STS 557/2009, 8 de Abril de 2009

PonenteSIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ
ECLIES:TS:2009:4683
Número de Recurso1315/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución557/2009
Fecha de Resolución 8 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil nueve

En el recurso de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Remigio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), con fecha 30/12/2007, en causa Rollo nº 11/2006, dimanante de las Diligencias Previas nº 5078/2002 del Juzgado de Instrucción nº 32 de los de Barcelona, seguida contra aquél y contra Jose Enrique y Adolfo, por Delito de alzamiento de bienes y estafa procesal, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo partes el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A., representada por el Procuradora Sr. D. German Marina Grimau; y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña. Alicia Porta Campell.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 32 de los de Barcelona instruyó las Diligencias Previas

con el número 5078/2002 contra Remigio, Jose Enrique y Adolfo, y una vez conclusas lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta, rollo 11/2006) que, con fecha 30 de diciembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Adolfo asumió dicha función de liquidación sabedor de que ninguna actividad debería realizar al respecto y que su nombramiento como liquidador respondía a la necesidad legal de esa figura y a posibilitar que quienes estaban detrás de la entidad pudieran adoptar, ante el eventual cierre de la empresa, las decisiones que tuvieran por pertinente, sin ningún tipo de compromiso personal.

Queda igualmente probado que el acusado Remigio (mayor de edad y condenado por delito de alzamiento de bienes en fecha 5 de abril de 2000) era apoderado de dicha entidad y que en virtud de esa representación otorgó en fecha 9 de mayo de 2000 (con anterioridad pues al acuerdo de liquidación) para pleitos, a fin de que la entidad Goesa presentara demanda de reclamación de cantidad contra la entidad Constructora Pirenaica S.A. (Copisa). Fruto de esta demanda se llevó el procedimiento de menor cuantía 249/2000 de los del Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona, dictándose sentencia en primera instancia en fecha 21 de diciembre de 2000 (iniciado ya el proceso de liquidación de la entidad demandante) en el que se condenaba a la entidad Copisa a pagar a la demandante Goesa SA, la cantidad de 6.380.668 pesetas (38.348,59 euros).

En fecha 11 de enero de 2001, la postulación procesal de la entidad Goesa S.A. -con pleno conocimiento del acusado Remigio -presentó demanda instando la ejecución provisional de la sentencia, sin hacer constar en su solicitud la indicación de tratarse ya de una sociedad en liquidación y sin que dicho proceso hubiera sido comunicado tampoco al Registro Mercantil.

Acordada la ejecución provisional el 7 de febrero de 2001, se llevó a término el 1 de marzo de 2001; fecha en la que se satisfizo a la entidad Goesa los 6.380.668 pesetas que habían sido consignados por la entidad demandada Copisa.

La cantidad, cobrada por el procurador mediante entrega del correspondiente mandamiento de pago, fue hecha efectiva al día siguiente por Remigio, quien retiró del BBVA la cantidad de 3.000.000 de pesetas en metálico y otros 3.377.251 pesetas en un cheque al portador, a los que dio un destino ignorado, pero en todo caso ajeno al pago de débitos de la entidad Goesa S.A.; siendo Remigio plenamente consciente de que la disposición del dinero impediría definitivamente el retorno en la eventualidad de una revocación parcial de la sentencia.

Consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por la entidad demandada Copisa, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó nueva resolución en fecha 22 de febrero de 2002, en la que revocando parcialmente la entidad dictada en la instancia, estableció como cantidad definitivamente adeudada la de 13.206 euros.

Reclamada la diferencia a la entidad Goesa, no se satisfizo el importe por ausencia absoluta de recurso y patrimonio.>>

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

>

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por la representación de Remigio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Por providencia de fecha 11/9/2008, se tuvo por personada y parte a la representación procesal de la recurrida COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Remigio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero

Al amparo del art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación del artículo 257.1.2º CP por el que ha sido condenado el recurrente. Segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECr ., por interpretación errónea del art. 257.1.2º del Código Penal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos; la parte recurrida lo impugnó; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 2/4/2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El motivo primero ha sido deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) por indebida aplicación del art. 257.1.2º del Código Penal (CP ).

    Sostiene el recurrente que no se dan los elementos del alzamiento de bienes, porque, al tiempo del acto de disposición, no existía una deuda líquida, vencida y exigible, dado que la Audiencia no había dictado aún la sentencia de la que nació la obligación de restitución.

    Para el supuesto de revocación de condenas al pago de cantidad de dinero, el art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC .) establece que "si la revocación de la sentencia fuera parcial, sólo se devolverá la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte de la confirmación parcial, con el incremento que resulte de aplicar a dicha diferencia, anualmente, desde el momento de la percepción, el tiempo del interés legal del dinero".

    El art. 257.2 recalca, tanto para la modalidad del número 1.1º como para la del número 1.2º, que lo dispuesto en el artículo es de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir.

    Y la Jurisprudencia ha cuidado de señalar que es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; es decir, cabe la consumación de delito aunque el crédito no sea todavía vencido, líquido o exigible cuando se lleve a cabo el acto de disposición. Véanse las sentencias de 25/5/2007 y las en ella citadas.

  2. En el motivo segundo, deducido literalmente al amparo del art. 849.2º LECr . "por interpretación errónea del art. 257.1.2º CP ", insiste el recurrente en que no se han dado los elementos previstos por el art. 257 CP ; si bien ahora parece centrarse en la inexistencia del "dolo específico de defraudar".

    La existencia del delito exige el elemento tendencial o ánimo específico de defraudar, elemento subjetivo del injusto, las legítimas expectativas de los acreedores. Véanse sentencias de 18/3/2003 y 17/1/2005, TS. Elemento que, como interno, ha de desprenderse de los externos a modo de prueba indiciaria.

    El factum revela ese ánimo tendencial cuando relata que el acusado, siendo plenamente consciente de que la disposición del dinero impediría definitivamente el retorno en la eventualidad de una revocación parcial de la sentencia, cobró el dinero acordado en la sentencia recurrida y lo dió un destino ignorado, pero ajeno al pago de débito de Goesa, que así quedaba en una carencia absoluta de recursos y patrimonio; lo que la Audiencia explica y justifica detalladamente en los FJ.

    Objeta el recurrente que el crédito era contingente, que el retorno dependía de cual fuere la sentencia en apelación. Pero precisamente el art. 257 comprende el supuesto en que la actuación maliciosa del sujeto activo sea apta para burlar la expectativa del sujeto pasivo. Expectativa que existía al haberse producido una ejecución provisional pendiente de retorno eventualmente inminente, como hemos visto, y que quedaba frustrada.

  3. Los motivos no pueden ser estimados y, con arreglo al art. 901 LECr ., ha de declararse no haber lugar al recurso e imponerse las costas al recurrente (incluidas las de la Acusación Particular).

    III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto Remigio contra la sentencia dictada, el 30 de diciembre de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en proceso sobre alzamiento de bienes. Y se imponen al recurrente las costas del recurso (incluidas las de la Acusación Particular).

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió; interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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