STS 686/2009, 18 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de La Bañeza instruyó Procedimiento Abreviado con

el número 18/2008 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de León que, con fecha 7 de noviembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Se declara probado que sobre las 18:25 horas de día 8 de marzo, fue entregado en el puesto de la guardia civil de Mansilla de las Mulas, un bolso negro de mujer, encontrado en el cementerio de dicha localidad por una vecina no identificada, y que pertenecía a al imputada Sara, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, en cuyo interior se encontró, además de documentación perteneciente a dicha imputada, 70 gramos de cocaína en roca con una riqueza del 70,00%, envuelta en un plástico transparente con la inscripción "100 PB". Bolso cuya sustracción había sido denunciada pro la propia Sara en la comisaría de León el 18 de febrero de 2008, habiendo ocurrida tal hecho el 14 del mismo mes y año, y cuyo bolso decía contener 1000 euros en metálico, una cara fotográfica digital (178 euros), un lector DVD (320 euros) y un teléfono móvil (90 euros)

Hecho que motivó que se pidieses y se concediese el correspondiente Auto de entrada y registro en el domicilio de mencionada Sara, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000, P NUM001 NUM002 de La Bañeza. Practicándose dicha diligencia el día 9 de marzo de 2008, de la que levantó la correspondiente acta la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción número 1 de La Bañeza, interviniendo también agentes de la guardia civil en su realización.

Secretaria Judicial que procedió, antes de comenzar dicha diligencia a notificar referido Auto tanto a Sara, como al también imputado Marcelino, compañero de aquella, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, informándoles del objeto del registro y de sus derechos. Procediendo Marcelino a entregar voluntariamente una caja metálica que contenía una balanza de precisión marca Tangent, una bolsa de plástico que resultó contener 24 gramos de cocaína en polvo con un riqueza del 38,60%, nueve bolsita de colores y dos tarjetas de móviles.

Posteriormente, se procede a registra la vivienda, encontrándose, entre otros efectos, en el salón, en un cajón de un armario debajo de la televisión, dos bolsas conteniendo 8 gramos de cannabis sativa con un 8,90% de THC, y en una mesa una agenda con nombre y números. En el dormitorio se encuentra en diferentes lugares (mesita, armario ropero, entre calcetines, en bolsillos de pantalones) y envueltos en pequeños rollo billetes de 200, 100, 50, 20, 10 y 5 euros, y monedas por importe de 8.757 euros, una caja de Neobufren, una caja de Citorsan, una caja de Alda Seltzer; una bolsa con recortes de plástico, 33 bolsitas de plástico termo sellado de 1 gramo cada una de cocaína con una riqueza del 65,90%; un envoltorio de plástico con la inscripción "50C" conteniendo 50 gramos de cocaína en roca con una riqueza media de 40,10%; ropas de diversas marcas; joyas de oro y brillantes; cuatro cartillas bancarias; nueve tarjetas de crédito y nueve teléfonos móviles; una cucharilla y un cuchillo impregnados de cocaína. Encontrándose también una pistola detonadora y una pistola de aire comprimido, una cámara fotográfica, una cámara de video y una grabadora. Igualmente ambos acusados tenían estacionados en las inmediaciones del domicilio un seat Ibiza 1.9 DSI 3P matrícula ....-PYH y un ford Focus matrícula .... HKF

(en el que se encontró otro teléfono móvil) de su propiedad.

Mencionados imputados fueron a continuación detenidos, decretándose su prisión provisional en cuya situación se encuentran. El imputado Marcelino era a lo suma consumidor esporádico y ocasional de cocaína de fin de semana. Sin que Sara fuera consumidora de sustancias estupefacientes.

La droga intervenida tenía un valor de 10.860 euros."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Marcelino y Sara, cuyas demás circunstancias personales ya constan, como responsables penalmente en concepto de autores de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 12.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de privación de libertad de dos meses; así como al pago de la mitad de las costas procesales de esta instancia.

Abónese a dichos condenados, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta, el tiempo que hayan estado provisionalmente privados de dicha libertad por la presente causa.

Se decreta el decomiso de las drogas y estupefacientes intervenidos, así como del resto de los bienes, medios, instrumentos y ganancias igualmente intervenidos a los acusados, dándoles el destino legal.

Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional en cuanto se ha infringido el derecho de defensa, por vulneración del derecho fundamental o derecho "a la defensa y a la asistencia del Letrado", consagrado en los artículos 24 apartados 1 y 2 y 17.3 del texto constitucional, desarrollado por los arts. 440.1 LOPJ, 520 y 767 LECri. Segundo.- Por la vía del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y 2 del texto constitucional en cuanto se ha infringido el derecho de defensa, vulnerándose el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, con infracción del art. 24 C.E, así como del derecho a la intimidad personal y familiar (18.1 CE) y a la inviolabilidad del domicilio (18.2 CE). Tercero.- Por la vía del artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como del artículo 852 LECri, por vulneración del derecho consagrado en el artículo 24 apartados 1 y2 del texto constitucional. Cuarto.- Del núm. 1 del art. 849 LECri, por infracción de Ley, por vulneración del art. 788.2 LECri., y LEC 2000 art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales. Quinto.- Del núm. 2 del art. 849 LECri, por infracción de Ley, por error en la valoración de la prueba por vulneración del art. 788.2 LECri., y LEC 2000 art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales, a los folios 397 y 398, así como al 402 a 404 (informes analíticos de las sustancias), las valoraciones, acta de juicio oral, dado que la analítica no se corresponde con las sustancias, desconociéndose el grado de riqueza, no existiendo cumplida prueba del peso, ni de los sistemas o métodos que han utilizado en el análisis, ni del margen de error, entre otros. Sexto.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851.1º o 3º, en relación con prueba documental e informes periciales. Tanto de sustancia como de la drogadicción y tratamientos (folios 78 y 79 de Rollo de Sala). Séptimo.- Del núm. 1 del art. LECri., por vulneración del art. 24.2 Constitución, o derecho fundamental a la presunción de inocencia así como del principio "in dubio pro reo". Octavo.- Del núm. 1 del art. 849 LECri ., por vulneración e indebida aplicación de los artículos 1, 5, 16, 368 inciso primero (o penúltimo inciso), 374 en concordancia con los arts. 27 y 28 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta. Noveno.- Del núm 1 art. 849 LECri ., por vulneración en indebida aplicación de la norma o precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalando como infringido el artículo 62 C. Penal (por ausencia de motivación en la individualización de la pena precediendo en cualquier caso la pena mínima) y también los apartados del art. 63 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta. Y del núm 1 del art. 849 LECri ., por vulneración en indebida aplicación de la norma a precepto penal y jurisprudencia que lo interpreta, señalando como infringido tanto el artículo

20.2º, 21.2 y 21.6º C. Penal referentes a la apreciación de atenuante del artículo 62 C. Penal (por ausencia de motivación en la individualización de la pena procediendo en cualquier caso la pena mínima) y también los apartados del art. 63 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta. Décimo.- Del núm. 1 del art. 849 LECri ., por vulneración e indebida aplicación de los artículos 127, 128, 374 y 377 del C. Penal y jurisprudencia que los interpreta.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de junio de 2009.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores de un delito

contra la salud pública, a las penas de tres años y tres meses de prisión y multa, para cada uno de ellos, fundamentan su Recurso conjunto de Casación en diez diferentes motivos, de los que el Sexto, primero por el que hemos de comenzar nuestro análisis dado su carácter formal, se apoya en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la incongruencia omisiva en la que habría incurrido la Audiencia, al no dar cumplida respuesta a las alegaciones de la Defensa relativas tanto a la impugnación de los informes periciales acerca de la naturaleza, peso, calidad, pureza y titularidad de la droga aprehendida como a los informes sobre la drogadicción que se afirma sufrida por el acusado Marcelino .

La propia literalidad del precepto mencionado describe el defecto procesal aludido como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o de defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Ahora bien, basta leer, en el caso que nos ocupa, la propia Sentencia recurrida para comprobar cómo en el último párrafo de su Fundamento Jurídico Segundo y en todo el Fundamento Quinto, se da respuesta expresa a las alegaciones mencionadas, tanto para afirmar el valor de la analítica, habiendo contado incluso en el acto del Juicio para su examen con la presencia de la perito que elaboró dicho informe, como para rechazar razonadamente, por insuficiente, la prueba aportada respecto de la supuesta drogadicción del acusado. No existiendo, por tanto, laguna alguna en orden al pronunciamiento y motivación de la recurrida en cuanto a los extremos indicados.

Por lo que, en definitiva, este primer motivo de carácter formal ha de desestimarse.

Otra serie de alegaciones, contenidas en los motivos Primero a Tercero, a los que hay que añadir también el Séptimo aunque en fundamento de éste se cite incorrectamente el artículo 849.1º de la Ley de ritos, tienen por objeto común denunciar, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la vulneración de derechos fundamentales, en concreto de los relativos a la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), a la intimidad e inviolabilidad domiciliaria (arts. 17 y 18 CE ), al derecho de defensa (art. 24 CE ), a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y a la exigencia de motivación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ).

En realidad, tales alegatos se centran en dos extremos fundamentales, a saber, las circunstancias en las que se llevó a cabo el registro del domicilio de los recurrentes (motivos Primero y Segundo) y la existencia de pruebas válidas suficientes para sustentar el pronunciamiento condenatorio de los Jueces "a quibus" (motivos Tercero y Séptimo).

Motivos que, en su conjunto, merecen la desestimación por las siguientes razones:

1. El registro domiciliario fue autorizado por el órgano jurisdiccional competente, conforme requiere nuestro ordenamiento (art. 558 LECr .), a partir de una fundamentación plenamente acorde con las exigencias, legales y constitucionales, para ello, puesto que no puede olvidarse que la Guardia Civil apoyaba su solicitud en un argumento tan sólido respecto de la fundada sospecha de la comisión de un grave delito contra la salud pública por una de las personas que moraban en la vivienda objeto de allanamiento como el constituido por el hecho de haberse hallado un bolso de su pertenencia conteniendo casi cincuenta gramos de cocaína pura.

   Lo que a su vez justificaba plenamente los restantes requisitos de proporcionalidad, especialidad y necesidad, e incluso de urgencia, de la práctica de la diligencia que, tampoco hay que olvidar que fue aceptada por el propio Marcelino que, a la llegada de la policía, voluntariamente ya entregó a los guardias una bolsa conteniendo más de nueve gramos netos de la referida droga.

   En tales circunstancias y al no hallarse inicialmente detenidos, contra lo que el Recurso afirma, los ocupantes del domicilio, que lo fueron sólo al término de éste y como consecuencia de los hallazgos realizados en su transcurso, no resultaba preceptiva la presencia de Letrado alguno (vid. SsTS de 17 de Abril de 2002 y 7 de Abril de 2004, entre otras), practicándose el registro en presencia de ambos interesados y bajo la fe de la Secretaria judicial allí presente (art. 569 LECr ).

   Por lo que en modo alguno puede hablarse ni de vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria ni al de defensa, ni por la autorización previa ni por la forma de ser llevada a cabo la práctica de diligencia tan determinante para la obtención de evidencias incriminatorias en el presente procedimiento.

2. Y otro tanto ocurre en relación con el derecho a la presunción de inocencia, y no digamos en cuanto al principio "in dubio pro reo" consistente en una simple máxima interpretativa dirigida al Tribunal de enjuiciamiento que al no expresar duda alguna acerca de su convicción la hace inalegable ante esta Sala de Casación, a la que no corresponden tareas de valoración probatoria sino, tan sólo, la comprobación, en tutela de la referida presunción, de que ha existido, en realidad, prueba de cargo constitucionalmente válida y procesalmente eficaz para sustentar, con criterios de racionalidad, la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, en su tarea legalmente atribuida de valoración probatoria.

   En el presente caso, la existencia de ese material probatorio de cargo, hábil para motivar el pronunciamiento recurrido es innegable, especialmente como consecuencia de lo ya referido acerca de la corrección del registro domiciliario en el apartado anterior y del resultado del mismo.

   Registro que condujo al hallazgo de 8 gramos de haschisch y más de cuarenta de cocaína neta, en poder de los recurrentes, que éstos pretenden explicar, de manera indigna de crédito, refiriendo una posible maniobra llevada a cabo, por despecho sentimental, por una tercera persona que, sorprendentemente, habría introducido la droga en el bolso de Sara y en el domicilio que ésta compartía con Marcelino, movida al parecer por ánimo de venganza.

   No siendo, por otro lado, función propia de esta Sala la revisión de la grabación videográfica de las pruebas practicadas en el acto del Juicio oral, como demanda el Recurso, habida cuenta de que, como ya se ha dicho, no nos está permitido sustituir, con otra valoración alternativa de ese material probatorio, el criterio de los Juzgadores "a quibus", cuando éste es plenamente racional y se basa en pruebas existentes y lícitas.

   Por las razones expuestas y como ya quedó dicho, todas las anteriores alegaciones se desestiman.

En el Quinto motivo del Recurso se plantea, por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el error de hecho en la valoración de la prueba llevada a cabo por los Jueces de instancia, con base en los informes periciales acerca de las substancias ocupadas a los recurrentes y los errores que éstos aprecian en ellos.

Y es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997, por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997, entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, ya que ni los informes periciales tienen carácter de literosuficiencia, como exige el cauce casacional utilizado, ni los defectos que en ellos aprecien los recurrentes pueden nunca constituir una base para que del contraste de su contenido con los hechos declarados probados llegue a afirmarse categóricamente la existencia de un error, toda vez que, antes al contrario, sólo los documentos de valor y certeza indiscutible son hábiles para evidenciar semejante equivocación, ni, por último, el documento aludido está en contradicción con el relato de Hechos, que no hace sino transcribir los resultados analíticos incorporados a esos documentos.

Por lo que no cabe hablar de la existencia de error incuestionable cometido por la Audiencia, sino, de nuevo, de meras discrepancias de quienes recurren con el criterio aplicado por ésta en la tarea de valoración de la prueba disponible.

El motivo precedente, en consecuencia, debe ser así mismo desestimado.

Por último, el Recurso, en sus motivos Cuarto y Octavo a Décimo, denuncia otros tantos errores de Derecho (art. 849.1º LECr ) por indebida aplicación de los artículos 1, 5, 16, 27, 28, 127, 128, 368, 374 y 377 del Código Penal, que describen la conducta delictiva objeto de condena, establecen las penas para ella y sus consecuencias accesorias (motivos Octavo y Décimo), e indebida inaplicación tanto del artículo 788.2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a las pruebas periciales (motivo Cuarto), como del 20.2º, 21.2ª y 6ª, 62 y 63 del Código Penal, acerca de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal vinculadas con la adicción a sustancias estupefacientes y determinación e individualización de las sanciones correspondientes (motivo Noveno).

Hay que comenzar recordando al respecto que el cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

1. En este sentido, es clara la improcedencia de los motivos Octavo y Décimo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria respecto de la comisión de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, como es la cocaína de la que se ocuparon más de noventa gramos de droga pura entre el bolso de Sara y el domicilio compartido por ambos recurrentes, toda vez que en tales Hechos se describe la posesión por ellos, preordenada al tráfico y a la difusión a terceras personas, de la referida sustancia.

   En realidad, el Recurso parte, en este punto, de los Hechos que considera que deberían haberse declarado probados, o no probados, tras las correcciones derivadas de la prosperidad de sus restantes pretensiones y, en concreto, de la supuesta ausencia de prueba válida de la responsabilidad penal de los recurrentes, lo que se aleja evidentemente del contenido propio de un Recurso de esta clase.

2. En el motivo Cuarto, con la cita del artículo 788.2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vuelve una vez más el Recurso a negar valor a la pericia sobre la droga y lo hace de manera totalmente incorrecta, de una parte al referirse a preceptos de carácter procesal para intentar sostener un motivo de infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley procesal, cuando en este caso sólo cabe la alusión a la incorrecta aplicación de normas sustantivas, y de otra, porque lo que al parecer constituye el núcleo de lo alegado no es sino inadecuado entendimiento del precepto que se cita al pretender que con la sola impugnación por la parte bastaría para desproveer a la pericia de toda eficacia probatoria.

3. Finalmente, tampoco resulta de recibo la insistencia en una apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal basada en la pretendida condición de drogodependiente de uno de los recurrentes (motivo Noveno), toda vez que no sólo no existe en los hechos declarados como probados, cuyo contenido tan estrictamente en este momento nos vincula, apoyo fáctico alguno para ello, sino que tampoco se cuenta con acreditación suficiente a este respecto, como acertadamente razona la Sentencia en su Fundamento Jurídico Quinto, y máxime, además, a la vista de la práctica inoperancia de la aplicación de una atenuante, si de una circunstancia de mera eficacia simple se tratase, al haber sido impuestas ya las penas, a pesar de la relativa importancia de la droga intervenida, más de noventa gramos de cocaína pura, tan próximas al límite inferior de las legalmente previstas para delitos como el presente.

   En definitiva, también estos motivos han de seguir el mismo destino desestimatorio de todos los anteriores.

No ocurre, sin embargo, lo mismo con el motivo Décimo del Recurso, relativo a las penas y consecuencias accesorias derivadas de la comisión del ilícito que motiva la condena, especialmente en lo que respecta a los comisos, que han de producirse, de acuerdo con las previsiones legales incluso específicas para esta clase de infracciones (art. 374 CP ), respecto de los instrumentos y efectos delictivos y de los bienes resultantes de las actividades objeto de punición, puesto que ante la absoluta falta de concreción por parte de la Sala de instancia, tanto en el relato de hechos probados como en el Fundamento Jurídico Séptimo de su Resolución e incluso en el propio Fallo, acerca de cuáles de los bienes ocupados puede afirmarse que proceden de la actividad ilícita, así como de las razones para tal afirmación, deja sin apoyo la aplicación de esta concreta pena.

Todo ello, por supuesto, sin perjuicio del destino legal de los efectos de carácter ilícito, como la droga ocupada y la balanza de precisión de evidente función instrumental, y de la asignación que proceda, a efectos de satisfacer las correspondientes responsabilidades pecuniarias, de los restantes bienes integrantes del patrimonio de los condenados.

A la vista de la conclusión parcialmente estimatoria de la presente Resolución y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben ser declaradas de oficio las costas procesales causadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Marcelino y Sara contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, el 7 de Noviembre de 2008, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar a continuación la Segunda Sentencia correspondiente.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas por el Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con evolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de La Bañeza con el número 18/2008 y seguida ante la Audiencia Provincial de León por delito de contra la salud pública, contra Marcelino, N.I.E. nº NUM003, nacido en Baraya Huila (Colombia), el 09/04/1985 hijo de Carlos y Nora y Sara, titular del N.I.E. nº NUM004, nacida en La Celia Rizadla (Colombia), el 18 de Febrereo de 1976, hija de Héctor y Enoe, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 7 de noviembre de 20008

, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr.

4. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Quinto de los de la Resolución que precede, al no haberse concretado por la Audiencia los bienes ocupados que proceden del ilícito que se enjuicia y las razones en las que se apoyaría una afirmación semejante, imprescindibles para la correcta aplicación de la pena de comiso, a la que se refieren los artículos 127 y, específicamente para el supuesto de los delitos contra la salud pública, el 374 del Código Penal, ha de dejarse parcialmente sin efecto la referida pena, sin perjuicio de que los bienes ocupados, que forman parte del patrimonio de los condenados, queden afectos a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias de los mismos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.