor credibilidad a lo inicialmente expuesto, tal como explica el propio Tribunal a quo.

  4. En cuanto al análisis de la droga la propia sentencia de instancia sale al paso de la objeción cuando indica que: "Es cierto que la jurisprudencia viene, con carácter general, exigiendo que la impugnación por las defensas de los acusados de los dictámenes emitidos por organismos oficiales obliga a su ratificación en el acto del juicio (así el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, ratificado por el de 23 de febrero de 2.001, en el cual se acordó que la impugnación del dictamen pericial exigiría la presencia del perito en el plenario).

    Ahora bien, en el punto 2º del acuerdo alcanzado en el citado Pleno de 21 de mayo de 1999 se acordó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo haga en el momento procesal oportuno, señalando sobre este punto la STS de 31 de octubre de 2002 : "La impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente".

    Esta doctrina jurisprudencial ha sido acogida por numerosas sentencias de esa Sala, como la 901/2006, de 27 de septiembre, que, con cita a su vez de la STS de 31 de enero de 2002, afirma: "La doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades Oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles "prima facie" validez plena (SSTS de 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000 y 18.1.2002 )".

    Posteriormente, por Acuerdo del Pleno de esa Sala, en reunión no jurisdiccional de fecha 25 de mayo de 2005, se ha establecido: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertenencia y necesidad. Las previsiones del artículo 788.2 de la LECrim son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

    Como conclusión de todo lo anterior, la sentencia del T. S. de 27 de abril de 2007 establece una nueva precisión en esta materia, en el sentido de señalar que "la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha venido indicando que los informes periciales que se han practicado de manera científica en la fase previa al juicio oral y que han sido conocidos perfectamente por el asesor jurídico del acusado, no pueden ser despreciados con una simple objeción sin base ni contenido argumental alguno. Al tratarse de laboratorios técnicos especializados pueden ser tomados en consideración cuando la parte no aduce absolutamente nada para justificar su oposición. No puede alegar, por tanto, ninguna indefensión. La capacidad de defensa y de aportar pruebas de cargo ha quedado intacta en el presente caso. Los datos iniciales de la sustancia aprehendida y los análisis de laboratorio eran claros, científicos y terminantes. Su resultado no era sorpresivo, por lo que su impugnación se convierte en caprichosa e injustificada y no aporta nada a sus tareas de defensa".

    En conclusión, no basta una impugnación genérica, sino que ha de concretar o precisar los motivos para dudar de su contenido, aparte de que en el caso presente hay una aceptación tácita del mismo, pues no sólo no se cuestiona su resultado, sino que la nulidad de tal prueba supuestamente derivaría para los impugnantes no del hecho de no haberse ratificado en el acto del juicio, sino de que son consecuencia de la incorrección de la intervención telefónica, de la que trae causa el hallazgo de las drogas, intervención de las telecomunicaciones que, como antes se ha justificado, es conforme a derecho" .

  5. A ello cabe añadir que -como apunta el Ministerio Fiscal- en las conclusiones provisionales de la defensa de la recurrente (fº 109 del rollo de instancia) si bien se decía que se impugnaban los informes periciales, analíticos sobre la sustancia intervenida, se cifraba la impugnación en que las sustancias se habían intervenido en diligencias de entrada y registro practicadas con vulneración de derechos fundamentales, por lo que no habían llegado al proceso con las debidas garantías.

    Por lo tanto, no se cuestionaba la prueba analítica en sí ni el resultado que arrojaba, sino la forma en que las sustancias habían llegado al proceso, por lo cual, siendo válidas las diligencias de registro por haberse derivado de unas intervenciones telefónicas que no infringieron la legalidad Constitucional ni la ordinaria, la denuncia carecía de sentido.

  6. Respecto de la posesión por la recurrente de las doce papelinas de cocaína, que llevaba ocultas en un lugar tan insólito para dedicarlo a su propio consumo, cuando se encontraba en el interior de su propia casa, como es el sujetador que llevaba puesto, si bien aquélla no contestó a la pregunta que se formuló al respecto en el plenario, el testigo policía nacional nº NUM016, declaró en dicho acto (fº 409 vtº) que intervino en el registro del domicilio de Mónica, que en el lugar indicado llevaba la bolsa con las doce papelinas.

    Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO

Como tercero de los motivos se formula infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., entendiéndose infringidos el art. 368 penúltimo párrafo y el art. 369.1.2º CP .

  1. Para las recurrentes no concurren los requisitos integrantes de los tipos penales aplicados.

  2. Sin embargo, desestimado el motivo precedente, hay que atenerse ahora a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. Con arreglo a ellos (fº 7), " Cecilio distribuía entre otros a su hermano Carlos Alberto, que también le auxiliaba en la venta y distribución a terceros, siendo también ayudado en esa actividad por su esposa Marina ".

    Y en el fº 9 se narra que: " Mónica ... madre de Manuel y de Carlos Alberto, también se dedicaba a la venta de cocaína en pequeñas dosis, que obtenía de Cecilio, si bien no estaba integrada en su organización ".

    Añadiéndose en el fº 12 que: "en el primero de los domicilios citados, C/ DIRECCION000 nº NUM007, también estaba la madre de Cecilio, Mónica a la que se le ocupó ocultas en el sujetador, 12 papelinas de cocaína, con un peso total de 5#06 grs. y valor de 312#96 euros, que dedicaba a la venta, así como 0#22 grs. de hachís, valorados en 1#01 euros y 115 euros producto de la venta de drogas" .

  3. Por lo tanto, la aplicación del tipo del art. 368 CP penúltimo inciso, a las dos acusados, no ofrece dificultad alguna. Por el contrario el subtipo agravado de pertenencia a organización que ha sido aplicado a Marina, dado lo expuesto con relación a los motivos sexto y séptimo del recurrente anterior, debe ser eliminado, puesto que establecido quedó su falta de concurrencia.

    Con arreglo a ello el presente motivo ha de ser parcialmente estimado.

    (3) RECURSO DE D. Juan Manuel, D. Pedro Francisco Y Dª Rita :

UNDÉCIMO

Como primer motivo se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. al haberse infringido el art. 368, penúltimo párrafo, y art. 369.1.2º y 376 CP, en lo referente a los tres acusados; y los arts. 564.1.1 y 570.1 CP en cuanto a la conducta de D. Juan Manuel, al no existir prueba de cargo.

  1. Denuncian los recurrentes la aplicación indebida de la agravante de pertenencia a banda organizada ; y respecto del acusado Juan Manuel que no se hayan valorado datos obrantes en las actuaciones que llevarían a la aplicación del art. 565 CP .

    En cuanto a Rita tan sólo los hechos refieren que Juan Manuel era "auxiliado por su mujer Rita ", no viniendo definida su faceta auxiliadora por la Sala, ni tiene sustento en autos, salvo por razón de su parentesco, a diferencia de los demás, respecto de los que se dice que "transportaban, vendían u ocultaban".

    Ella que no tenía teléfono móvil tan solo recogía los recados para su marido cuando no estaba o le pasaba el teléfono cuando preguntaban por él. Y la sentencia al fº 24 cuando habla en la fundamentación de la banda organizada no se hace referencia alguna a la Sra. Rita . Y la afirmación en el fº 28 de que se encargaba ella de la administración y del control de la buena marcha del negocio, no tiene reflejo en los hechos, ni base probatoria, en cuanto que de la lectura de los fº 799 a 801 solo se deduce conversaciones normales entre el matrimonio.

    Si quedó acreditado que de la intervención del móvil de su marido durante cuatro meses, con 113 llamadas, la Sra. Rita fue interlocutora poquísimas veces; como, también, en la intervención del teléfono de su suegro Olegario, con mas de mil llamadas, son escasísimas las realizadas directamente por Rita, y la inmensa mayoría para preguntar o dejar recados a su marido Juan Manuel .

    Y, en lo referente a los hermanos Juan Manuel y Pedro Francisco, entiende que existe coautoría en el tráfico de drogas, pero no el subtipo agravado de la banda organizada, no existiendo ni concierto previo ni subordinación económica, ni estabilidad temporal suficiente.

    En cuanto a la tenencia ilícita de armas, la posesión del arma se debió a un asalto muy violento que padeció el Sr. Juan Manuel en su domicilio, donde fueron amenazados incluso sus hijos, y se encontraba desmontada, guardada en su caja y encima de un armario, por lo que habría de ser rebajada la pena en un grado.

  2. Por lo que se refiere a la aplicación del subtipo agravado de pertenencia a banda organizada, dado que estimamos los recursos anteriores que se referían a tal cuestión a ellos habremos de remitirnos en este momento, aceptando la impugnación.

  3. En lo que atañe al delito de tenencia ilícita de armas atribuido a Juan Manuel el factum no deja lugar a lugar a dudas en cuanto a la procedencia de la subsunción efectuada, en cuanto que describe (fº 9) que: " Leon reunió y distribuyó armas de fuego y munición de las mismas, de las que poder disponer cuando fuera preciso, aunque cuidando no conservarlas en su poder, para evitar responsabilidades penales, parte de cuyas armas fueron ocupadas a quien luego se dirá".

    Y en el fº 12 se narra que: "En el domicilio de Juan Manuel y Rita, sito en el camino Viejo del Puerto, se intervinieron, además de dinero, resina y hierba de cannabis y cocaína, una pistola semiautomática, marca TA382 Swismode, que Juan Manuel había recibido de Cecilio para que se la guardara hasta que se la pidiera para usarla" . Precisándose en el fº 13 que: "la referida pistola era apta para el disparo y estaban en buenas condiciones de uso. Y que, ninguno de los procesados que estaba en relación con dichas armas posee permisos o licencias precisas para su uso y tenencia" .

    No hay base fáctica, por tanto, para apreciar el reclamado tipo atenuado del art. 565 CP consistente en la "evidencia, a través de las circunstancias del hecho y del culpable, de la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos".

    El Tribunal de instancia, en el fº 28 de su resolución, rechaza la aplicación de este subtipo, entendiendo que quedó probado que tal arma era en realidad de Cecilio, a cuya disposición estaba para cuando le fuera requerida, y la tenencia por parte de Juan Manuel tenía por objeto no sólo la defensa de su persona y familia, sino también de la actividad mercantil ilícita que desarrollaba, ilicitud que impide la aplicación del precepto comentado.

    Y todo ello cuando incluso las circunstancias de posesión de ese arma, en directa vinculación con un delito contra la salud pública, no parecen las más idóneas para apreciar, en modo alguno, un menor riesgo derivado de la posesión de instrumento tan peligroso (Cfr. STS de 10-7-2003, nº 1019/2003 ).

    Consecuentemente, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado.

DUODÉCIMO

Como segundo motivo, al amparo el art. 849.2 LECr ., se esgrime error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa no contradichos por otros elementos probatorios, al no haber aplicado a D. Juan Manuel la atenuante de drogadicción del art. 2 1. 2 CP .

  1. Mantiene el recurrente que consta en las actuaciones por declaraciones realizadas por el mismo Juan Manuel y su entorno familiar, esposa, padre, hermano, su grave adicción al consumo de cocaína base, fumada, desde los 16 años, por lo que inició su actividad ilícita con objeto de obtener recursos económicos para atender tal adicción. Por ello, habría de serle estimada la atenuante del 21.2 CP y serle rebajada la pena un grado. 2. Como ya vimos con relación al motivo noveno del recurso de Carlos Alberto, las declaraciones, en cuanto pruebas personales documentadas, valorables directa y exclusivamente por el Tribunal de instancia, carecen de virtualidad casacional en el cauce impugnatorio seguido para demostrar ningún género de error facti . Y sin que del relato de hechos probados resulte elemento alguno en que se pueda apoyar la pretensión del recurrente, extemporáneamente formulada por vía de informe en la instancia, y a pesar de ello, expresamente rechazada por el Tribunal a quo en su fundamento jurídico decimocuarto (fº 34).

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(4) RECURSO DE D. Artemio :

DÉCIMO TERCERO

El primer motivo se formula, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en la causa no contradichos por otros elementos probatorios, que demuestran la edad mental de seis años y medio del recurrente.

  1. El recurrente sostiene que hay cinco documentos que demuestran el error del juzgador sobre la valoración de sus taras congénitas, que se rechaza en su fundamento de derecho décimo cuarto, aunque se comparte el reconocimiento explícito del retraso mental que se hace en el hecho probado tercero de la sentencia. Tales documentos son:

    1. El informe psicológico-clínico de fecha 29-3-07, presentado por la defensa con sus conclusiones provisionales.

    2. La certificación de la Junta de Clasificación y Revisión de la Caja de Recluta de Murcia de 2-6-78, presentada en el juicio oral.

    3. La comunicación de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Previsión de fecha 3-3-70.

    4. El dictamen de calificación de Minusvalía del Equipo de Valoración y Orientación de Cartagena, de fecha 24-5-1994.

    5. El contrato de trabajo para trabajadores minusválidos de 26-4-96.

  2. Con lo expuesto reconoce el recurrente que no está señalando la existencia de un error en los hechos probados, que es lo que autoriza a demostrar el art. 849.2 LECr ., sino que viene a discutir la valoración de la prueba que ha efectuado el Tribunal a partir del informe de los médicos forenses. La Sala de instancia de manera razonada en el fundamento jurídico decimocuarto de la sentencia concluye que la edad mental del recurrente no se corresponde con la de un niño de seis años y medio, como estiman los peritos psicólogos actuantes a instancia de la defensa, sino que presenta una inteligencia límite, pero dentro de la normalidad . Y llega a tal conclusión no sólo valorando el dictamen médico-forense, sino teniendo en cuenta el comportamiento del ahora recurrente que se desprende del contenido de las conversaciones telefónicas en las que interviene, donde demuestra ser capaz de desarrollar actividades de cierta complejidad, tales como concertar citas, dar explicaciones, transmitir recados, dar opiniones, controlar vehículos sospechosos, reparto de botellas de butano y tráfico de cocaína y hachís, etc.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO CUARTO

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 21.1 en relación con los arts. 20.1, 66.1.2ª y 68 CP.

Como tercero, haberse infringido el art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP, en relación con los arts.

20.1 y 68 CP. Y, como cuarto, haberse infringido el art. 21.6 en relación con los arts. 20.1 CP y 66. 1. 2ª CP.

  1. Defiende el recurrente en los tres motivos formulados por error iuris, bien la aplicación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, bien la misma circunstancia rebajando la pena en dos grados, conforme al art. 68 CP, bien la atenuante analógica, de modo que se rebaje la pena en los dos delitos apreciados de trafico de drogas y de depósito de armas de guerra (tenencia de subfusil).

  2. Dado el cauce casacional seguido por infracción de ley, preciso es respetar íntegramente el juicio histórico donde se declaró probado (hecho tercero, fº 7 ) que: "Por su parte Artemio es también consumidor habitual de tales sustancias durante un prolongado espacio de tiempo, a lo que hay que unir un nivel intelectivo en el límite mínimo de la normalidad, con acusada labilidad, lo que supone una merma apreciable de sus facultades intelectivas y volitivas" .

De tal descripción no resulta la disminución de la capacidad de culpabilidad del acusado, basada en una anomalía o alteración psíquica que impida la comprensión de la ilicitud del hecho, o la actuación con arreglo a tal comprensión, o una disminución apreciable de las facultades necesarias para tal comprensión o actuación.

Sin embargo, el Tribunal de instancia extrae consecuencias de la situación de normalidad en el límite, asociada al consumo habitual de sustancias tóxicas, apreciando en el recurrente, como muy cualificada, la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2ª, rebajando la pena en un grado, conforme a las previsiones del art. 66.1.2ª CP, tal como explica en el fundamento jurídico decimocuarto (fº 34 ), con argumentos que vimos en relación con el motivo anterior.

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

(5) RECURSO DE D. Bernardino :

DÉCIMO QUINTO

Como primer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 369. 1. 2ª CP .

  1. Discute el recurrente la aplicación de la agravante específica de organización, entendiendo que su intervención se limitó a la simple autoría, recogiendo paquetes a cambio de dinero, no dándose en el caso, los elementos exigidos por doctrina y jurisprudencia para la apreciación de aquél, especialmente, la estabilidad y jerarquización.

  2. El éxito de los motivos equivalente de los anteriores recurrentes, implica que el presente sea estimado por las mismas razones, con relación a ellos expuestas.

DÉCIMO SEXTO

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 369.1.2ª CP en cuanto a la multa impuesta.

  1. Entiende el recurrente que es errónea la multa de 90.000 euros impuesta, ya que el Ministerio Fiscal expulsó de su calificación la "organización" en el trafico de hachís, y a pesar de ello se calculó la multa en función de los 19 kilos de hachís hallados en el domicilio del acusado, aplicándose el art. 369.1.2ª, cuando se debió aplicar el art. 368 básico, imponiendo la multa del tanto al duplo del importe de la sustancia, es decir entre los 30.000 y los 60.000 euros.

  2. La renuncia expresa a este motivo en el acto de la Vista del recurso de casación por parte del Sr. Letrado de la defensa del recurrente, obvia la necesidad de que hagamos referencia al contenido del mismo.

(6) RECURSO DE Dª María Luisa :

DÉCIMO SÉPTIMO

Como único motivo, al amparo del art. 5.4 CE, se esgrime vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

  1. Para la recurrente no existe prueba que acredite su autoría en los hechos que le son atribuidos, tanto en cuanto al tráfico de drogas, como a la tenencia del revólver que fue hallado en el registro en el domicilio sito en Calle Diputación de Purias.

    Y destaca especialmente la falta de propiedad de tal vivienda por su parte y de presencia en la misma, como atestiguaron todos los policías interrogados, diciendo que no la habían visto en él, y que residía en Lorca.

  2. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero; SSTS 988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ). Por lo tanto, en contra de lo alegado, hay que entender que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y que la Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, porque, además de la prueba directa, los indicios son plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, están absolutamente acreditados y de ellos fluye de manera natural, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo.

  3. En el concreto caso que nos ocupa el Tribunal de instancia explica las pruebas que ha tenido en cuenta para entender desvirtuada la presunción de inocencia de la recurrente al decir que:

    "

    1. Delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

      Niega esta procesada (también apodada la " Topacio " y la " Turquesa ") que se dedique al tráfico de drogas, afirmando que la pequeña cantidad de hachís que se encontró en su domicilio era para su consumo personal. Sostiene que no ha mantenido las conversaciones telefónicas que se le imputan, que no tiene relación alguna con Cecilio y que ella nada tiene que ver con la droga ocupada en la casa sita en Purias, donde no vive, ni es utilizada por ella, pues allí, desde 2003 quien habita es su hija, con su propio marido e hijo.

      Pese a tales alegatos, el resultado de la prueba acredita que se venía dedicando al tráfico de hachís (art. 368, inciso último), del que le suministraban unas veces Cecilio, a través de su hermano Carlos Alberto, y otras su sobrino Juan Manuel . Es cierto que éste procesado se ha negado a declarar nada sobre esta cuestión, invocando su parentesco, pero en las conversaciones telefónicas intervenidas queda de manifiesto los problemas surgidos por la competencia en esta actividad de venta de hachís entre María Luisa y Juan Manuel . Así en la conversación entre Cecilio y Juan Manuel (folio 973) y, sobre todo, en la que mantienen María Luisa y Cecilio (folios 985 a 987), donde ella le refiere que le compra la droga y él debe vendérsela, sin temor a disgustar a Juan Manuel, así como también habla de que se la ha estado cogiendo a él (a Juan Manuel ), haciendo incluso referencia a las ganancias diarias (600 por un lado y 600 por otro). Hay que tener en cuenta que la voz de María Luisa ha sido identificada en la prueba pericial practicada (folios 4.583 a 4.586 y 4.628 a 4.634).

      Por otro lado, en el registro del domicilio de Purias se halló una planta de cannabis con un peso de 680 gramos, y éste era uno de los domicilios utilizados por esa procesada. Precisamente, la propia María Luisa, cuando conversa con Cecilio (folio 986), pone de relieve que si a ella la asaltan en su domicilio (de Lorca ciudad), no le van a encontrar nada, porque "yo en mi casa no tengo de na", con lo que evidencia otro lugar distinto donde oculta la droga, que es el de Purias.

      En consecuencia, estamos ante un delito de tráfico de droga que no causa grave daño a la salud, del artículo 368, inciso último, del C. P.

    2. Delito de tenencia de arma de fuego .

      En el domicilio que también usaba María Luisa en Felí (diputación de Purias), se halla un revólver calibre 22 marca Aminius, y munición para dicha arma, que estaba en buen estado de uso, apta para el disparo, y ello constituye un delito de tenencia ilícita de arma corta de fuego reglamentada (arts. 564.1.1º y 570.1 del C. P., en relación con el art. 3, 1ª categoría, del citado Reglamento ).

      Niega tal procesada que la citada arma sea suya, así como que ese fuera un domicilio usado por ella, afirmando que su anterior compañero (fallecido), había adquirido un arma corta para defenderse ante las amenazas sufridas por otro anterior compañero de la imputada (el Mochuelo), pero que ella nunca la vio y no sabe si es la hallada en tal lugar.

      En el oficio policial donde se interesa la entrada y registro de dicho domicilio se afirma que es usado por la procesada para dormir algunos días, de forma alternativa con el que tiene en el casco urbano de Lorca (folio 1.229), y el instructor de la causa lo ratifica en el acto del juicio . Es cierto que se preguntó por la Defensa de la procesada a algunos de los policías que declararon como testigos en el acto del juicio sobre si la habían visto acudir a tal vivienda, y contestaron negativamente, aunque varios de ellos sostienen tener noticias del uso de ambas viviendas. En las actuaciones hay constancia de ello. Así, Ovidio, sobre el que se sospecha que pudiera ser el tal Ovidio que cooperaba con María Luisa en la venta de drogas, cuando se le recibe declaración en el Juzgado de Instrucción (folio 3.454 ), declara sobre la relación que tiene con María Luisa y dice que le cuida los animales que ésta tiene en Purias, con lo que está poniendo en evidencia que aquélla casa es usada por la misma.

      Que la procesada tenía un arma corta es puesto de relieve por ella misma en la conversación que tiene con Cecilio, folio 986, cuando refiere que a ella "si quieren que le cojan la pistola " .

      Es evidente que la alegación que pretende demostrar, mediante la escritura de propiedad de la vivienda de Purias, y mediante la fotocopia del Libro de familia de su hija, la ajenidad de la vivienda, no desvirtúa la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia antes transcrita, para llegar a la conclusión de que la recurrente se dedicaba al tráfico de hachís y tenía en su posesión el revolver encontrado al registrar la vivienda.

      Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO OCTAVO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de D. Carlos Alberto (motivos 6º y 7º); Dª Marina y Dª Mónica (motivo 3º); D. Juan Manuel, D. Pedro Francisco y Dª Rita (motivo 1º); D. Bernardino (motivo 1º) declarando de oficio las costas causadas por sus respectivos recursos .

Y ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las respectivas representaciones de D. Artemio y de Dª María Luisa haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS, haber lugar a la estimación parcial de los recursos de casación interpuestos por quebrantamiento de forma, vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de D. Carlos Alberto (motivos 6º y 7º); Dª Marina y Dª Mónica (motivo 3º); D. Juan Manuel, D. Pedro Francisco y Dª Rita (motivo 1º); y, D. Bernardino (motivo 1º), declarando de oficio las costas causadas por sus respectivos recursos.

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las respectivas representaciones de D. Artemio y de Dª María Luisa, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil nueve

En la causa correspondiente al Sumario 1/2006 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Lorca, fue dictada sentencia el 2 de mayo de 2008 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, que, condenó a los acusados D. Carlos Alberto, Dª Marina, Dª Mónica, D. Juan Manuel, D. Pedro Francisco, Dª Rita, D. Artemio, D. Bernardino y Dª María Luisa, mediante la siguiente resolución: "Fallo.- "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Adriano del delito de depósito de armas de guerra del que venía imputado por la Acusación Popular (Ayuntamiento de Lorca), declarando de oficio una onceava parte de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cecilio, Carlos Alberto, Marina, Mónica, Juan Manuel, Pedro Francisco, Artemio, Bernardino, Rita e María Luisa como autores responsables de los delitos que a continuación se dirán, a las siguientes penas, y al pago a cada uno de ellos de una onceava parte de las costas procesales.

  1. - Everardo .

    1. Como autor de un delito de tráfico de drogas con las agravaciones de organización y jefatura, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta.

    2. Como autor de un delito de organizador de un depósito de armas de guerra a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y NUEVE AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

    3. Como autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego corta, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CUATRO AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

  2. - Carlos Alberto .

    1. Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a una organización, la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta y MULTA DE DOS MIL CUATROCIENTOS (2.400) EUROS.

    2. Por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

  3. - Marina .

    Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  4. - Artemio .

    1. Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATRO MIL

      (4.000) EUROS.

    2. Por el delito de depósito de armas de guerra, concurriendo la atenuante muy cualificada de drogadicción, la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CINCO AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

  5. - Juan Manuel .

    1. Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MIL (5.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago.

    2. Por el delito de tenencia ilícita de arma corta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CUATRO AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

  6. - Rita .

    Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  7. - Mónica .

    Por el delito de tráfico de drogas la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CUATROCIENTOS (400) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días caso de impago.

  8. - María Luisa .

    1. Por el delito de tráfico de drogas la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MIL (3.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso de impago. B) Por el delito de tenencia ilícita de arma corta la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y CUATRO AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A TENENCIA Y PORTE DE ARMAS.

  9. - Bernardino

    Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, concurriendo la atenuante de drogadicción, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NOVENTA MIL

    (90.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago.

  10. - Pedro Francisco .

    Por el delito de tráfico de drogas, con pertenencia a organización, concurriendo la atenuante de drogadicción, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE VEINTE MIL

    (20.000) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y cinco (45) días caso de impago.

    Igualmente se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, de las armas ocupadas (subfusil, pistola, revólver y escopeta de caza), de la diversa munición, de las navajas, machete, catana, estoque, mira telescópica, teléfonos móviles, balanzas de precisión, turismo Opel Zafira, .... JBJ propiedad de Artemio, y Renault Megane, matrícula RE-....-RT, propiedad de Cecilio .

    DEDÚZCASE TESTIMONIO de las declaraciones sumariales (folios 2.961 y 3.121 a 3.124) y en el acto del juicio, así como de esta sentencia, respecto del testigo Samuel y remítase al Juzgado Decano de Lorca para la instrucción, si procede, de causa penal por falso testimonio.

    Reclámense del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los procesados condenados, debidamente concluidas.

    Para el cumplimiento de las penas personales que se imponen en esta resolución, les abonamos la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no les han sido computados en otra, y firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal a efectos de la remisión condicional de la pena impuesta respecto de Pedro Francisco y Bernardino, y al Registro Central de Penados.

    Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe recurso de casación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos" .

    Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los

de la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP, por el que fueron condenados como autores los acusados recurrentes, y del delito de tenencia ilícita de armas y de depósito de armas de guerra igualmente apreciado, pero estimándose que no concurre, respecto del primer delito, el subtipo agravado de pertenencia a organización que tuviese como finalidad difundir las referidas sustancias, comprendido en el art. 369.1.2ª CP, hay que precisar que las penas a imponer a los condenados ahora recurrentes serán las que se determinarán a continuación. Y, deberá tenerse en cuenta que el condenado D. Artemio que, aunque recurrió, no esgrimió el motivo estimado, se beneficiará de esta resolución por resultarle favorable; como también lo hará el condenado, no recurrente, D. Cecilio, en quien tampoco concurrirá el subtipo del art. 370.2, de jefe de organización, en virtud de lo dispuesto en el art. 903 de la LECr .

SEGUNDO

Procede imponer a D. Cecilio, como responsable en concepto de autor del delito de trafico de drogas, que causan grave daño a la salud, ya definido, la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, conforme al art. 66 .1 regla 6ª, teniendo en cuenta sus circunstancias personales como coordinador del grupo de procesados y la indudable gravedad del hecho en el nivel local apreciado por la sentencia de instancia; sin que proceda imponerle multa alguna por no constar que le hubiere sido solicitada por las acusaciones.

Procede imponer a D. Carlos Alberto, como responsable en concepto de autor del delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la penas de 8 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, conforme al art. 66 .1 regla 6ª, teniendo en cuenta sus circunstancias personales como hombre de confianza de su hermano Cecilio, y demás datos tenidos en cuenta por la sentencia de instancia para valorar su peligrosidad personal; y multa de 3.663 euros, equivalente al triplo del valor de la droga y ganancias obtenidas con su venta, que le fueron ocupados, según establece la propia sentencia de instancia.

Procede imponer a Dª Marina, como responsable en concepto de autora del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la penas de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, conforme al art. 66 .1 regla 6ª, teniendo en cuenta sus circunstancias personales con arreglo a la valoración efectuada por el Tribunal de instancia; sin multa por no constar que se hubiera solicitado por las acusaciones.

Procede imponer a D. Artemio, como responsable en concepto de autor del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de drogadicción, 2ª del art. 21 CP, las penas de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días de privación de libertad, en caso de impago, de acuerdo con el art. 53.2 CP, y todo ello conforme al art. 66.1 regla 2ª, rebajando las penas en un grado, teniendo en cuenta sus circunstancias personales con arreglo a la valoración efectuada por el Tribunal de instancia.

Procede imponer a D. Juan Manuel, como responsable en concepto de autor del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, pero sí la atenuante específica de colaboración con las autoridades, comprendida en el art. 376 CP CP, las penas de 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad, en caso de impago, de acuerdo con el art. 53.2 CP, y todo ello conforme al art. 66.1 regla 6ª, rebajando las penas en dos grados, teniendo en cuenta sus circunstancias personales con arreglo a la valoración efectuada por el Tribunal de instancia.

Procede imponer a Dª Rita, como responsable en concepto de autora del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, pero sí la atenuante específica de colaboración con las autoridades, prevista en el art. 376 CP, las penas de 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, sin multa por no constar haberse efectuado petición al respecto por las acusaciones; y todo ello conforme al art. 66.1, regla 2ª CP, rebajando la pena en dos grados, teniendo en cuenta sus circunstancias personales e implicación en el hecho, con arreglo a la valoración efectuada por el Tribunal de instancia.

Procede imponer a D. Pedro Francisco Y A D. Bernardino, como responsables en concepto de autores del delito de trafico de drogas que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, 2ª del art. 21 CP, y la atenuante específica de colaboración con las autoridades, las penas de 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y multa a D. Pedro Francisco de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad, en caso de impago, de acuerdo con el art. 53.2 CP, y multa a D. Bernardino de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días de privación de libertad, en caso de impago y todo ello conforme al art. 66.1 regla 1ª, rebajando las penas en dos grados conforme al art. 376 CP, teniendo en cuenta la valoración efectuada por el Tribunal de instancia. Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluidos los efectuados respecto a Dª Mónica y Dª María Luisa ; así como todos los pronunciamientos referentes a los delitos de tenencia ilícita de armas y depósito de arma de guerra efectuados en la instancia, comiso, abono de prisión preventiva, y deducción de testimonio acordados.

III.

FALLO

Procede condenar y condenamos a D. Cecilio, como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y condenamos a D. Carlos Alberto, como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas de 8 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y multa de 3.663 euros.

Debemos condenar y condenamos a Dª Marina, como responsable en concepto de autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y condenamos a D. Artemio, como responsable en concepto de autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de drogadicción, a las penas de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y multa de 2.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad, en caso de impago.

Debemos condenar y condenamos a D. Juan Manuel, como responsable en concepto de autor del delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, pero sí de la atenuante específica de colaboración con las autoridades, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días de privación de libertad, en caso de impago.

Debemos condenar y condenamos a Dª Rita, como responsable en concepto de autora de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, pero sí de la atenuante específica de colaboración con las autoridades, prevista en el art. 376 CP, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Debemos condenar y condenamos a D. Pedro Francisco y a D. Bernardino, como responsables en concepto de autores, respectivamente, de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, y la atenuante específica de colaboración con las autoridades, a las penas de 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y multa a D. Pedro Francisco de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de privación de libertad, en caso de impago, y multa a D. Bernardino de 15.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, incluidos los efectuados respecto a Dª Mónica, y a Dª María Luisa ; así como todos los pronunciamientos referentes a los delitos de tenencia ilícita de armas y depósito de arma de guerra efectuados en la instancia, comiso, abono de prisión preventiva, y deducción de testimonio acordado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.