STS 665/2009, 24 de Junio de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:318/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:665/2009
Fecha de Resolución:24 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jesús, Moises, Segismundo, Carlos Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Srs. Valles Tormo, Gonzalez Rivero, Collado Molinero, Menendez Vespara.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Igualada, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 80 de 2007, contra Jesús, Moises, Segismundo, Carlos Antonio y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 8ª, con fecha 3 de diciembre de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Declaramos probado: que los acusados Carlos Antonio, Segismundo Y Jesús, mayores de edad, con antecedentes penales no computables en la presente causa, junto con Moises mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaban ala venta de sustancias estupefacientes.

En la entrada y registro practicada en el. domicilio del acusado Carlos Antonio sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 - NUM002 de Santa Margarida de Montbui, el día 18 de mayo de 2006, se le ocuparon tres trozos de plástico con polvo de color blanco que, debidamente analizado, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,24 gramos y un porcentaje de riqueza del 57,6 %, así como tres fragmentos de materia sólida de color marrón, que resultó ser hachís, con un peso bruto de 35'5 gramos. También se le ocuparon entre otros objetos, una espátula pequeña, una bolsa de plástico con agujeros recortados, una báscula de precisión, 4 cajas de Manicol, 3 cajas de Ciclofaina, 20 comprimidos de Effelgaran, sustancias que el acusado utilizaba para la confección de papelinas de cocaína. Asimismo en el vehículo del acusado, marca SEAT, modelo LEON, matrícula ....RRR, se encontró un fragmento de hachís, con un peso bruto de 4,1 gramos.

El mismo día 18 de mayo de 2006, en la entrada y registro del domicilio del acusado Segismundo, sito en Santa Margarida de Montbui, CALLE001 NUM003 NUM004, se ocuparon 600 euros en billetes de 50 euros, dinero que provenía de la venta de sustancias estupefacientes.

En la entrada y registro, practicada ese mismo día, en el domicilio de Jesús, sito en Santa Margarida de Montbui CALLE000 nº NUM005, NUM002 - NUM002, los agentes intervinieron una bolsa con ocho papelinas conteniendo cocaína con un peso neto respectivo de 0,38 gramos, 0,43 gramos, 0,41 gramos, 0,40 gramos, 0,32 gramos 0,45 gramos, 0,33 gramos, 0,32 gramos con un porcentaje respectivo de riqueza de 55'2 %, 58'4%, 58'1 %, 55'2%, 45''1-..%, 50'9%, 53'3%,59'4%, una bolsa con peso neto de cocaína de 1 '99 gramo y un porcentaje de riqueza inferior al 3% y una pieza de hachís, con un peso neto de 71'98 gramos.

El día 18 de mayo de 2006, sobre las 21 :30 horas en Igualada, los agentes policiales incautaron una bolsa que. contenía cocaína, con peso neto de 7'93 gramos y porcentaje de riqueza 55'9% propiedad de Moises, pero que portaba Landelino . Asimismo los agentes incautaron a Moises un cuter de 10cm de hoja y dos barras de hachís con un peso neto de 17'44 gramos. Las sustancias intervenidas la había comprado a Carlos Antonio con intención de venderlas a terceros.

El precio de venta de un gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros y el de un gramo de hachís el de 5 euros.

El día 30 de mayo de 2006, sobre las 19:00 horas, la acusada Milagros estando en dependencias policiales se negó a identificarse, llegando a gritar al agente de los ME NUM006 al tiempo que intentaba agredirle, siendo in movilizada por el agente de los ME que se encontraba de custodia en la puerta de dichas dependencias.

No ha resultado acreditado la tenencia de armas por el Carlos Antonio, así como las lesiones y malos tratos denunciados por Pedro Jesús, ni las denunciadas visitas de los acusados Constancio y Milagros al Sr. Pedro Jesús a efectos de retirar o modificar sus denuncias.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Carlos Antonio, Segismundo, Jesús y Moises, en concepto de autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE MIL QUINIENTOS EUROS (1.500 euros), con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la acusada Milagros por la falta contra el orden publico, ya definida, a la pena de multa de 20 días con cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Asimismo les condenamos a cada uno de ellos al pago de una sexta parte de las costas del proceso.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente con todos los pronunciamientos favorables al acusado Carlos Antonio por los delitos de tenencia ilícita de armas, quebrantamiento de condena y las dos faltas de lesiones de las que venía siendo acusado.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente con todos los pronunciamientos favorables a los acusados Constancio y Milagros por el delito de obstrucción a la justicia por el que venían,siendo acusados.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente con todos los pronunciamientos favorables al acusado Segismundo por la falta de malos tratos de las que venía siendo acusado.

Dese a la sustancia y dinero intervenido el destino previsto en el art. 374 del C.P ., para lo cual líbrese oficio a la Delegación del Gobierno en Cataluña (Area de Sanidad) para que proceda a la destrucción de la sustancia intervenida.

Abónese en su caso a cada uno de los acusados el tiempo que por esta causa se han encontrado en situación de prisión provisional.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jesús, Moises, Segismundo, Carlos Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jesús

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación del art. 368 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . indebida aplicación del art. 66 CP . en relación con el art. 120 CE .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación del art. 21.1 LECrim .

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de los arts. 27, 28, 29 y 63 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Moises

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . infracción del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . inaplicación indebida del art. 368 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 14 CE .

Recurso interpuesto por Segismundo

PRIMERO

Al amparo del art. 120.3 CE .

SEGUNDO

Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO

Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Carlos Antonio

PRIMERO

Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de junio de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por existir error de hecho en la apreciación de las pruebas respecto de documentos obrantes en autos no desvirtuados por otras pruebas, al no haber declarado probada la sentencia recurrida la existencia de una toxicomanía de larga duración que necesariamente influyó en la capacidad volitiva del recurrente, señalando al efecto como documentos las pruebas periciales consistentes en el informe medico del Dr. Jose Ramón (folios 113) y el emitido por el perito forense D. Pedro Francisco (folios 176 y 177).

Debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

SEGUNDO

Pues bien en relación a los informes periciales esta Sala solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ). Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

El informe, en suma, han de patentizar el error denunciado, no estar contradichos por otras pruebas y ser relevantes para la resolución del caso (SSTS. 23.4.2002, 23.3.2000 ).

En el caso presente los informes reseñados acreditan la adicción del recurrente a la cocaína -la rinoscopia anterior pone de manifiesto una mucosa a ambos lados del tabique nasal muy enrojecida fácilmente sangrienta en zonas aleóficas, tal como se ven en los consumidores de cocaína por esta vía-, y es cierto -como no podía ser de otra forma- que en una persona drogodependiente la voluntad "puede" estar mediatizada por la necesidad de tóxico, pero también lo es que el informe de asistencia del Centro de Atención de Drogodependencias emitido por el Psiquiatra Dr. Jose Ramón reconoce que no ha tenido ocasión de visitarse al ser paciente de otro medico que ya no trabajaba en el Centro; y que el recurrente si bien inició tratamiento en octubre 2006 al presentar un trastorno relacionado con el consumo de sustancias de abuso, dejó de acudir al Centro en diciembre del mismo año, desconociéndose en la fecha del informe, agosto 2007, su estado clínico, y que en el informe medico forense de 30.10.2007, tras hacer constar que su historia clínica así como su exploración física se corresponden con los de un consumidor de cocaína por vía nasal, en sus conclusiones también recoge que en el momento de la exploración no presenta signos ni síntomas de enfermedad mental en sentido alienante.

Consecuentemente solo podría entenderse acreditado que el acusado era adicto a la cocaína -circunstancia personal valorable de la concreta determinación de la pena- pero no la incidencia o afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas y en la motivación de su conducta, por lo que no se aprecia el error en la apreciación probatoria denunciada.

TERCERO

El segundo motivo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. error de derecho, del art. 368 CP., porque la mera tenencia de ocho papelinas conteniendo cocaína con un peso neto de 0,38 grs. y 0,32 grs. (en total 3,04 gramos)... y una bolsa con peso neto de cocaína de 1,99 grs. y un porcentaje de pureza inferior al 3%, y una pieza de hachís con un peso neto de 71,98 grs. no es una presunción iuris tantum de que la misma vaya a destinarse al tráfico ya que si concurre en el poseedor la condición de consumidor habitual debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumidor normal.

Los juicios de valor sobre intenciones y los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados (STS. 22.5.2001 ).

En esta dirección la STS. 1003/2006 de 19.10, considera juicios de inferencia las proposiciones en que se afirma o eventualmente se niega, la concurrencia de un hecho subjetivo, es decir de un hecho de conciencia que, por su propia naturaleza no es perceptible u observable de manera inmediata o directa.

Esta conclusión - se afirma en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 778/2007 de 9.10, debe deducirse de datos externos y objetivos que consten en el relato fáctico y aun cuando el propio juicio de inferencia se incluya también en el relato fáctico como hecho subjetivo es revisable en casación tanto por la vía de la presunción de inocencia, art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., como por la del art. 849.1 LECrim ., por cuanto el relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia, que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten elementos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados (SSTS. 30.10.95, 31.5.99 ).

Por tanto, los juicios de valor no son hechos en sentido estricto y no son datos aprehensibles por los sentidos, si bien son revisables en casación por el cauce procesal del art. 849.1 LECrim, y ello supone que el elemento subjetivo expresado en el hecho probado pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa (SSTS. 151/2005 de 27.12, 394/94 de 23.2 ).

En definitiva la revisión de los denominados juicios de valor e inferencias se refieren a los elementos internos del tipo -como el dolo, el animo que guía al acusado, el conocimiento de determinada cuestión o posesión para el trafico- no a cualquier actividad deductiva o inferencia. Estos elementos internos al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos, por lo que en esta materia, que entremezcla cuestiones fácticas con conceptos y valoraciones jurídicas, el criterio del Tribunal de instancia no es vinculante y es revisable vía art. 849.1 LECrim . si bien en estos casos la Sala casacional ha de limitarse a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o los conocimientos científicos.

Efectuada esta precisión previa, el trámite de acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de drogas; en este ánimo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para ser infracción de resultado cortado.

Este elemento subjetivo del tipo puede venir probado de la mano de prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio acusado o de testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo cometieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declararon (STS. 117/2009 de 17.2 ); y solo cuando aquellas pruebas directas no existan, la probanza de este elemento subjetivo del tipo encerrará una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los limites del autoconsumo, a los medios o instrumentos para la comercialización y existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto.

Asimismo esta Sala tiene declarado que el ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de trafico y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así se ha venido considerando que la droga está destinada al trafico cuando la cuantía de la misa exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001, que fijó en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2 gramos (SSTS. 1778/2000 de 21.10, 2063/2002 de 23.5 ), presumiendo finalidad de trafico en tenencias entre 7,5 y 1,5 gramos, cantidades ambas superiores, ciertamente, a las que fueron intervenidas al acusado (en total 5,03 gramos).

Ahora bien en el caso presente la sentencia deduce la existencia de aquel elemento subjetivo, no de aquellos indicios, sino de las propias declaraciones del hoy recurrente que tanto en Comisaría como ante el Juez de instrucción admitió que al menos en dos ocasiones guardaba la cocaína de terceros, 100 ó 200 gramos, a cambio de que le diesen dosis de la droga o dinero. Conducta ésta subsumible en el art. 368 CP. como se razonará en el motivo quinto .

El motivo, por lo razonado se desestima.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley -error de derecho- al amparo del art. 849.1 LECrim., del art. 66 CP . en relación con el art. 120.3 CE, en relación a la pena impuesta, por cuanto en la sentencia no se explican cuales son las razones del Tribunal para separarse del mínimo legal, incurriendo en contradicción con su propia argumentación, al no establecer como probadas las circunstancias personales que pudieran sustentar su decisión ni cual fue la cantidad de droga destinada a la venta, ni el beneficio económico obtenido.

Como hemos dicho en la STS. 620/2008 de 9.10 el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo; 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003 de 10 de Febrero; 170/2004, de 18 de Octubre; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril; 20/2003, de 10 de Febrero; 148/2005, de 6 de Junio; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado (STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el art. 66, regla primera, del Código Penal, disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución Española y el art. 72 del Código penal, modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta «gravedad» habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua regla 1ª) del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecional reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para infracción de Ley. Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de la Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

En el caso presente la sentencia de instancia impone a todos los acusados la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 1.500 euros " dadas las circunstancias personales de los acusados, el negocio ilícito del que venían obteniendo beneficios, no tratándose de la mera venta de una papelina", pero en el relato fáctico no hace referencia alguna a cuales fueron esas circunstancias personales del recurrente, ni a acto alguno de venta realizado pro el mismo, salvo la genérica referencia, común a todos los acusados, de que "se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes", ni cual fuera ese beneficio que se dice obtenido.

Consecuentemente la explicación o justificación de las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer una pena que supera el mínimo legal viola las reglas de razonabilidad, lo que debe ser corregido con su imposición en el mínimo legal

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley -error de derecho- al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP . por indebida inaplicación de la eximente incompleta derivada de la adicción (subsidiariamente inaplicación del art. 21.2 atenuante de drogadicción).

Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

    La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

    15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

    21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

    En el caso presente, tal como se ha explicitado en el motivo primero, en el hecho probado no se considera acreditada limitación alguna de las facultades intelectivas y volitivas, en definitiva, de su capacidad de culpabilidad.

    Siendo así, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada, no cabe apreciar error alguna en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación no está acreditada. Consecuentemente, solo puede entenderse acreditado que este recurrente era adicto a la cocaína, pero no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas. no puede tacharse de irracionalidad absurda o arbitraria la decisión judicial que no ofreció la atenuante interesada.

SEXTO

El motivo quinto por infracción de Ley -error de derecho- al amparo del art. 849.1 LECrim., por infracción de los arts. 27, 28, 29 y 63 CP . en relación con el art. 368 CP, por cuanto la jurisprudencia a la hora de determinar el grado de participación en el tipo del art. 368 CP, establece que cuando la conducta realizada por el autor sea la de la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga es una forma accesoria de participación, es una mera complicidad.

La pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no necesaria ni esencial. La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6, requiere el concierto previo o por adhesión, la conciencia de la ilicitud del acto proyectado, el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter secundario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal -por ejemplo STS. 983/2007 de 4.12 -, que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario, que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en la que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Es cierto que el delito del art. 368 el Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor, que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planteada, pues la división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta; habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, pero ello como expresa la STS. 547/2006 de 18.5, desde la obviedad que supone el recordatorio de que por grave que sea el delito de tráfico de drogas --que lo es--, esa gravedad no puede constituirse en argumento para efectuar una interpretación que, de hecho, suponga una derogación de las reglas generales de la participación delictiva (STS. 117/2009 de 17.2 ).

Esta Sala ha calificado de complicidad la acción de aquél que no favoreciendo el trafico, favorece al favorecedor del tráfico, y así la, STS. 7.3.91 calificó como tal la conducta de la esposa que acompañaba a su marido a Bangkok donde éste traía la droga a España, STS. 5.7.93, acompañar a los acusados principales a algunas entrevistas, STS. 14.6.95, conducir el coche donde se trasladó la droga, STS. 9.7.97, mero acompañamiento a los compradores con indicación de cuál era el domicilio de los vendedores, STS. 1430/2002 de 24.7, llevar la droga en la mochila una persona que circula como paquete en la moto conducida por el propietario de aquélla, o la de aquella persona que simplemente acompaña a aquella otra que efectúa el transporte, STS. 1371/2004 de 23.11 .

En las STS. 1234/2005 se recuerda que no es fácil establecer unos contornos seguros en las actuaciones, siempre periféricas o de segundo grado, en las que no se crea, ni se traslada, ni se entrega o recibe, ni se posee la droga. Para distinguir la conducta del cómplice de la del cooperador necesario habrá de ponderarse si la actividad auxiliar es indispensable e imprescindible a la luz de las teorías sobre la condictio sine qua non, sobre bienes escasos o sobre el dominio funcional del hecho, no exentas de imperfecciones. Entre los casos concretos de complicidad admitidos podemos citar (SSTS. 312/2007 de

20.4, 335/2008 de 10.6 ): a) la mera indicación al consumidor que quiere comprar la droga el lugar donde se vende e incluso el acompañamiento hasta dicho lugar.

  1. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  2. el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro con fines de ocultación.

  3. la recepción de llamadas telefónicas hechas por el porteador de la droga y el traslado de los mensajes a los "implicados" con el transportista.

  4. el acompañante de otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida.

  5. conducir el vehículo en que otra persona transporta la droga.

Conductas estas que no pueden equiparse a la que la sentencia refleja en el relato fáctico complementario con la fundamentación jurídica, guardar la cocaína de otras personas en su propio domicilio, sabiendo que estas la venden, percibiendo por ello, a veces dosis de drogas, y otras dinero, actividad ésta -no ocasional y por mera liberalidad- que esta Sala ha considerado como cooperación necesaria (SSTS. 24.1.97, 27.2.2003 y 15.9.2004 ).

SEPTIMO

El motivo sexto por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción del Derecho Constitucional a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, al determinar la sentencia la culpabilidad del recurrente y su condena sin la practica de la suficiente prueba de cargo.

Como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas STS. 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Asimismo nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim, está prescrito por el art. 120.3º de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

OCTAVO

En el caso presente el recurrente realiza una critica del proceso de valoración de la prueba realizado en la sentencia de instancia, entendiendo que no sigue una estructura racional al prescindir de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos en cuanto al uso hecho de la prueba indirecta o indiciaria y sin argumentar o motivar porqué no le merece credibilidad la declaración del recurrente en el juicio oral, sin que las anteriores fuesen sometidas a contradicción.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya se ha explicitado al analizar el motivo segundo, la Sala de instancia para fundamentar la participación de este encartado no hace uso de la prueba indiciaria, sino de una prueba directa, cual es sus propias declaraciones ante la Policía y el Instructor.

En este sentido esta Sala tiene declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la

L.E .Criminal.

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

En el caso actual el Tribunal de instancia razona como el acusado no pudo dar explicación convincente, al ser preguntado por las contradicciones entre su declaración tanto ante el Juzgado como lo ya declarado en Comisaría, y su versión exculpatoria en el plenario de que se hallaba bajo efectos de la droga, versión ésta que al menos, en cuanto a su declaración ante el Instructor, debe ser rechazada por su absoluta inverosimilitud.

El motivo, por lo razonado se desestima.

RECURSO INTERPUESTO POR Segismundo

NOVENO

El motivo primero por omisión del deber de motivar las sentencias reconocido en el art. 120.3 CE . que se estima vulnerado al declarar probado que los 600 euros ocupados en el domicilio de este acusado proceden de la venta de sustancias estupefacientes sin exteriorizar las circunstancias que le permiten efectuar tal afirmación, lo que incide igualmente en el deber de tutelar y en el principio de garantías, preconizada en el mismo precepto constitucional que se estiman vulneradas al producirse indefensión proscrita en la misma norma constitucional.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

    25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 29.1 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC. 14/95 de 24.1, 199/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

    Pues bien en el caso presente la sentencia de instancia en el factum considera probado que " El mismo día 18 de mayo de 2006, en la entrada y registro del domicilio del acusado Segismundo, sito en Santa Margarida de Montbui, CALLE001 NUM003 NUM004, se ocuparon 600 euros en billetes de 50 euros, dinero que provenía de la venta de sustancias estupefacientes", declaración ésta ultima que complementa la inicial contenida en el relato fáctico de que este acusado, junto con los demás encausados se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes.

    En la fundamentación jurídica se limita a consignar que "a Segismundo se le intervienen 600 euros fraccionados en billetes de 50 euros, teniendo este Tribunal el convencimiento de que dichas cantidades tenían origen en el ilícito negocio de la droga".

    Motivación insuficiente. La estimación en conciencia del Juez o su convencimiento, no ha de entenderse o hacer equivalente a cerrado o inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. El Juez debe tener la seguridad de que su conciencia, "su convencimiento" son entendidos y fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y sirve. Por ello debería exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan esa declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, el acusado tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del Juzgador, y este Tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico (STS. 672/2007 de 19.7 ), bien entendido que la cuestión de sí la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que ataña solo al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE .), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe una "intima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no solo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuestos, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas (SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de

    28.6 FJ. 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ.3, 163/2004 de 4.10 FJ.9 ).

    Una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la Sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, FJ.5, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE . y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

    De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional la motivación fáctica, adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenía la motivación en derecho.

    El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000), STS. 16.2.2005, por la que se absuelve a una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo de forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

    Doctrina aplicable al caso que se analiza, en el que partiendo de que en el registro domiciliario no se ocupó sustancia estupefaciente alguna, ni utensilios o instrumentos indiciarios de posibles ventas, la Sala de instancia no especifica que pruebas le han llevado para considerar probado la ilícita procedencia del dinero intervenido, 600 euros en billetes de 50, que tampoco implica un excesivo fraccionamiento.

    El motivo, por lo razonado, debe ser estimado, suprimiéndose del relato fáctico la referencia al origen ilícito del dinero ocupado al recurrente.

DECIMO

El motivo segundo por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, con sede procesal en el art. 5.4 LOPJ . en cuanto la sentencia de instancia basa la condena del recurrente en la declaración de un coimputado sin contar con el aval presentado por la confirmación mediante actos de otra fuente.

Como hemos recordado en la reciente sentencia 56/2009 de 3.2

En este punto tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de

27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003,

29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de

21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), " bien entendido que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, destacándose por el Tribunal Constitucional sentencia 233/2002 de 9.12, FJ. 5 - que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que le avalan".

En el caso actual la sentencia de instancia tras admitir que las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia, siendo preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, refiere las declaraciones del coimputado Jesús en sede judicial "que ha visto como cortaban la cocaína en casa de Carlos Antonio, que estaban Pedro Jesús, Segismundo y Carlos Antonio, que la cocina era de Segismundo que él les guarda la cocaína y a cambio le dan dosis, que a veces le pagan con dinero y otras con droga, que sabe que Carlos Antonio y Segismundo venden droga...", pero sin que, a continuación detalle corroboraciones periféricas de carácter objetivo, esto es, algún hecho, dato o circunstancia externa que avale aquella declaración que -no olvidemos- no fue mantenida en el juicio oral.

En consecuencia, hemos de concluir que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente (art. 24.2 CE .), puesto que la condena se basó, como única prueba de cargo, en la declaración del coimputado, sin que existan elementos externos que permitan corroborar su participación en el delito.

DECIMOPRIMERO

El motivo tercero por vulneración del derecho constitucional al proceso con las debidas garantías, art. 24.2 CE, por cuanto la sentencia fija pena de multa en cuantía de 1.500 euros y sin embargo no se ha llevado en autos prueba alguna en acreditación del precio de la sustancia tóxica ocupada.

El motivo al ser subsidiario del anterior y estimarlo que ha sido éste, quedaría sin efectividad práctica. No obstante al poder afectar al resto de los recurrentes, e incluso habiéndose hecho referencia a esta cuestión en el motivo segundo del recurso interpuesto por Jesús, es necesario su análisis.

En este sentido, como hecho dicho en STS. 508/2007 de 13.6 y 1452/2005 de 13.12, en materia de tráfico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, bien al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa.

En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir "... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de

29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

No obstante ante las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas -decíamos en SSTS. 12/2008 de 11.1, 598/2008 de 3.10, y 868/2008 de 10.12, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciadamente, esta Sala se ha visto obligada a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. En el caso de la STS. 92/2003 de 29.1, que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

En nuestro caso, esta sería la situación por cuanto la sentencia en el relato de hechos probados consigna el precio en venta de un gramo de cocaína, 60 euros, y el de un gramo de hachís, 5 euros, valor coincidente con el señalado por el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación y que no fue cuestionado por la defensa en su escrito correspondiente, y este pronunciamiento fáctico no ha sido impugnado por el recurrente por la vía casacional adecuada que sería el error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim . (STS. 3.6.2005 ).

Siendo así el valor de la droga sí es posible determinarlo, a efectos de la imposición de la preceptiva multa.

No obstante la Sala establece una misma pena de multa, en beneficio de los acusados y ante la discrepancia entre el Fundamento Jurídico sexto -2000 euros- y el fallo -1500 euros- debe optarse por ésta última -a todos los recurrentes, sin tener en cuenta que la sentencia no describe acción alguna conjunta, ni concierto previo entre ellos para la venta de droga-.

Consecuentemente, el motivo deberá ser estimado en este extremo y fijar la multa de los recurrentes, teniendo en cuenta el valor de la sustancia intervenida a cada uno de ellos (0,24 gramos a Carlos Antonio, 5,03 gramos a Jesús y 7,93 gramos a Moises ).

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Antonio

DECIMOSEGUNDO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. y por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 18 y 24.2 CE, al haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, al haberse obtenido la prueba con vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por cuanto la entrada y registro de fecha 18.5.2006, no se practico con las debidas garantías procesales, puesto que no estuvo presente el propio interesado, al encontrarse durante el registro sentado en una silla sin estar presente en el desarrollo del mismo, ni tampoco se le puso a disposición un letrado del turno de oficio. Asimismo en el acta del registro no consta ni la hora en que se produjo el mismo, ni que el recurrente hubiese participado en el mismo, ni tampoco su firma al final del acta.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en la reciente STS. 534/2009 de 1.6, El motivo deviene improsperable.

Es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario (art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente (art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo, F. 3 ).

De esta construcción interrelacionada resulta-como decíamos en la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar (STC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5 ), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (STC 119/2001, de 24 de mayo, F. 6 ). Si el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (SSTC. 144/99 de 22.7; 119/2001 de 24.5 ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el "domicilio", por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada (SSTC. 22/84 de 17.2, 94/99 de 31.5, 119/2001 de 24.5 ).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial (STC 22/1984, de 17 de febrero, FJ. 3 y 5 ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo (STC 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE ., tanto a los efectos de fijar el objeto de su "inviolabilidad" como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito (STC. 10/2002 de 17.7 ).

Consecuentemente la restricción de derechos fundamentales solo podrá entenderse constitucionalmente legitima si se autoriza judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves (SSTC 49/1999, de 5 de abril; 166/1999, de 27 de septiembre; 171/1999, de 27 de septiembre; 126/2000, de 16 de mayo; 14/2001, de 29 de enero y 202/2001, de 15 de octubre ).

Siendo así la existencia de auto judicial habilitante hace irrelevante la falta de consentimiento del titular del domicilio y la no asistencia de letrado en el caso de que dicho titular se encuentre detenido (STS. 261/2006 de 14.3 ).

En efecto, la diligencia de entrada y registro es una diligencia de investigación judicializada por la existencia de una situación conflictiva entre el derecho fundamental y las necesidades de investigación. La Ley Procesal conforme a la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre lo que no figura la asistencia letrada. De la misma manera el art. 520 LECrim

., que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí exige la presencia del interesado y, en su defecto, a las personas que relaciona para garantizar los derechos que leudan resultar afectados por la diligencia (STS. 1019/2005 de

17.9 ).

Así hemos declarado STS. 1417/2001 de 11.7, que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado (art. 569 ), a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación.

Al tiempo la capacidad jurídica del acta que al efecto se levante asegura, a través de la presencia del interesado o su representante, la efectiva contradicción en su práctica (STS 1241/2000, de 6 de julio ). La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto y aunque se alude también al derecho de defensa como fundamento de la presencia del interesado en el registro esa consideración la realiza desde la perspectiva de exigencia de la observancia del principio de contradicción que rige en nuestro ordenamiento para que la documentación del registro, el acta levantada, sea tenida como prueba de cargo contra el mismo.

La presencia de un Letrado en la entrada y registro no es, una exigencia derivada de la Ley Procesal Penal, que no regula ese derecho pues no hay norma alguna que establezca esa asistencia en los registros domiciliarios (en este sentido SSTS. 1133/2001, 314/2002, 697/2003, 429/2004, 922/2005 ), ni es una exigencia constitucional en la medida que los derechos fundamentales en juego aparecen protegidos con la disciplina de garantía que para la diligencia previene la Ley Procesal Penal (STS de 17 de abril de 2.002 ).

El art. 520 L.E.Cr . que regula la asistencia letrada al detenido, exige la asistencia de Letrado en las diligencias de carácter personal, como reconocimiento de identidad y declaraciones de aquél, pero sin referencia alguna a la entrada y registro, lo que si es necesario, asimismo, según reiterada doctrina de esta Sala (por ej: 14.11.2003) cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado. No cabe proceder al mencionado registro dejando al detenido en las dependencias policiales. Norma que se respetó en el caso presente en el que la presencia del interesado si tuvo lugar.

Por tanto, la intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto; en consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituye infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías (STS. 1202/2006 de 23.11 ).

Respecto al resto de defectos formales que se denuncian, es constante la jurisprudencia constitucional en señalar, que una vez obtenido el mandamiento judicial la forma en que la entrada y registro se lleve a cabo, las incidencias que en su desarrollo puedan producirse y los excesos o defectos en que se incurran quienes lo materializan se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, no trasciende al plano de la constitucionalidad, y sus efectos se producen exclusivamente en el ámbito de la validez y eficacia de los medios de prueba (S.T.C. 133/95, 94/99, 171/99 ).

Por ello las deficiencias constatadas en la redacción del acta respecto de las exigencias derivadas del art. 572 LECrim, en principio, no tendrían que afectar a la validez y eficacia de la diligencia sí, al menos, se han reflejado las identidades de los intervinientes en términos que puedan constatarse que se corresponden con los allegados judiciales. Por ello, se admite, que otros medios de prueba puedan llegar a subsanar esos defectos de constancia y tampoco habría insalvables obstáculos para admitir como prueba a esos fines las declaraciones de los agentes policiales que hubiesen intervenido en el registro, pues en este caso no se les podría achacar a ellos y sí únicamente al Secretario, obligado a dejar aquellas constancias, la infracción formal cometida.

Así hemos dicho (S. 23.9.2000 ), que no genera nulidad que no conste en el acta la hora de comienzo y fin del registro.

Siendo por tanto, valida la diligencia de entrada y registro, la ocupación de la droga y de otros instrumentos como una espátula pequeña, una bolsa de plástico con agujeros y una balanza de precisión, así como sustancias como 4 cajas de Manicol, 3 cajas de Adofaina, y 20 comprimidos de Effelgaran, utilizados para el corte de la cocaína, corroboran las declaraciones inculpatorias de los coimputados Jesús y Moises, sobre su dedicación al trafico de estupefacientes.

DECIMOTERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley es articulado con base a los dos números del art. 849 LECrim. en el párrafo 2º puesto que existe un evidente error de hecho en la apreciación de las pruebas, concretamente el informe del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona (folios 556 a 559) y el informe medico forense (folios 161 y 162), en el que textualmente se dice "... se trata de un consumidor de sustancias tóxicas. En un drogodependiente la voluntad puede estar mediatizada por la necesidad de Tóxico".

Y en el núm. 1 por infracción de los arts. 20.1 y 21.1 CP . por inaplicación al concurrir la eximente incompleta de enajenación mental por drogadicción.

El motivo es coincidente en su argumentación y desarrollo con los motivos primero y cuarto del recurso interpuesto por el coacusado Jesús, por lo que damos por reproducidas las consideraciones generales y doctrina jurisprudencial expuesta en orden a la incidencia de la adicción a las drogas en la capacidad de culpabilidad con la consiguiente desestimación del motivo, por cuanto al igual que el anterior, solo consta que se trata de un consumidor de sustancias tóxicas, pero en el informe forense también se destaca que la exploración psíquica por funciones no demuestran alteraciones psicopatológicas significativas, y en el momento de la exploración el acusado tiene sus funciones psíquicas superiores conservadas.

RECURSO INTERPUESTO POR Moises .

DECIMOCUARTO

El motivo primero a tenor de lo preceptuado en el art. 5.4 LOPJ . por infracción del principio de presunción de inocencia, art. 24 CE, toda vez que no existe prueba de cargo suficiente y se le condena única y exclusivamente porque se ha considerado la pertinencia de que todas las personas que resultaron detenidas tenían el mismo grado de culpabilidad, cuando existe una diferencia evidente entre las sustancias encautadas a los otros acusados y lo que se encontraba en poder de este recurrente (7 gramos), extremo que demuestra que nos encontramos ante un mero consumidor, basándose la condena única y exclusivamente en una declaración de intenciones que según la Sala de instancia, le embargaban al recurrente.

Con carácter previo debemos insistir en que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de las cuestiones jurídicas y formales y solo permite revisar las pruebas en el en el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 de la LECrim ., ya que en virtud del art. 852 de la LECrim ., el recurso de casación puede interponerse en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que, a través de la invocación del art. 24.2 de la CE (fundamentalmente en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia) es posible que el Tribunal Supremo controle la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (STC. 60/2008 de 26.5 ). Por ello, a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no sólo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el recurrente tiene abierta una vía que permite a este Tribunal la "revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba (STC 70/2002, FJ7).

En definitiva, el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

  3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

Pues bien en el caso presente la Sala de instancia valora como a Moises se le intervienen sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína, 7,93 gramos, y hachís 17,44 gramos, cortado en tiras dispuesto para su venta y un cutex de 10 cms., así como sus propias declaraciones sumariales en las que admitió que vendía algo para su autoconsumo, que vendía el gramo de cocaína a 60 euros, y que parte de la droga quería venderla y por eso iba a buscar la balanza.

En el acto del juicio este recurrente manifestó no recordar su anterior versión de los hechos, declaración en el plenario que la Sala reputo mendaz, una vez leídas las contradicciones de su declaración.

Consecuentemente si ha existido una prueba válida y de contenido incriminatorio, cual es la ocupación de la droga y su propia declaración sumarial de que su destino era venderla a terceras personas, que impide puede hablarse de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

DECIMOQUINTO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP . por considerar que los indicios que fundamental el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" por el que se establece el destino al trafico de la droga encautada, carecen de aptitud a tal efecto, por cuanto de la cantidad de la droga ocupada, 7,93 gramos de cocaína, con una pureza del 55,9 % no se infiere su destino al tráfico al no rebasar los limites del autoconsumo, ni se le intervino dinero, instrumentos para el pesaje, bolsitas destinadas al efecto que pudieran confirmar ese destino.

El motivo coincide en su planteamiento con el motivo segundo del recurso interpuesto por Jesús y debe seguir igual suerte desestimatoria, por cuanto el animo de traficar se deduce de sus propias declaraciones admitiendo que parte de dicha sustancia la vendía a 60 euros el gramo.

DECIMOSEXTO

El motivo tercero por infracción constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. y consistente en la vulneración del art. 14 Ce. que recoge el principio de igualdad, al imponer la misma pena a los cuatro imputados cuando se trata de distintas conductas, lo que vulnera la tutela judicial efectiva.

Como decíamos en la STS. 636/2006 de 8.6, esta Sala tiene declarado remitiéndose a las sentencias de 6.11.89 y 9.7.93, que «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ».

En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable.

El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STC 50/1991 ). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como pacificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (STS de 28 de octubre de 2004 ).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994 ). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS. 10.4.2003 ), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero ), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC 21/1992, de 14 de febrero ), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos (STS. 502/2004 de

15.4 ).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros (SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero ). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

Y en cuanto a las penas para aplicar penas distintas a acusados por el mismo delito deben concurrir circunstancias concretas que justifiquen el trato dispar punitivo y también deben expresarse las razones justificativas de las diferencias de pena para los distintos encausados.

Situación que no es la contemplada en la que se imputa a todos los acusados la misma conducta: dedicarse a la venta de estupefacientes, lo que justifica la imposición de la misma pena.

Cuestión distinta es que, tal como se razonó en el motivo tercero del anterior recurrente, la sentencia no razona suficientemente porqué se aparta del mínimo legal en la concreta individualización. Extremo en el que el motivo si debe ser estimado.

DECIMOSEPTIMO

Estimándose parcialmente los recursos las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Jesús, Moises, Segismundo, Carlos Antonio ; contra sentencia de 3 de diciembre de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos referida resolución, dictando a continuación nueva sentencia más acorde a derecho con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil nueve En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada, y fallada posteriormente por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona; y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Carlos Antonio, mayor de edad, en prisión provisional por esta causa desde el 19 de mayo de 2006 y con antecedentes penales; ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 1.3.2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona causa 3/2005 por delito de maltrato de obra en ámbito familiar y quebrantamiento de condena a la pena entre otras de 2 años y seis meses de privación del derecho a tenencia y porte de armas; sentencia de fecha 14 de octubre de 2002 dictada por el Juzgado de lo penal nº 14 de Barcelona; causa 133/2002 por delito de quebrantamiento de condena a la pena de multa de 12 meses y prohibición de aproximación y comunicación, con DNI NUM007, nacido en Igualada el 10 de mayo de 1981; hijo de Jesús y Antonia, con domicilio en CALLE002 NUM002, de Santa Margarida de Montbui (Barcelona); Segismundo, mayor de edad con antecedentes penales no computables, en prisión provisional por esta causa desde el 19 de mayo de 2006 a dos de mayo de 2007; con DNI NUM008, nacido en Igualada el 12 de mayo de 1983, hijo de Juan y de Angela, con domicilio en Santa Margarida de Montbui, CALLE001 NUM003, NUM004 ; Jesús, mayor de edad, sin antecedentes penales, con DNI NUM009, nacido en Igualada el 7 de abril de 1972, hijo de Jacinto y Mª Asunción, con domicilio en Santa Margarida de Montbui CALLE000, NUM005, NUM002 - NUM002 ; Moises, mayor de edad. sin antecedentes penales, con DNI NUM010, nacido en Igualada el 23 de noviembre de 1984. hijo de Damaso y de Pilar con domicilio en Santa Margarida de Montbui, CALLE003 NUM011 ; Milagros, mayor de edad, sin antecedentes penales, DNI NUM012, nacida en Igualada, el 16 de abril de 1982, hija de Manuel y de Dolores, con domicilio en Santa Margarida de Montbui, CALLE001 NUM003, NUM004 ; y Constancio, mayor de edad, sin antecedentes penales, DNI NUM013, nacido en Igualada el 12 de agosto de 1976, hijo de Manuel y de Dolores con domicilio en Santa Margarida de Montbui, CALLE004 NUM014, NUM001 NUM001 ; la Sala Segunda del Tribuna Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, eliminándose de los hechos probados, en el párrafo

primero la mención a Segismundo, y en el tercero, "dinero que provenía de la venta de sustancias estupefacientes".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en los Fundamentos Noveno y Décimo de la sentencia

precedente procede absolver a Segismundo no estando acreditado que el dinero que le fue ocupado en el registro domiciliario procediese de la venta de sustancias estupefacientes.

Segundo

Conforme lo determinado en el Fundamento Jurídico cuarto debe procederse a nueva individualización de las penas impuestas a cada uno de los acusados, para ello valorando las circunstancias personales de alguno de ellos ( Jesús y Carlos Antonio ), consumidores de cocaína, y la escasa cantidad de droga intervenida a cada uno de ellos, no existe en la causa dato alguno que permita una exasperación punitiva que supere el mínimo legal.

Tercero

En orden a la determinación de la pena de multa, de acuerdo con el Fundamento Jurídico 11º, habrá de tenerse en cuenta la cantidad de droga intervenida a cada acusado, al no constar el previo acuerdo entre ellos para la distribución de la droga, 0,24 gramos a Carlos Antonio, 5,03 a Jesús ; y 7,93 gramos a Moises, siendo así y determinando el valor del gramo de cocaína en 50 euros, la pena de multa (conforme al art. 369 CP . (tanto al triplo) se determina en 15 euros a Carlos Antonio, 255 euros a Jesús y 450 euros a Moises .

  1. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos

ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Segismundo del delito contra la salud pública por el que había sido condenado, dejando sin efecto cuantas medidas se tomaron en su contra, y declarando de oficio las costas correspondientes.

Y debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio, Jesús, Moises, como autores responsables de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos, y a las multas siguientes 15 euros a Carlos Antonio

, 255 euros a Jesús y 450 euros a Moises, con responsabilidad personal subsidiaria de 5, 10 y 15 días respectivamente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.