STS 587/2009, 22 de Mayo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 3 de Chiclana de la Frontera, incoó procedimiento

abreviado número 13/2007, contra Roque y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera) que, con fecha 6 de mayo de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Pedro Jesús, el día 26 de Octubre de 2005, partió para Marruecos con la finalidad de llevar a cabo un traslado de droga. Por su parte, y en Conil, el acusado Roque y otra persona a quien no se juzga en esta causa, quedaron encargados de realizar los preparativos para que la operación se realizase con las debidas garantías de éxito y seguridad; así se produjeron numerosos contactos telefónicos entre éstos y Pedro Jesús para concretar el día, hora y lugar en que se iba a desembarcar la droga, y entre los anteriores y las personas que iban a auxiliar en las labores de vigilancia, carga, transporte y ocultación de la misma, actuación sin la cual no hubiese sido posible garantizar el buen fin de la empresa criminal. Estas personas son los siguientes acusados:.- Haciendo de puntos de vigilancias: Vanesa, que se situó en la rotonda de salida de Conil de la Frontera, que va al Muelle, en el vehículo Volkswagen Golf, matrícula

....-VLF, vigilando para alertar si veía pasar algún vehículo de la fuerza pública. Luis Angel ( Cabezon ). Además de las labores de vigilancia, este acusado utilizó su vehículo Volkswagen Golf, matrícula ....-VPB, para trasladar a varias personas hasta la playa, donde iba a tener lugar el desembarco y llevó a Roque a un lugar no determinado en Chiclana, para recoger el vehículo en el que se iba a cargar la droga. Se trataba de un Jeep Gran Cherokee azul, matrícula M- 9556-XN, propiedad de Inversiones Penibéticas, empresa con sede en Madrid y cuya sustracción de la estación de Chamartín había sido denunciada el 10.09.05 por el representante de la empresa. Enriqueta, situada en una rotonda cercana al lugar donde se iba a guardar el hachis, a bordo de un vehículo Volkswagen Golf, ....-VLF . Y Ildefonso, que se situó en la rotonda de Torre Nueva.- En labores de descarga del hachís: Carlos, Dionisio Y Hernan . Estos dos últimos acusados utilizaron sus vehículos propios para trasladarse, junto al resto, hasta el lugar del alijo.- El acusado Carlos ( Pajarero ), además de ayudar en la descarga, proporcionó su domicilio, un piso de alquiler sito en la CALLE000, Puerta NUM000, DIRECCION000, de Conil de la Frontera, como lugar de reunión previo, donde acudieron algunas personas que no han sido identificadas, sobre las 21 horas del día 27 de octubre de 2006, para organizar los traslados hasta el lugar del alijo y concretar las funciones de cada uno.- El desembarco se produjo sobre las 2,00 horas del día 28 de Octubre de 2005 en la Playa del Palmar a la altura del restaurante El Pájaro Verde, lugar al que acudieron los acusados Roque, Luis Angel, Carlos, Dionisio y Hernan, encargados de la descarga, en diversos vehículos. Cuando se encontraban ya todos allí realizando la descarga, llegó una patrulla de la Guardia Civil a la zona, lo que provocó que se diesen a la fuga, quedando varada en la orilla del mar la embarcación, una lancha neumática de la marca Yamaha, de unos 8 metros de eslora, provista de dos motores fuera de borda de 60 y 25 CV (posteriormente depositada, a disposición del Juzgado, en las dependencias de Rent Marin de la localidad de Conil de la Frontera).- La fuerza actuante inició el seguimiento de los participantes en el alijo, perdiéndolos de vista, y tras unos minutos de rastreo entre las viviendas cercanas, localizaron los vehículos usados por algunos de los participantes para llegar hasta el lugar: Un Ford Escort verde, matrícula RI-....-RZ, propiedad de Hernan, que lo había adquirido por contrato verbal a Ovidio y cuya transferencia en ese momento estaba tramitándose. Y un Peugeot 206, gris, matrícula RE-....-RF, propiedad del acusado Dionisio . Sobre ambos se hallaron ropas mojadas y llenas de arena.- El acusado Pedro Jesús logró huir junto con las personas que le acompañaban en la embarcación, ocultándose junto a ellos, y llevándose tres fardos de hachís que no fueron incautados.- Por su parte, el acusado Roque, conduciendo un vehículo todo terreno Jeep Gran Cherokee azul, matrícula M-9556-XN, y acompañado del otro acusado Carlos, procedente de la playa, tomó la carretera CAP 2145 a gran velocidad en dirección a Los Caños, haciendo caso omiso a las indicaciones de la patrulla uniformada de la Guardia Civil, integrada por el teniente NUM001 y los guardias civiles NUM002 y NUM003, que intentó detenerlo, dirigiendo el coche contra ellos, teniendo que apartarse los agentes para no ser arrollados. Seguidamente, dicha patrulla, en el vehículo camuflado de la Guardia Civil matrícula TYW-....-W, inició una espectacular persecución del todo terreno y Carlos comenzó a arrojar, durante su marcha, a la calzada, varios de los bultos de hachís que transportaban, justo delante del vehículo de la patrulla que los perseguía, con la finalidad de impedir ser alcanzados por este y con el consiguiente riesgo para la integridad de los agentes que lo ocupaban, los cuales lograron esquivar uno de los bultos, en una primera ocasión, pero no así otro de ellos, que colisionó con el vehículo oficial, desviándolo de su trayectoria y provocando un choque fronto-lateral con otro vehículo patrulla, el XDR-....-X

, que estaba de servicio estático, en el cruce con el carril de Mangueta, causando daños en los dos automóviles y lesiones en los agentes, que más adelante se describirán.- A pesar de ello, los guardias civiles NUM004 y NUM005, ocupantes del XDR-....-X continuaron la persecución del jeep por el carril de San Ambrosio, hasta localizarlo, al haber volcado unos metros más adelante, a poca distancia de la carretera, siendo detenido en ese momento el acusado Roque, e intervenidos los bultos de hachís que todavía ocultaba en el interior del todo terreno. También le fue intervenido un teléfono móvil, marca Nokia, azul. El acusado Carlos logró huir.- Además otra patrulla, integrada por el cabo 1º NUM006 y el guardia civil NUM007, pertenecientes al Puesto de Conil, interceptó el vehículo MG, modelo ZR, matrícula ....-HBG, que conducía el acusado Ildefonso, quien en ese momento reconoció haber "trabajado de punto en el alijo", recibiendo además una llamada en el móvil, que contestó diciendo "Fornell, me han cogido los picoletos". Le fue intervenido un teléfono móvil, marca Nokia, azul.- Tras una intensa búsqueda por la zona donde se desarrollaron los hechos, se recuperaron un total de 36 fardos de hachís, que arrojaron un peso de 993,276 kilos, con un THC de 12,4%, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera ascendido a 1.378.667 euros. A ellos hay que sumar los 3 fardos que logró ocultar Pedro Jesús y el resto, hasta 48 que era el número que se cargó en la embarcación, y que se hundieron al ser desembarcados. Por ello, la droga total que transportaban era una cantidad aproximada de 1.300 kilos.- El acusado Roque contaba con la colaboración de algunos de sus familiares, que conociendo la dedicación habitual del anterior le prestaban ayuda para guardar y ocultar el dinero recibido en pago de sus actividades ilícitas, a sabiendas de su procedencia. En concreto: Sus hermanos Jose Enrique y Juan Pablo y su madre, la acusada Cecilia que además recibía a cambio parte del dinero en contraprestación por esa colaboración. Practicadas entradas y registros en el domicilio donde residían los anteriores, sito en la CARRETERA000, NUM008, bajo NUM009, se hallaron los siguientes efectos:- En la habitación de Jose Enrique : El dinero que le guardaba a su hermano Roque, dispuesto de la siguiente forma: 27 billetes de 500 #, 39 billetes de 50, 40 billetes de 20, 70 billetes más de 20, 10 billetes de 10 y 20 billetes de 5. En un sobre blanco aparte, 8 billetes de cincuenta y 9 billetes de 500. Por tanto, un total de 35.250 #, procedente de la actividad ilícita. Además, documentación diversa, entre ella, cartilla con numeración NUM010, de La Caixa, con un saldo a 10 de octubre de 2.459,47 #. Por auto de fecha 2 de diciembre 2005 se acordó el bloqueo del saldo. Un ordenador portátil, marca BENQ y accesorios, con maletín negro; Un teléfono móvil Sansumg; Un Radio CD,,Variable Bass": Una cámara de fotos digital marca "Kodak"; Dos MP3; Dos Lectores de tarjetas de memoria; Una cámara digital de vídeo "eurociber-2000"; Una cámara de vídeo Sansumg con accesorios; Una cámara de fotos "Fujifilm"S 3500; Una torre de ordenador,,Solba"; Una pantalla de ordenador,,Phillips"; Una impresora HP PSC 1100; Una Webcam; Un aparato de impresión de fotos HP Photosmart 375; Un ratón de ordenador; Un portadiscos "Opdi"; Un Ratón Trust; Un teclado "Jump"; Una mini cadena Sansumg; - Un DVD Sansumg.- En la habitación de Juan Pablo : Una cartilla con numeración NUM011, titularidad de Juan Pablo, con un saldo a fecha 16 de noviembre 2005, de 32.874,05 #. En la misma constan numerosos ingresos de cantidades no justificadas por actividad laboral lícita del mismo. En una caja roja: 2 billetes de 500 #, 60 biletes de 50 y 31 billetes de 20 (total 4.620 euros); Dos teléfonos móviles Sansumg y Siemens; Dos pastillas de hachís y nueve trozos más de la misma sustancia, así como un cuchillo impregnado de restos de hachís, que arrojaron un peso de 1014 gramos, con un THC de 6,8% y que el acusado había recibido de su hermano Roque para su venta a terceros. Juan Pablo prestó servicios en la empresa "Construcciones Pocas Penas SL" desde el 3/03/03 hasta el 15/03/05, habiendo obtenido ingresos por importe de 5.934 euros. Además obtuvo una indemnización por accidente de tráfico por importe de otros 5.911 #, el 13 noviembre 2005. Por tanto, no queda justificado el dinero hallado en su poder por los ingresos lícitos obtenidos.- En la habitación de Roque : Un BTGPS,,Receiver", con su caja; Varios efectos más sin interés para la causa, entregados al Juzgado y que obran al folio 1844. En la habitación de matrimonio: Documentación relativa a la finca ubicada en el Carril Puntalejo, de Conil. Roque se estaba construyendo una vivienda en dicha parcela, parte de otra finca indivisa, que había comenzado en agosto de 2005. El terreno es propiedad de sus padres, adquirido en febrero del año 2001, por 9.916,70 # según escritura pública de compraventa y el precio de la vivienda lo estaba sufragando el propio Roque, con el dinero procedente del narcotráfico. Le fue intervenido el vehículo de su propiedad, un Audi A3, con matrícula ....-SZK, también adquirido con las ganancias producto del tráfico de drogas.- El acusado Pedro Jesús se valió también de familiares para ocultar las ganancias obtenidas por su actividad ilícita. En concreto de su hermana, la acusada Matilde, su cuñado Apolonio y su madre Juana, quienes facilitaron sus domicilios para ello. Apolonio realizó a su nombre cuatro pagos, en 10 y 22 de Agosto y 7 y 17 de Noviembre, a Eliseo como pago para la construcción de una vivienda unifamiliar en la Carretera de La Florida, de Conil. En total pagó 49.200 #, dinero procedente de la actividad delictiva de Pedro Jesús, que era en realidad el propietario de la vivienda. Practicadas entradas y registros, arrojaron el siguiente resultado:- En el domicilio de la CALLE001, número NUM012 - NUM012 NUM013, residencia de Matilde y de Apolonio . En la cocina, en un armario sobre el frigorífico, dentro de una fiambrera redonda de color rojo, en pequeñas bolsas con anotaciones manuscritas, la cantidad de

33.000 euros y 40 #, en billetes de 10, suelto. En otra fiambrera de color azul, 36.980, un billete de 100 falso, y otro de 20 falso. En bolsas de Eroski otros 47.000 # en fajos y 40 # en billetes sueltos. En el dormitorio de los niños, una bolsa azul que contenía 90.000 euros en fajos de billetes y otros 490 #; además de otros tres billetes de 20 # falsos. En el dormitorio de matrimonio, un bolso y dentro del mismo una cartera con dinero (1000 #), en un cajón otra cartera. En el salón, una cámara de fotos Futji y cuatro teléfonos móviles, cámara de vídeo, fotografías, y funda de cámara de fotos. Por tanto un total de 208.550 euros.- En el domicilio de la CALLE002, NUM014, de Conil, residencia de Juana y Pedro Jesús : Documentos, entre ellos los relativos a una embarcación de nombre " DIRECCION001 " y otra relativa a pagos de la construcción de una vivienda familiar; Dentro de un termo, papeles con anotaciones, entre ellas "30 kilos", "1 polen", "4 kilos de polen", "3 unidades"; Un teléfono móvil, marca Nokia, dos móviles,,Sagen mix-2m"; En la habitación de matrimonio: dentro del armario, escondido en una colcha, la siguiente cantidad de dinero: 1 billete de 100 euros; 124 de 50; 53 de 20 y 13 de 10 (total 7490 #). Además encima de ropa un sobre con 4 billetes de 50 euros y 8 de 100 (1000 #); Diversas joyas de oro.- Dicho dinero procedía de las ganancias obtenidas por tráfico de drogas de Pedro Jesús, en el que no participaba su madre, Juana, activamente aunque sí que recibía dinero para su guarda, conociendo la dedicación de su hijo a esa ilícita actividad e incluso recibiendo parte del mismo para su propio beneficio.- Los daños causados a los vehículos de la Guardia Civil son los siguientes: - Vehículo Audi A3, TYW-....-W, daños por importe de

6.932,23 euros; - Vehículo Nissan Terrano XDR-....-X, daños por importe de 4.169,81 euros. Este vehículo había sido intervenido previamente por el juzgado y entregado para uso provisional, al amparo establecido el artículo 374 del Código Penal a la Policía Judicial encargada de la represión de los delitos contra la salud pública, sin que consten datos sobre procedimiento judicial o destino final del vehículo.- A consecuencia del accidente con el vehículo en el que huían los acusados, resultaron con lesiones los miembros de la Guardia Civil siguientes: Celestino, eritema en cara tercio superior de la espalda y dolor en parrilla costal que requirieron para su curación la primera asistencia, habiendo tardado en curar 14 días, sin impediento ni secuelas. Isidoro, latigazo cervical, erosión y contusión en la rodilla izquierda, siéndole instaurado limpieza y cura de las heridas, que sanaron con ésa sola asistencia y tardaron en curar, sin impedimento ni secuelas, cuatro días. Carlos José, sufrió contusiones y quemaduras en el antebrazo y región frontal izquierdos y latigazo cervical, habiendo tardado en curar 7 días, tras la primera intervención médica, sin necesidad de posterior tratamiento y sin secuelas. Eleuterio, esguince de la rodilla derecha, síndrome de latigazo cervical y dolor en la muñeca derecha, que requirieron para su curación, además de la primera asistencia, tratamiento médico consistente en rehabilitación e infiltraciones en la rodilla, tardando en curar 90 días y estando impedido para el desarrollo de sus ocupaciones habituales durante 35, quedándole como secuelas "gonalgia derecha". Los agentes de la Guardia Civil lesionados, renunciaron a todo tipo de indemnización" [sic].

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos A Pedro Jesús y Roque, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 6 AÑOS DE PRISIÓN, multa de 4.136.001 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago cada uno de ellos de una veintinueve ava parte de las costas.

A Dionisio, Vanesa, Luis Angel, Enriqueta, Carlos, y Hernan, como autores del delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de 4 AÑOS y 9 MESES DE PRISIÓN MULTA DE, 2.800.000 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago cada uno de ellos de una veintiocho ava parte de las costas. A Ildefonso, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias eximente incompleta del artículo 21-2º en relación con el artículo 20 del Código Penal y atenuante de arrepentimiento espontáneo del artículo 21.4º del mismo Código, la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE, 2.800.000 euros, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una veintinueve ava parte de las costas.

A Matilde, Apolonio, Cecilia, Juana, Juan Pablo y Jose Enrique, como autores responsables de un delito de blanqueo de capitales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos, de 3 AÑOS, 4 MESES y 1 DIA DE PRISION, y las siguientes multas: - A Matilde y Apolonio, 400.000 euros, con arresto personal subsidiario, para el caso de impago de 4 meses; - Cecilia, 100.000 euros de multa, con un mes de arresto personal subsidiario para el caso de impago; - Juana, 18.000 euros, con arresto personal para el caso de impago de 20 días; - Juan Pablo, 82.000 euros, con arresto personal subsidiario para el caso de impago de 1 mes; - Jose Enrique,

52.000 euros, con arresto personal subsidiario para el caso de impago de 15 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago cada uno de ellos de una veintinueve ava parte de las costas.

A los acusados Roque y Carlos, como autores responsables de un delito de atentado, ya definido, en concurso real del artículo 71, con un delito de conducción temeraria, ya definido; tres faltas de lesiones y un delito de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cada uno de ellos de 2 AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago cada uno de ellos de una veintinueve ava parte de las costas.

A Roque Y Pedro Jesús, como autores responsables de un delito de receptación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena cada uno de ellos de 1 AÑO DE PRISION, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago cada uno de ellos de una veintinueve ava parte de las costas.

A Juan Pablo, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, multa de 2.000 #, con arresto personal subsidiario de 10 días para caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una veintinueve ava parte de las costas.

Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente del delito contra la salud pública de que venían acusados por el Ministerio Fiscal a Primitivo, Jose Francisco, Humberto, Arcadio, Anton, Constantino, Elias, Jose Enrique y Eutimio, con declaración de oficio de nueve veintinueve avas partes de las costas.

Se decreta el COMISO de los efectos y dinero intervenidos en las entradas y registros que están enumerados en los folios 1.843 a 1857, del dinero en las cuentas corrientes bloqueadas por Auto de 2 de diciembre de 2005, así como de los vehículos y embarcación intervenidos y la DESTRUCCIÓN DE LA DROGA. Igualmente procede el COMISO de los derechos que correspondan a Roque en la construcción de la vivienda. No procede indemnización a favor de los agentes de la Guardia Civil lesionados, al haber renunciado a todo tipo de indemnización.

Devuélvase a Don Abilio el Peugeot 206 gris, matrícula RE-....-RF de su propiedad" [sic].

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación legal de los recurrentes Luis Angel y Enriqueta, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 849.1 y/o 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental e infracción de los arts. 18.3, 24 y 120.3 CE, referidos al derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a obtener la tutela judciial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías. II .- Al amparo del art. 850.1 LECrim, por denegación de diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma por los recurrentes, se consideren pertinentes. III .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley al haberse aplicado indebidamente el art. 370.3 CP .

La representación legal de los recurrentes Carlos y Dionisio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 370.3 CP, en cuanto a los apartados de cantidad que excede notablemente la de notoria importancia y la utilización de buque. II .- Al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos, en relación a varios informes periciales sobre consumo de drogas y dependencia de los dos condenados recurrentes.

La representación legal de las recurrentes Juana e Matilde, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos. II .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 301.1 CP. III .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el art. 14.3 CP. IV .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, al haberse inaplicado indebidamente el art. 20.5 CP, o de la eximente incompleta del art. 21.1 CP, en relación con el anterior.

La representación legal del recurrente Apolonio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Vulneración de derecho fundamental, al amparo del art. 852 LECrim, alegando infracción del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 ). II .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, al haberse inaplicado indebidamente el art. 14.3 CP. III .- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente el art. 20.5 CP, o de la eximente incompleta del art.

21.1 CP, en relación con el anterior.

La representación de la recurrente Cecilia, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo del art. 849.1 y 852 LECrim, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del art. 18.3 CE, referidos al derecho al secreto de las comunicaciones. II .- Vulneración de derecho fundamental, al amparo del art. 849.1 y 852 LECrim, por infracción del art. 18.2 CE, referidos al derecho a la inviolabilidad del domicilio.

La representación del recurrente Juan Pablo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I .- Al amparo del art. 851.1 LECrim, por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. II .- Al amparo del art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba documental obrante en autos. III .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, al haberse aplicado indebidamente el art. 301 CP .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 14 de enero de 2009, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión o, subsidiariamente la desestimación de todos los motivos, salvo el tercer motivo del recurso de D. Luis Angel y Dª Enriqueta y el primero del recurso de D. Carlos y D. Dionisio, ambos coincidentes, cuya estimación se interesa.

Por providencia de 16 de abril de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 21 de mayo de 2009.

Contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2008, dictada por la Sección Tercera de la

Audiencia Provincial de Cádiz, formulan recurso de casación nueve de los condenados. Luis Angel, Enriqueta, Carlos y Dionisio - que lo fueron como autores de un delito contra la salud pública-, Juana, Matilde, Apolonio y Cecilia -condenados como autores de un delito de blanqueo de capitales- y Juan Pablo -declarado autor de un delito contra la salud pública y otro de blanqueo-. Procede su análisis por separado, sin perjuicio de efectuar las remisiones correspondientes en los casos de argumentación coincidente.

1. RECURSO DE Luis Angel y Enriqueta

   1. El primero de los motivos se formula al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. Sostiene el recurrente que se ha vulnerado sus derechos al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ), a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de falta de motivación de las resoluciones judiciales (arts. 24.1 y 120.3 de la CE ), derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

   Estima el recurrente que el fallo condenatorio de la sentencia se obtiene con infracción de los preceptos constitucionales citados, basando su fundamentación jurídica en pruebas ilegítimamente obtenidas. Pese a haberlo solicitado la defensa, no se aportaron a la causa por la acusación la documentación referida a todas las diligencias policiales y judiciales a que dieron lugar algunos de los atestados que se mencionaban en el oficio inicial de la policía, mediante el que se solicitaban las escuchas telefónicas de los que luego resultaron acusados. Se alega, en fin, que las presentes diligencias traen causas de otras anteriores, se pidió como prueba la aportación de las mismas y no se admitió, lo que impidió acreditar los antecedentes de la petición de intervención telefónica.

   Ya en el marco de las presentes diligencias previas, sigue razonando la defensa que el auto de fecha 12 de septiembre de 2008, mediante el que se acordó la intervención telefónica, escucha y grabación del teléfono fijo NUM015, titularidad de Roque, de cuya intervención trae causa la solicitud de intervención de los teléfonos móviles de ambos recurrentes, casi un mes después, adolece de falta de motivación, pues se refieren vigilancias y seguimientos sin que se precise en qué consistieron aquéllos, se alude a una fortuna que no procede de actividades lícitas, sin que exista un solo dato de consulta a Registros de la Propiedad o a la Tesorería General de la Seguridad Social. Además, no fueron notificados los autos dictados por el Juez de instrucción al Ministerio Fiscal.

   El motivo no puede prosperar.

   Está fuera de cualquier duda -decíamos en la SSTS 245/2009, 6 de marzo y 598/2008, 3 de octubre -, que las intervenciones telefónicas, cuando son empleadas como medio de investigación en un proceso penal, implican un altísimo grado de injerencia pública en el círculo de derechos fundamentales que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el imputado y las personas que con él contactan, quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad. De ahí la importancia de que el control casacional de la regularidad de esas escuchas no se limite a un examen puramente formal, de sabor burocrático, respecto de cuestiones que actúan como verdaderos presupuestos de legitimidad de la validez de aquella medida.

   Desde esta perspectiva, la Sala ha examinado las alegaciones del recurrente referidas a la falta de incorporación de los testimonios de aquellos procedimientos judiciales que, de una u otra forma, podían estar mencionados en el oficio policial que sirvió de base al auto de 12 de septiembre de 2008 . Y no puede coincidir con tal línea de razonamiento. Sin perjuicio de lo que se dirá en el momento de valorar el segundo de los motivos hechos valer por el recurrente, puede afirmarse con carácter general que en aquellas ocasiones en que un proceso judicial determinado es incoado como consecuencia de una deducción de testimonios procedentes de otra causa matriz, es indudable que la falta de incorporación de algunos de los antecedentes documentales -policiales o judiciales-, relacionados con la autorización de las escuchas, puede llegar a menoscabar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y, con ello, generar la nulidad de las diligencias de prueba obtenidas a lo largo de la investigación jurisdiccional (art. 11 LOPJ ).

   Sin embargo, no todos los documentos que pueda echar en falta el recurrente -incluso, aquellos cuya incorporación a la causa haya reivindicado sin éxito-, tienen el mismo valor desde la perspectiva de la vigencia de los derechos que convergen en la decisión jurisdiccional limitativa de las comunicaciones. Para concluir su influencia sobre la validez probatoria de los actos de investigación, la Sala ha de verificar, en cada caso, un examen particularizado de aquéllos. Conforme a esta idea, sólo la ausencia de aquellos documentos que resulten indispensables para ponderar la legitimidad constitucional de la resolución habilitante, podrá determinar la nulidad del acto jurisdiccional restrictivo de derechos. No necesita ser razonado el carácter absolutamente esencial del auto por el que se acuerda la intervención de las escuchas y el atestado que sirve a esa resolución de antecedente.

   Y ya anticipa la Sala que, en el presente caso, la legitimidad del auto de fecha 12 de septiembre de 2005, suscrito como respuesta a la petición policial cursada mediante el oficio que consta en los folios 1 a 160 de la presente causa, no necesita de documentación complementaria para concluir su acomodación a la exigencia constitucional derivada del art. 18.3 de la Carta Magna.

   Pues bien, centrándonos en la suficiencia constitucional del auto de 12 de septiembre de 2005, éste se apoya en una serie de indicios ofrecidos por la policia, permitiendo concluir la idoneidad exigida para la justificación del sacrifico del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. En él se señala que los denunciados han sido objeto de seguimientos y vigilancias, teniéndose noticias de todo crédito de que aquéllos están amasando una importante fortuna en modo alguno proveniente de actividades lícitas. Se deja constancia también de que los denunciados, como han puesto de manifiesto los seguimientos, se entrevistan con personas relacionadas con el narcotráfico, exteriorizando un alto nivel de vida, muy por encima de sus posibilidades laborales y económicas. Se mencionan también las medidas de seguridad que toman durante sus desplazamientos en vehículos, así como los antecedentes policiales de todos ellos. Esas investigaciones han durado ocho meses y durante ese tiempo ninguno de ellos realizaba actividad laboral lícita. Uno de ellos guarda una embarcación semirrigida, habiendo sido vistos con un GPS tomando coordenadas de lugares como las Playas de Conil. Alguno de los sospechosos ha sido también detenido con vehículos portando placas de matrícula falsas. También destacaba el oficio policial el uso continuado de varios teléfonos móviles, simultaneando su utilización con el uso de cabinas públicas.

   Por lo que se refiere a las exigencias de motivación derivadas directamente de los arts. 24 y 120.3 de la CE, el Tribunal Constitucional ha admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 123/2002, 20 de mayo; 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ).

   En el presente caso, incluso, el órgano jurisdiccional, en el momento de dictar el auto 12 de septiembre de 2005, no se limitó a una remisión in totum al oficio policial antecedente. El amplio y documentado oficio policial, no sólo ofrecía al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que las personas investigadas pudieran estar realizando una actividad delictiva, sino que se suministraban detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntaban todos en la misma dirección. El documento policial, en fin, precisaba el quién, el qué, el cuándo y el cómo de la actividad clandestina de distribución de droga en la provincia de Cádiz.

   En definitiva, la aceptación o rechazo del auto de fecha 12 de septiembre de 2005, respecto de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

   El recurrente ajusta su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

   La Sala no cuestiona que algunos de los indicios ofrecidos al Juez instructor son recurrentes, repitiéndose con frecuencia en investigaciones ligadas a la persecución de delitos contra la salud pública. Sin embargo, tampoco ese hecho, explicable cuando de lo que se trata es de investigar un mismo fenómeno delictivo, con estrategias de investigación estandarizadas y, precisamente por ello, con tácticas de ocultación compartidas, puede, por sí solo, invalidar la suficiencia de los elementos de juicio puestos a disposición del órgano jurisdiccional. La información de que un ciudadano, cuya identificación personal se ofrece al Juez instructor, puede haberse convertido en uno de los principales responsables del narcotráfico, así como en un habitual recaudador del dinero generado por las ventas a terceros de sustancia estupefacientes, aun cuando tuviere carácter confidencial, si ha sido debidamente comprobada después por medio de numerosas vigilancias y seguimientos policiales camuflados, no puede ser despreciada, sin más, como inidónea para justificar una medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Sobre todo, cuando esa información aparece unida a la inexistencia de actividad laboral -hecho éste constatado por los agentes mediante consulta a los registros oficiales, según se refleja en el oficio policial- o al establecimiento de contactos con otros ciudadanos con antecedentes policiales relacionados con el narcotráfico, adoptando visibles y llamativas medidas de seguridad. Si a esos datos añadimos la constatación objetiva de que uno de los imputados que va a resultar investigado dispone de una embarcación semirrígida y ha sido observado con un GPS tomando coordenadas de lugares como las playas de Conil, parece claro que todos estos datos, valorados de forma combinada, sin descomponer su respectiva significación indiciaria, son elementos de juicio bastantes para incoar una investigación jurisdiccional encaminada, precisamente, a averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos y la culpabilidad de los delincuentes, en palabras del art. 299 de la LECrim . Y será en el marco procesal definido por ese procedimiento donde podrán adoptarse las medidas restrictivas debidamente autorizadas por el Juez instructor (art. 306 LECrim ).

   La fortaleza de nuestro sistema constitucional de garantías -decíamos en nuestra STS 530/2009, 30 de mayo -, no puede hacerse depender de que la policía precise en el oficio que sirve de vehículo a la solicitud de injerencia en qué han consistido los actos específicos de seguridad o que se mencionen los registros oficiales en los que se ha constatado la ausencia de cualquier clase de actividad laboral por parte del imputado. La exigencia constitucional de motivación de las resoluciones restrictivas de derechos, tampoco se refuerza por el hecho de que la argumentación jurisdiccional se extienda a esos extremos, no ligados conceptualmente con el contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones, que es el que va a ser objeto de restricción.

   Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ).

   Sobre la proporcionalidad y excepcionalidad de la medida, a la vista de la gravedad de los hechos investigados, ninguna duda puede arrojarse. Sobre su necesidad, obligado resulta coincidir con el Fiscal cuando razona que el frecuentísimo uso del teléfono era indicativo de que toda la actividad preparatoria se realizaba casi exclusivamente a través de este medio de comunicación, dejando muy pocas trazas de otro tipo, por lo que la intervención telefónica era el único medio para llegar a un conocimiento preciso de las actividades, para poder impedir la entrada de más droga, y para obtener las pruebas incriminadotas del delito.

   Se queja el recurrente del hecho de que las nuevas intervenciones adolecían del mismo defecto -oficios policiales de 26 de septiembre de 2007 y 4 de octubre de 2007-, no ofreciendo nuevos datos que justificaran las intervenciones luego acordadas por el Juez. Sin embargo, conviene tener en cuenta que las resoluciones judiciales limitativas traían causa de las precedentes, por lo que no puede prescindirse del significado incriminatorio de los indicios inicialmente ponderados en el momento de valorar la legitimidad de la injerencia.

   También censura el recurrente el hecho de que el auto de fecha 2 de noviembre de 2008 acordara "...la intervención, escucha y grabación de los teléfonos móviles (...) Vodafone NUM016 utilizado por Enriqueta ", no precisando siquiera el apellido de la persona afectada. Sin embargo, no tiene razón la defensa cuando hace depender la validez del acto restrictivo del derecho al secreto de las comunicaciones de la constancia del apellido de uno de los imputados. La necesidad de asociar un número de teléfono a un determinado usuario representa una de las exigencias derivadas del principio de especialidad, que también ha de valorar el Juez instructor en el momento de acordar el acto de injerencia. Pero ese criterio ponderativo se cumple en el presente caso, con independencia de que la resolución habilitante precise o no los apellidos -incluso, el verdadero nombre- del imputado.

   Igual rechazo ha de correr la alegación referida a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de los autos en los que se acuerdan las escuchas telefónicas autorizadas. El contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones es ajeno a la exigencia de un acto formal de comunicación al Ministerio Fiscal. El razonamiento en contrario desconoce que el Fiscal no necesita de un acto formal de invitación al proceso. Su presencia es institucional, por más que adopte la condición de parte formal. Conviene tener presente que conforme al art. 306 de la LECrim, los Jueces de instrucción formarán los sumarios bajo la inspección directa del Fiscal del Tribunal competente. Añade el art. 308 que "... inmediatamente que los Jueces de instrucción (...) tuvieren noticia de la perpetración de un delito, lo pondrán en conocimiento del fiscal de la respectiva Audiencia". Basta, en fin, una lectura del espacio funcional que el art. 773 de la LECrim atribuye al Ministerio Fiscal para concluir que su presencia en la fase de investigación y, por tanto, el eficaz ejercicio de las funciones que le incumben, no puede condicionarse al hecho de que exista constancia en la causa de un acto formal de comunicación. La presencia del Ministerio Fiscal en la fase de investigación de un proceso penal incoado para el esclarecimiento de delitos públicos, no está condicionada a que el Juez de instrucción tenga a bien convocar al Fiscal para hacerle partícipe de las resoluciones interlocutorias que vaya adoptando. Confirma esta idea el art. 777 de la LECrim, que impone al instructor el deber institucional de dar cuenta al Fiscal de la incoación de las diligencias previas y de los hechos que la determinen o el art. 772 de la misma ley procesal, que exige de la Policía, en el momento de extender el atestado, remitir copia al Ministerio Fiscal. En definitiva, no es la existencia de un acto formal de comunicación, practicado conforme a las reglas generales, la clave para entender si el Fiscal ha tenido noticia del acto limitativo de la inviolabilidad de las comunicaciones y, por tanto, para concluir si la legitimidad constitucional de las escuchas puede o no proclamarse.

   Esta Sala ya ha resuelto alegaciones en el mismo sentido, (cfr. SSTS STS 1013/2007, 26 de noviembre, 793/2007, 4 de octubre, 138/2006, 31 de enero y 1246/2005, 31 de octubre), desestimando la tesis de que la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto limitativo integre una vulneración del contenido sustancial del derecho proclamado en el art. 18.3 de la CE. A la doctrina sentada en aquéllas conviene ahora remitirse.

   Por cuanto antecede, no evidenciándose la vulneración de los derechos fundamentales que se dicen menoscabados, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   II .- El segundo de los motivos se formaliza al amparo del art. 850.1 de la LECrim, quebrantamiento de forma, denegación de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente.

   Por la defensa de Luis Angel y Enriqueta, se interesó la práctica de prueba documental, consistente en la reclamación de diferentes datos que se reflejaban en los apartados 5 a 10 del escrito de defensa. Ninguno de ellos puede considerarse, sin embargo, decisivo desde la perspectiva del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ).

   Así puede afirmarse de los tres oficios que se pretendía dirigir a la entidad Vodafone-Airtel, Servicios Móviles, con el fin de que se determinara, en cada uno de ellos, la fecha de entrada y cumplimentación por la citada entidad de los oficios del Juzgado en los que se autorizaba la intervención telefónica de los distintos números, indicando la fecha y adjuntando la copia del acuse de recibo de la citada intervención del Juzgado ordenante. Lo propio puede decirse respecto del bloque documental -otros siete oficios, ahora dirigidos a Movistar S.A- que se incluyen en el apartado 6; o la petición del apartado 9, referida a la solicitud del testimonio de las DP 1341/2004 y 325/2005, cuyos atestados iniciales de la Guardia Civil fueron unidos a las presentes actuaciones; o los cinco oficios a enviar a la Guardia Civil, Unidad Orgánica de Policía Judicial para que precisara a qué Juzgado fueron enviados los atestados que allí se enumeran.

   Carece de interés reiterar la cita de consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al perfilar el significado de la impugnación casacional por la vía del art. 851.1, distingue entre pertinencia y necesariedad de la prueba. Y la misma jurisprudencia recuerda que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final (cfr. SSTS 1724/2000, 9 de noviembre y 1209/99, 12 de julio ).

   Pues bien, en el presente caso, la innecesariedad de los documentos interesados se justifica por sí sola. El recurrente argumenta que la denegación de prueba les ha impedido demostrar la vulneración del principio non bis in idem y la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

   No es fácil adivinar en qué podría haber consistido la vulneración del principio non bis in idem. Si algunos de los hechos investigados policialmente habían sido ya objeto de tratamiento jurisdiccional precedente, la defensa tenía a su alcance la posibilidad de instar la correspondiente inhibición -si el proceso sobre los mismos hechos seguía tramitándose- o suscitar en el momento habilitado por el art. 786.2 de la LECrim la existencia de un artículo de previo pronunciamiento basado en la preexistencia de una resolución judicial sobre los mismos hechos, resolución de la que, dicho sea de paso, no existe vestigio alguno. Como razona el Fiscal, no puede hablarse de bis in idem cuando, por definición, estamos aludiendo a la investigación de hechos delictivos distintos y, precisamente por ello, objeto de procesos penales diferenciados.

   La legitimidad del sacrificio del derecho previsto en el art. 18.3 de la CE no puede ponerse en entredicho por la circunstancia de que falten todos o algunos de los antecedentes de los que pudiera traer causa el acto limitativo cuestionado. La afirmación de que como no puede presumirse que las intervenciones anteriores fueran legítimas, las posteriores son nulas, sin que puedan tenerse en cuenta el resto de los medios de prueba, admite otro enfoque. La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ, con la consecuencia de la pérdida de efectos que impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque no consta la legitimidad de todas aquellas actuaciones procesales, practicadas en otros procedimientos y a las que se atribuye -sin explicar el por qué- la condición de antecedentes, supone desenfocar el contenido material del derecho que se dice vulnerado. Estaríamos alentando la creación de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente que, sin más, elevamos a la categoría de acto causal y determinante de la legitimidad de las resoluciones limitativas ulteriores.

   Igual innecesariedad puede predicarse de la prueba documental instada en los apartados 7 y 8 del escrito. Se trata de sendas peticiones -la primera, dirigida a Grúas Loren, a fin de que el administrador, director, representante legal, persona responsable o habilitada al efecto confirmara los términos del parte de trabajo suscrito en su momento; la segunda, remitida al concesionario oficial de Wolkswagen en Cádiz, con el fin de que se determine el objeto de la reparación y el tiempo en que el vehículo permaneció allí depositado- que buscaban acreditar un error en la identificación de Enriqueta por el agente de la Guardia Civil que afirmó haberla visto en el interior de un automóvil, en la rotonda de entrada a Conil, desde el muelle, sobre las 23,00 horas.

   Sin embargo, no parece que la LECrim repute la prueba documental como la mejor forma de despejar las dudas sobre la identificación de cualquier imputado. La Sala, en el presente caso, no denegó arbitrariamente la prueba solicitada. En el apartado 7º del FJ 2º de la sentencia cuestionada, la Audiencia razona de forma coherente el porqué no alberga dudas sobre la presencia de la recurrente en el lugar en el que la situaba la Guardia Civil. Los Jueces de instancia ponen de manifiesto las contradicciones detectadas entre las fechas de la sustracción del bolso y la de la utilización de la grúa. Pero lo más importante es que la inferencia del órgano decisorio acerca de la intervención de Enriqueta, se obtiene de la prueba testifical de los agentes de la Guardia Civil que efectuaron los seguimientos de aquélla y, sobre todo, del contenido de las conversaciones intervenidas entre Luis Angel y Roque .

   En suma, no ha existido denegación del derecho de prueba, careciendo de fundamento las alegaciones del recurrente (art. 885.1 LECrim ). Procede la desestimación del motivo.

   III .- El tercero de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 28, 368, 369.3 y 370.2 de la LECrim.

   El desarrollo del motivo centra su hilo argumental en la no concurrencia de las hiperagravantes del buque como medio de transporte y la extrema gravedad en la cantidad de hachís intervenida (art. 370.3 CP ).

   El motivo -que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal- ha de ser estimado, con las consecuencias que se precisan en la segunda sentencia.

   1. Respecto de la cuestión de si la cantidad de sustancia intervenida excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, decíamos en nuestra STS 75/2008, 3 de abril, que las críticas doctrinales formuladas, con carácter general, a la excesiva amplitud de la fórmula jurídica previgente -que no precisaba qué había de entenderse por extrema gravedad, con el consiguiente riesgo para los principios de legalidad y seguridad jurídica -, han sido atendidas por el legislador. Con mayor o menor acierto, la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, se ha ocupado de delimitar en el art. 370.3 del CP los supuestos que justifican la concurrencia de estos tipos superagravados. Entre ellos se incluye la agravación basada en el volumen del alijo, esto es, cuando la cuantía de la droga aprehendida desborde de forma visible los estándares de notoriedad que ya sirven para aplicar la agravación descrita en el art. 369.6 del CP

      . Es lógico que cuanto mayor sea la capacidad ofensiva para el bien jurídico tutelado, más intensa deba ser también la respuesta penal para esa conducta.

      No escapan a la Sala los riesgos de una interpretación aferrada a una dimensión exclusivamente cuantitativa. De hecho, una mal entendida fidelidad numérica podría producir un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional (art. 9.3 CE). Advertido ese peligro que, en no pocos casos, obligará a una modulación de aquellas cuantías en atención a otras circunstancias absolutamente excepcionales, lo cierto es que la realidad legislativa resultante de la reforma de 2003 define un espacio típico en el que se priman las razones cuantitativas sobre cualquier otra consideración. Y es en esa porción de injusto en la que ha de moverse la labor de complementación que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia.

      Pues bien, en el Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 25 de noviembre de 2008 se acordó que ".... la aplicación de la agravación del art. 370.3 del CP, referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía adoptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia". Tal criterio había sido ya proclamada por resoluciones precedentes, como la STS 576/2008, 24 de septiembre .

      En el caso del hachís, el límite que determina la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia fue fijado, en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, en 2,5 kilogramos. De ahí que la agravación por extrema gravedad, en cuanto a la cantidad, sólo será aplicable a partir de 2.500 kilogramos. En el presente caso, en la medida en que la cantidad de hachís transportada ha sido fijada por la sentencia en 1.300 kilos, no procede la aplicación de la gravedad extrema descrita en el art. 370.3 del CP

      , sin perjuicio de que, precisamente por ello, resulte aplicable el tipo agravado previsto en el art. 369.6 del CP .

   2. Por lo que afecta a la calificación como buque de la embarcación en la que se llevó a cabo el transporte, la vía procesal seleccionada impone un respeto al hecho probado, en el cual se describe aquélla como "... una lancha neumática de la marca Yamaha, de unos 8 metros de eslora, provista de dos motores fuera de borda de 60 y 25 CV".

      No resulta fácil colmar tal elemento normativo del tipo. Son varios los criterios manejables, sin descartar la existencia de textos internacionales que, con una finalidad bien distinta, ofrecen elementos de juicio integradores de aquella expresión. La idea, por ejemplo, de imponer una medida mínima -piénsese en una medida convencional de 12 metros de eslora- podría proporcionar un criterio que, sin embargo, peca de rigidez. Si bien se mira, no se trata de un problema de volumen, sino de facilidad comisiva, de mayor peligrosidad para el bien jurídico, fácilmente deducible de la constatación de la existencia de importantes recursos económicos para hacer más fácil la clandestina distribución de droga. En la búsqueda de una fórmula que proporcione seguridad interpretativa, podría exigirse la concurrencia de dos notas, a saber, adaptabilidad para el transporte a larga distancia y gran capacidad de almacenaje.

      En cualquier caso, el problema ya ha sido abordado por el Pleno no jurisdiccional celebrado el 25 de noviembre de 2008, que ofrece una pauta interpretativa llamada a despejar las incógnitas que suscite la determinación de lo que por buque deba entenderse. Entonces se acordó que "... a los efectos del art. 370.3 del CP, no cabe considerar que toda embarcación integra el concepto de «buque». La agravación está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta, con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad. Por tanto, quedan excluidas de ese concepto, con carácter general, las lanchas motoras, planeadoras para efectuar travesías de cierta entidad "..

      Y la STS 577/2008, 1 de diciembre, en aplicación de este criterio, apunta que el buque, desde un punto de vista jurídico, es una embarcación que debe reunir las siguientes notas: 1º) es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia; 2º) es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande; 3º) es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia. Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje, lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público; 4º) es una embarcación apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial; 5º) es una embarcación apta para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

      Siendo así no parece que embarcaciones como lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs puedan ser consideradas buques a tales efectos, porque no puedan ser consideradas como tales desde un punto de vista gramatical y no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad.

      En consecuencia, procede la estimación del motivo, en la medida en que la embarcación descrita en el factum no colma el tipo agravado de utilización de buque a se refiere el art. 370.3 del CP .

2. RECURSO DE Carlos y Dionisio

Los recurrentes formalizan dos motivos de casación, ambos denunciando infracción de ley del art. 849. de la LECrim .

I .- Respecto del primero de ellos, en la medida en que se formula al amparo del art. 849.1, denunciando la indebida aplicación del art. 370.3 del CP, referido a la extrema gravedad de los hechos, por razón de la cantidad de hachís intervenida y la utilización de un buque en la comisión del hecho, procede su estimación por las mismas razones que ya han sido objeto de tratamiento en el tercero de los motivos hechos valer por el anterior recurrente.

II .- El segundo de los motivos alega error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del Juzgador (art. 849.2 LECrim ). Los documentos con los que se pretende avalar el error decisorio serían los informes emitidos por la psicóloga Dña. Coral -folios 2 y 3 de los aportados con la calificación provisional-; el suscrito por el coordinador asistencial adscrito al Servicio Provincial de Drogodependencias de Cádiz de fecha 13 de noviembre de 2007 y los dos informes elaborados por Dña. Salome, en calidad de médico adscrita al equipo de apoyo a las drogodependencias del Centro Penitenciario de Botafuegos, en Almería. Todos ellos acreditarían, a juicio del recurrente, la condición de toxicómanos de ambos recurrentes, lo que debería haber determinado la aplicación de la atenuante de drogadicción de los arts. 21.1 y 2, en relación con el art. 20.1 del CP .

Dos razones explican el rechazo del motivo.

La primera de ellas, que habiendo sucedido los hechos en el mes de octubre de 2005, los dictámenes periciales nos ofrecen una radiografía de ambos acusados referida a su situación psicofísica un año después de la fecha comisiva, lo que dificulta sobremanera afirmar el alcance de esa alteración de la imputabilidad en el momento en el que se produjo la lesión del bien jurídico.

Con independencia de lo anterior, conviene tener presente que no existen razones que justifiquen la atenuación de la imputabilidad del recurrente. Esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones -apuntábamos en nuestra STS 537/2008, 12 de septiembre - que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena (STS 510/2000, 28 de marzo ). No basta -decíamos en la STS 73/2009, 29 de enero - la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que tejen una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva, no se perciben, desde luego, con una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. Todo apunta a que el mandato imperativo que late en la estructura de toda norma penal, tuvo que ser necesariamente captado, con absoluta nitidez, por el recurrente. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por imperativo de lo dispuesto en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim. C) RECURSO DE Juana e Matilde

La defensa de ambas recurrentes -madre y hermana, respectivamente, de Pedro Jesús - hace valer cuatro motivos, todos ellos por infracción de ley.

I .- La primera de las impugnaciones se basa en el art. 849.2 de la LECrim, denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba, con fundamento en los informes periciales que -se razona- denuncian la adicción del acusado y la situación familiar en que aquél se encontraba. Argumenta la defensa que los informes médicos correspondientes a los años 2002, 2004, 2006 y 2007, ponen de manifiesto que, desde el año 1999, el acusado Pedro Jesús era politoxicómano, con varios intentos de rehabilitación fallidos. Añade el recurrente para su consideración el informe médico redactado por Dña. Eva, aportado por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales. Todos estos trastornos -se concluye- han desplegado una intensa influencia en el ámbito familiar y especialmente en la madre, a quien ha generado un importante cuadro depresivo. De ahí que el juicio histórico deba ser enriquecido con el siguiente párrafo: "... Pedro Jesús era politoxicómano, tenía sumida a la familia en una profunda preocupación por su estado de salud, temiendo que los excesos en el consumo del alcohol y drogas, varios días seguidos de juerga, le llevaran a un fatal desenlace, viniendo padeciendo la madre, desde años atrás, síndrome ansioso depresivo".

El motivo no es viable.

La sentencia no excluye de forma arbitraria o irrazonada la circunstancia modificativa interesada. Razona en el FJ 7º, tras destacar las fechas de los distintos informes médicos, que "... el último informe es del servicio Provincial de Drogodependencias de Cádiz, de fecha 19 de noviembre de 2007, que concluye que con la información de que dispone no es posible determinar la influencia de su adicción en sus facultades intelectivas y volitivas".

En consecuencia, la desestimación del motivo se impone por las siguientes razones:

1. La jurisprudencia de esta misma Sala referida al valor casacional de los informes periciales. En efecto, ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

   El examen de los documentos invocados, sin embargo, evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

2. La insuficiencia probatoria de los informes periciales aportados en apoyo de la alteración de la imputabilidad. La Audiencia Provincial, como venimos razonando, analizó el contenido de esos informes, su trascendencia médica y, sobre todo, la fecha en que aquellos llegaron a ser elaborados.

3. La falta de acreditación de que el delito -con cantidades superiores a la tonelada de hachís- estaba funcionalmente subordinado a la obtención de las dosis precisas para atender a la drogodependencia, criterio éste que forma también parte de la doctrina de esta Sala, como ha quedado reflejado al analizar el segundo de los motivos articulados por Carlos y Dionisio .

   Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   II .- El segundo de los motivos alega la indebida aplicación del art. 301.1 del CP, en la medida en que Juana compartía vivienda con su propio hijo, por lo que mal podía ocultar las ganancias ilícitas de Pedro Jesús, si ambos tenían el mismo domicilio. El motivo no puede prosperar.

   El juicio histórico es concluyente: "...en el domicilio de la CALLE002 NUM014, de Conil, residencia de Juana y Pedro Jesús, (fueron encontrados): documentos, entre ellos los relativos a una embarcación de nombre y otra relativa a pagos de la construcción de una vivienda familiar; dentro de un termo, papeles con anotaciones, entre ellas,,, ; un teléfono móvil, marca Nokia, dos móviles . En la habitación de matrimonio, dentro del armario, escondido en una colcha, la siguiente cantidad de dinero: 1 billete de 100 euros, 124 de 50, 53 de 20 y 13 de 10 (total 7490 #). Además encima de ropa un sobre con 4 billetes de 50 euros y 8 de 100

   (1.000#). Diversas joyas de oro". Este dinero -concluye la Audiencia Provincial- "... procedía de las ganancias obtenidas por tráfico de drogas de Pedro Jesús, en el que no participaba su madre, Juana, activamente, aunque sí que recibía dinero para su guarda, conociendo la dedicación de su hijo a esa ilícita actividad e incluso recibiendo parte del mismo para su propio beneficio".

   Y en esto consiste, precisamente, el delito por el que la recurrente ha sido condenada. La STS 1070/2003, 22 de julio, recuerda que el denominado blanqueo equivale a encubrir o enmascarar el origen ilícito de los bienes y así el artículo 301.1 CP describe y castiga aquellas conductas que tienen por objeto adquirir, convertir, transmitir o realizar cualquier acto semejante con bienes que se sabe que tienen su origen en un delito grave, con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos. En relación con los bienes debemos significar que no se trata de los que constituyen el objeto material del delito antecedente grave, sino de aquellos que tienen su origen en el mismo. Por ello los bienes comprenden el dinero o metálico así obtenido. En los delitos de tráfico de drogas, por ejemplo, no se trata de las sustancias tóxicas, sino del dinero o bienes entregados a cambio de aquéllas.

   En el plano subjetivo -aclara la STS 155/2009, 26 de febrero - no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito grave (ahora ya de cualquiera, aunque no sea grave) por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc. Así, la STS. 1637/1999 10 de enero, destaca que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave (STS 2410/2001, 18 de diciembre ), o del trafico de drogas, cuando se aplique el subtipo agravado previsto en el art. 301.1, habiéndose admitido el dolo eventual (SSTS 1070/2003, 22 de julio, 2545/2001, 4 de enero, 730/2006, 21 de junio y 154/2008, 8 de abril ). Consecuentemente puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se actúa. En otras palabras, basta con un conocimiento de las circunstancias del hecho y de su significado social (por todas, cfr. STS 1034/2005, 26 de febrero ), e igualmente para la acreditación de los elementos del tipo subjetivo hemos de acudir a las inferencias lógicas extraídas de hechos objetivos que permitan acreditar su conocimiento.

   La fidelidad al juicio histórico y, por tanto, la corrección del juicio de subsunción, fluyen de la lectura de aquél y del razonamiento de la Sala para explicar el porqué de la condena como autora de un delito de blanqueo de capitales. La acusada reconoció que sabía "... que su hijo se estaba construyendo una casa y que el dinero salían por el tráfico de drogas", aunque en el acto del juicio oral precisó que "... el dinero era suyo y que dijo que era de su hijo por los nervios y la hipotermia. Era para pagar el IVA y a los marineros (...). Que le pidió desde Gijón que la pagara y lo hizo. Que llevaron el dinero a casa de Matilde, su hija, pero no sabía que era un delito. En su casa se ocuparon 7.490 euros".

   En suma, la corrección del juicio de subsunción está fuera de toda duda, en la medida en que el factum expresa todos y cada uno de los elementos que definen el tipo objetivo del delito por el que se ha formulado condena, deduciendo la Audiencia el tipo subjetivo mediante un juicio inferencial ajeno a cualquier razonamiento ilógico o carente de sentido.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim), al no respetar el hecho histórico y carecer de fundamento.

   III .- El tercer motivo, también formalizado al amparo del art. 849.1 de la LECrim, sostiene la existencia de una inaplicación indebida del art. 14.3 del CP "... por no considerar concurre error invencible o, en su caso, vencible, sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, o sobre la existencia de una causa de justificación".

   Razona la defensa que Juana decidió llevar a casa de su hija -la otra recurrente- el dinero que Pedro Jesús guardaba en su casa ante la necesidad de dificultar el uso y abuso del mismo, tomando sin control importantes cantidades que después gastaba en drogas y alcohol.

   El motivo es inviable.

   De nuevo se hace obligado construir el argumento de discrepancia con respeto al juicio histórico. No se trata de enfatizar aspectos formales, sino de acomodar la impugnación al significado histórico y actual del recurso de casación basado en el art. 849.1 de la LECrim . No hay en el factum resquicio alguno sobre el que asentar un discurso de desconocimiento de la antijuridicidad de los hechos imputados.

   Como dijimos en la STS 737/2007, 13 de septiembre, es entendimiento común en nuestra jurisprudencia que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. -núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto-. En los términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo, "la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación".

   El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente (STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea (art. 14 CP 1995 ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme. En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuricidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 6 bis, a) tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre, 16 marzo 1994, 12 diciembre y 18 noviembre 1991, entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril que «no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas» (SSTS 11 marzo 1996, 3 abril 1998 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es «notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada» ( SSTS 12 noviembre 1986 y 26 de mayo de 1987 .

   En el presente caso, si bien se mira, el elogiable esfuerzo argumental del Letrado de la defensa no busca acreditar el desconocimiento de la significación antijurídica del hecho, no persigue demostrar una distorsión valorativa con incidencia en la culpabilidad de las recurrentes. Por el contrario, pretende acreditar un móvil inspirado en la preocupación que madre y hermana sentían y compartían por el deterioro psicofísico del familiar drogodependiente. De ahí que incluso aceptando su argumentación - rechazada por la Sala de instancia y, por tanto, sin reflejo en el factum-, lo único que quedaría acreditado es que ambas recurrentes actuaban inspiradas por el deseo de ayudar al hijo y hermano, pero ello no neutraliza el conocimiento que ambas tenían de que cuando se ayuda a un tercero a ocultar o encubrir el origen ilícito de unas ganancias, haciéndolo, además, de forma lucrativa, se incurre en un delito expresamente sancionado en el art. 301 del CP .

   No existió, pues, error de prohibición, siendo obligada la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

   IV .- El último de los motivos, con el mismo fundamento que los precedentes, sostiene la existencia de una infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim), por inaplicación indebida de los arts. 20.5 y 21.1 del CP .

   Aduce la defensa que Juana e Matilde actuaron por "... la perturbación angustiosa, temor a que ocurriera algo no deseado, que las llevó a cambiar de sitio el dinero, en un intento de del fácil alcance de su hermano, quien al menos no podría tomarlo indiscriminadamente (...) que provoca en ellas la necesidad de actuar, aun a costa de otro bien jurídico (ciertamente tampoco tenían conciencia de que con dicha actuación estuvieran infringiendo ningún bien jurídico" (sic) .

   El motivo no puede prosperar.

   El desarrollo del motivo incurre en el mismo defecto que el precedente. Su argumentación se construye dando la espalda a lo que proclama el relato de hechos probados. Su redacción no dibuja, ni en su modalidad completa ni incompleta, ninguna causa de justificación. Afirmando el factum que en el domicilio de ambas recurrentes se encontraron, respectivamente, 208.550 # y 8.490 # y que Juana llegaba incluso a recibir "... parte del mismo para su propio beneficio", mal puede construirse el error de subsunción que se denuncia.

   El motivo, por tanto, incurre en la causa de desestimación prevista en el art. 885.1 de la LECrim -falta de fundamento- y en los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim .

   4. RECURSO DE Apolonio

La defensa de Apolonio formaliza tres motivos de casación. Dos de ellos -los señalados con los ordinales segundo y tercero- son prácticamente coincidentes en su literalidad con los que hicieron valer las recurrentes Juana e Matilde, cuya falta de viabilidad ya ha sido razonada en el FJ 3º de esta misma resolución. Procede, en consecuencia, remitirnos a lo allí expuesto y centrar nuestro interés en el primero de los motivos.

Con respaldo en los arts. 852 y 5.4 de la LOPJ se alega la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), por lo que se solicita la nulidad de las actuaciones, al amparo del art. 238.3 de la LOPJ, con la consiguiente retroacción del procedimiento hasta el momento anterior a la comisión de la falta que ha generado la mencionada vulneración, exigiendo que la Sala esté compuesta por distintos Magistrados de aquellos que inicialmente la integraron.

El origen de esa infracción lo sitúa la defensa en la admisión por la Sala de instancia de prueba aportada por el Ministerio Fiscal, una vez abierto el juicio oral y realizados los interrogatorios de todos los acusados en el procedimiento. Se trataba de: a) prueba documental, consistente en cuatro recibos abonados por parte de Apolonio al promotor y constructor, Eliseo para la construcción de una vivienda en la parcela sita en la Carretera de la Florida - Conil-; b) prueba testifical de Eliseo, promotor a quien supuestamente se realizaron estos pagos por parte de Francisco para la construcción del inmueble, con la finalidad de que declarase sobre la veracidad y abono efectivo de esas cantidades.

La indicada prueba -sigue razonando el recurrente- se aportó extemporáneamente con el argumento de que las mismas se encontraban en otras actuaciones diferentes que habían pasado desapercibidas para la Fiscalía hasta ese momento. El Tribunal, tras escuchar los alegatos vertidos por la acusación y defensa, decidió admitirla, con la consiguiente protesta, lo que no impidió una ampliación del relato fáctico.

El motivo no es viable.

No es el Ministerio Fiscal el que determina el cuerpo probatorio sobre el que se va a asentar la decisión del Tribunal (art. 741 LECrim ). En su labor de promoción de la acción de la justicia en defensa de la legalidad (art. 124 CE ), su papel se agota con la aportación de los elementos de prueba que considere indispensables para respaldar la pretensión punitiva. Es a la Sala de instancia a la que incumbe valorar su pertinencia y, en definitiva, la que decide sobre su rechazo o incorporación al proceso, incluso cuando esa propuesta se realiza en el acto del juicio oral. Es indudable que esta decisión ha de adoptarse sin quiebra ni merma de los derechos del resto de las partes. El Tribunal a quo, según se desprende de la lectura del acta del juicio oral, antes de decidir sobre su aportación -que justificó con expresa invocación del art. 729.2 de la LECrim -, escuchó a todas las partes, que pudieron alegar lo que estimaron por conveniente.

Como recordábamos en la SSTS 15/2008, 16 de enero y 209/2008, 28 de abril, la facultad que concede al Tribunal el art. 729 de la LECrim, matiza el alcance general de la afirmación del art. 728, con arreglo al cual, en el acto del juicio oral no podrán practicarse otras diligencias de prueba que no sean las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. En el art. 728 se fija un criterio de ordenación del procedimiento encaminado a preservar los principios de contradicción y defensa, salvaguardando elementales exigencias de lealtad procesal que quedarían quebrantadas por la aportación sorpresiva de nuevos elementos de prueba. En el art. 729 se modula el significado del principio de preclusión procesal, cuando mira a la aportación probatoria en el proceso penal. Así lo impone la naturaleza de sus principios informadores, frente al proceso civil. Tampoco es ajeno el contenido del art. 729 a la necesidad de asegurar la imparcialidad del órgano decisorio. Un Tribunal que, al amparo de aquel precepto, supliera con su iniciativa la falta de actividad probatoria de las partes, relevando a éstas de la carga probatoria, comprometería de forma irremediable su imparcialidad.

La validez constitucional de la iniciativa del art. 729 de la LECrim ha sido avalada por el TEDH -sentencia 6 diciembre 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo-, habiendo recordado esta misma Sala, en su STS 599/1994, 21 de marzo, que el número 2 del art. 729 de la LECrim encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial. La STS 918/2004, 16 de julio, recordaba que el art. 729.2º y 3º de la LECrim, como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de justicia. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaban las sentencias 1186/2000, de 28 de junio y 328/2001 de 6 de marzo - ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim, por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación.

En el presente caso, no se generó ni la pretendida quiebra de la imparcialidad del órgano decisorio, ni la indefensión que se dice producida. Todas las partes pudieron interrogar al testigo sin excepción, sometiendo a contradicción su testimonio. No existió, pues, vulneración de las normas que definen el equilibrio entre partes y que regulan la iniciativa probatoria del Tribunal de instancia. No se generó indefensión material y procede, en consecuencia, la desestimación del motivo al amparo del art. 885.1 LECrim .

5. RECURSO DE Cecilia

La defensa de la recurrente hace valer dos motivos. El primero de ellos, en la medida en que reivindica la nulidad de las escuchas telefónicas -alegación ya rechazada en el FJ 1º de esta sentencia al haber sido planteada por Luis Angel y Enriqueta -, permite su remisión a lo ya tratado supra, acordando su desestimación por los mismos argumentos antes ponderados.

El segundo de los motivos alega, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ). Estima la defensa de Cecilia que el auto de entrada y registro que obra al folio 1839 de las actuaciones, fechado el día 29 de noviembre de 2005, se apoyó en los hechos o conclusiones que los agentes de policía solicitantes aportaron al Juez de instrucción, siendo lo único cierto que la mencionada petición policial -folio 1442- no se basaba en una investigación previa rigurosa, sino en meras sospechas y conjeturas.

El motivo no puede tener acogida.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1 . Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

El tratamiento constitucional de la inviolabilidad domiciliaria ya advierte de la necesidad de que el Juez de instrucción pondere la legitimidad del sacrificio de aquel derecho ante la información que le ofrece la policía judicial en el momento de instar su solicitud de injerencia. Pues bien, en el presente caso, como puntualiza el Fiscal, no puede seriamente afirmarse que el auto se basa en conjeturas cuando ya se ha desbaratado la operación de desembarco de hachís, se ha ocupado la mayor parte del mismo y se tiene el resultado de las intervenciones telefónicas que arrojaban importantes elementos de información acerca de la intervención de la acusada en los hechos delictivos que estaban siendo investigados.

El Juez de instrucción contó, pues, con todos los elementos precisos para concluir que el sacrificio de la inviolabilidad domiciliara estaba plenamente justificado. Procede, por tanto, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

6. RECURSO DE Juan Pablo

La defensa del recurrente entabla tres motivos. Uno de ellos por quebrantamiento de forma, predeterminación del fallo. Los otros dos, por infracción de ley. Siguiendo el criterio sistemático impuesto por los arts. 901 bis a) y 901 bis b), procede el análisis preferente de aquel que sostiene la existencia de un vicio in iudicando.

I .- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim, razona la defensa de Juan Pablo que las sentencia cuestionada ha incurrido en predeterminación del fallo. El pasaje que explicaría el error del Tribunal a quo se sitúa en la página 11, párrafo tercero, cuando se relata que Roque contaba con la colaboración de algunos de sus familiares se dice de éstos que "... conociendo la dedicación habitual del anterior le prestaban ayuda para guardar y ocultar el dinero recibido en pago de sus actividades ilícitas, a sabiendas de su procedencia", lo que determina una suplantación indebida de los datos fácticos por el juicio jurídico.

No tiene razón el recurrente.

Como ya hemos sostenido en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, entre otras muchas, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero, si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

Sin embargo, la detenida lectura de las expresiones empleadas -pese al razonamiento en contrario del recurrente-, pone de manifiesto que ninguna de aquéllas produce la confusión denunciada entre el juicio histórico y el juicio jurídico. Se trata de inferencias valorativas perfectamente revisables en casación por la vía del art. 849.1 -conforme a la doctrina de esta Sala- o en el ámbito de la racionalidad del juicio de inferencia y, como tales, prescindibles al examinar las cuestiones de forma. La procedencia de este rechazo se refuerza, además, por el hecho de que el recurrente, en el desarrollo del motivo, extiende sus argumentaciones a expresar su desacuerdo con las conclusiones fácticas de los Jueces de instancia, proclamando la "... independencia absoluta de Juan Pablo respecto de su hermano Sebastián".

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

II .- El segundo motivo sostiene la existencia de un error valorativo de la Sala de instancia, derivado de documentos que obran en la causa y que demostrarían la equivocación del juzgador (art. 849.2 LECrim ).

La defensa de Juan Pablo ofrece unos cálculos cuantitativos para avalar su discrepancia con la conclusión obtenida por la Sala de instancia. Considera que existen documentos que acreditan: trabajos lícitos por los que ha percibido una cantidad superior a los 28.413,54 #; haber sido indemnizado, por motivo de un accidente de tráfico con 5.911,94 #; haber recibido por su baja laboral debida al accidente, 646,22 y 853,92 #; además, haber trabajado por cuenta propia, lo que acredita con los albaranes de maquinaria que obran en su poder, percibiendo ingresos que no ha facturado, habiendo estado trabajando también por cuenta ajena, obteniendo cantidades que no tuvieron reflejo en nómina.

El motivo no es viable.

Los documentos mediante los que el acusado pretende demostrar el error decisorio ya fueron valorados por el Tribunal, explicando el porqué de su insuficiencia probatoria -FJ. 3º: "... en todo caso, no se justifica el dinero hallado, ya que ascendería a más de 70.000 # y han justificado unos 30.000 #. A ello habría que añadir que el dinero procedente del trabajo se gastaría en la vida ordinaria, en la compra del coche Audi A3 y el dinero invertido en la construcción de la casa" -. Además, las cuantías manejadas por el recurrente en el desarrollo del motivo son susceptibles de un enfoque alternativo, en la medida en que su argumentación se construye sobre cantidades brutas, sin operar los correspondientes descuentos. Al margen de lo anterior, la propia Audiencia razona la toma en consideración del contenido de algunas de las escuchas telefónicas para respaldar el juicio de autoría.

En definitiva, el examen de los documentos invocados evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala.

Procede, en suma, la desestimación del recurso por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

III .- El último de los motivos -art. 849.1 LECrim - aduce que la Sala de instancia ha procedido a aplicar indebidamente el art. 301. CP . Se habría producido un error en el juicio de subsunción, toda vez que él, en la misma sentencia, ya ha sido condenado por tráfico de hachís. De tal manera que las ganancias provendrían de ahí, lo que excluiría la aplicación de un delito autónomo de blanqueo de capitales. Cuando el blanqueador -razona el recurrente- es el propio actor del delito base, la segunda es una actividad complementaria encaminada a salvar los beneficios obtenidos -fase de agotamiento del delito, por lo que no puede ser considerado responsable de un delito de blanqueo.

El motivo no es viable.

No falta razón al Letrado recurrente en las bases de su argumentación, enriquecida con una cuidadosa cita de la jurisprudencia de esta misma Sala que avalaría su tesis. El problema radica, sin embargo, en que el supuesto de hecho que nos ocupa no participa de las características de aquellos otros que han motivado esa línea jurisprudencial. En efecto, el factum describe dos secuencias claramente diferenciadas. De una parte, su condición de poseedor de "... dos pastillas de hachís y nueve trozos más de la misma sustancia, así como un cuchillo impregnado de restos de hachís que arrojaron un peso de 1014 gramos, con un THC de 6,8%". De otra, su actividad encaminada a ocultar el dinero recibido en pago por parte de su hermano, Roque : "... le prestaba ayuda para guardar y ocultar el dinero en pago de sus actividades ilícitas, a sabiendas de su procedencia" . Es ésta segunda actuación la que le hace responsable del delito de blanqueo de capitales. Al margen de lo anterior, conviene no olvidar que el recurrente fue condenado por tenencia de hachís preordenada al tráfico y mal pueden imputarse las cantidades de dinero intervenidas a una venta de estupefacientes que, por definición, todavía no se había producido. Dicho con otras palabras, en las habitaciones del acusado podía haber droga o, si ésta se había ya vendido, dinero. En el domicilio de Juan Pablo fueron hallados droga pendiente de vender y dinero obtenido de las actividades ilícitas protagonizadas por su hermano. Se trata, pues, de acciones distintas que obligan a un tratamiento penal diferenciado.

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial del tercero de los motivos entablados por Luis Angel y Enriqueta, así como el primero de los formalizados por los recurrentes Carlos y Dionisio, por infracción de ley, interpuesto por la representación legal de los recurrentes contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2008, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra aquéllos por delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin

4. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de dos mil nueve

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado núm. 13/2007, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Chiclana de la Frontera, se dictó sentencia de fecha 6 de mayo de 2008, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, procede la

estimación parcial del tercero de los motivos entablados por Luis Angel y Enriqueta, así como el primero de los formalizados por los recurrentes Carlos y Dionisio, declarando que los hechos probados no integran la agravación de extrema gravedad prevista en el art. 370.3 del CP, declaración que, por expreso mandato del art. 903 de la LECrim, aprovechará a los no recurrentes.

Se deja, pues, sin efecto la pena de 4 años y 9 meses de prisión, impuesta por la Sala de instancia a Dionisio, Vanesa, Luis Angel, Enriqueta, Carlos y Hernan, por el delito tráfico de drogas de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de extrema gravedad por la utilización de un buque y por la cuantía de la droga aprehendida, siendo sustituida esa pena privativa de libertad -dejando íntegras las restantes penas pecuniarias y accesorias- por la de 4 años y 1 día de prisión, pena procedente por su responsabilidad en la comisión de un delito de los arts. 368 y 369.6 del CP, desbordando de forma sensible la cantidad de droga aprehendida -1.300 gramos de hachís- el parámetro cuantitativo fijado por esta Sala para definir el umbral de la agravación de notoria importancia del art. 369.6 del CP .

Así mismo, se deja sin efecto la pena impuesta a Ildefonso que, en atención a la circunstancia eximente incompleta de drogadicción y la atenuante de arrepentimiento, se sitúa, sin afectar a la pena pecuniaria y a la accesoria de inhabilitación, en 1 año y 6 meses de prisión, pena ajustada a las circunstancias personales del acusado y la cantidad de droga intervenida.

Se deja sin efecto la pena de 6 años de prisión impuesta a Pedro Jesús y Roque, al eliminar la concurrencia de la agravación de extrema gravedad (art. 370.3 CP ), que se sustituye por la de 5 años y 3 meses de prisión, pena adecuada a la calificación jurídica de los hechos establecida por el Tribunal de instancia, atendiendo a la cantidad de droga intervenida y al papel destacado de ambos en las labores de organización y distribución clandestina de hachís.

III.