STS 673/2009, 19 de Junio de 2009

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:1974/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:673/2009
Fecha de Resolución:19 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Sabido es cómo cuando en un recurso de casación penal se utiliza tal Nº 1º del art. 849 LECr es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida por lo dispuesto en el art. 884.3º de tal ley procesal, salvo que por la vía del Nº 2º del mismo art. 849 se hubiera acreditado error en la apreciación de la prueba o, tras la vigencia de nuestra Constitución de 1978, alguna infracción de precepto constitucional obligue a rectificar o ampliar tales hechos probados, por ejemplo, cuando se aprecie vulneración del derecho a la presunción de inocencia de algún acusado. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Aurelio representado por la procuradora Sra. De Argüelles González contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2008 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera entre otros pronunciamientos absolutorios condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Jerez de la Frontera incoó procedimiento abreviado con el nº 2120/2006 contra Aurelio, Federico y Leonardo que, una vez concluso, remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera que, con fecha 4 de julio de, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

    "Probado, y así se declara que: Desde los primeros meses del año dos mil seis, el acusado Aurelio se venía dedicando a la venta de sustancia estupefaciente, en concreto de cocaína, a terceras personas. Normalmente, los compradores se ponían en contacto con Aurelio mediante una llamada a su teléfono móvil, con número NUM000 y una vez encargada la droga, que normalmente se adquiría por medio de gramos, o bien los compradores se trasladaban al domicilio del acusado a recogerla o bien éste la llevaba hasta el punto acordado con aquellos, cobrándoles a continuación el precio convenido. El domicilio del acusado se encuentra en la CALLE000 nº NUM001 de Jerez.

    Entre los clientes habituales del acusado Aurelio, se encontraba Luis Pedro, alias " Pelanas ", que había adquirido en numerosas ocasiones cocaína al mismo. Como consecuencia de ese intercambio entre ellos y al permitir algunas veces el acusado que Luis Pedro se llevase la cocaína dejando a deber el precio de la misma, éste debía una cantidad próxima a los 200 euros a Aurelio .

    En la madrugada del 23 de agosto de 2006, personas no identificadas, no habiéndose acreditado que fueran los acusados, en las proximidades de Luis Pedro, sito en el nº 5 de la calle Sancho Dávila le cogieron y le dieron una "colleja", le empujaron contra el escaparate de un establecimiento allí existente y le dijeron "te lo juro por Dios, Luis Pedro, si mañana no lo tienes, te asesino". A Luis Pedro le causaron escoriaciones y contusiones leves.

    Luis Pedro volvió a subir a su casa donde estuvo todo el día 23, falleciendo a las primeras horas del 24 de agosto de 2006, siendo localizado el cadáver sobre las 0,30 horas del día 25 de agosto, cuando alarmados porque Luis Pedro no contestaba a las llamadas a la puerta, los vecinos llamaron a la policía. El fallecimiento se produjo como consecuencia del shock hipovolémico posthemorrágico por rotura del bazo en dos tiempos, al estallar la cápsula esplénica más de veinticuatro horas después del traumatismo en que tiene origen tal rotura. El bazo tenía el tejido muy alterado y esplenomegalia, circunstancias dadas por el consumo habitual de estupefacientes.

    Para la investigación de los hechos, la policía nacional solicitó autorización al Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad para la intervención de los teléfonos NUM002, del que era titular el acusado Leonardo, y el del número NUM000 de Aurelio, para investigar posibles delitos de homicidio y contra la salud pública, siéndole concedida autorización en fecha 1 de septiembre de 2006, pero solo para investigar el delito de homicidio. Ello dio lugar a las diligencias previas 2120/06. En las mismas, con fecha ocho de septiembre, por la policía se solicita se deje sin efecto la intervención del teléfono de Leonardo y se autorice el del número NUM003 también de la titularidad de Leonardo, otorgándose por auto de dicha fecha a y los solos efectos de investigar delito de homicidio. El once de octubre de 2006 se pide el cese de la intervención. Asimismo el 20 de septiembre se solicita se deje sin efecto la intervención del teléfono de Aurelio y la intervención de su teléfono NUM004, y se autoriza por auto de dicha fecha a los solos efectos de investigar el delito de homicidio, tal y como se había solicitado por la policía

    Al mismo Juzgado de Instrucción la policía en fecha 13 de septiembre de 2006 se solicita la intervención del teléfono NUM000, de Aurelio, y la del NUM002 de Leonardo, en este caso ya por delito contra la salud pública, autorizándose por auto de dicha fecha solo el del primer teléfono. En fecha 20 de septiembre, tras la pertinente petición de la Policía Nacional, se autoriza la intervención del teléfono NUM004 de Aurelio y se deja sin efecto el anterior, para investigar un delito contra la salud pública, dando lugar todo ello a las diligencias previas 2294/06."

    2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Aurelio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una novena parte de las costas procesales, absolviendo de dicho delito a Federico y Leonardo .

    Y que debemos absolver y absolvemos a Aurelio, Federico Y Leonardo de los delitos de homicidio por imprudencia y de lesiones de los que también venían siendo acusados, con declaración de oficio del resto de las costas procesales.

    Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tiene el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original."

  2. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Aurelio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    4 .- El recurso interpuesto por la representación del acusado Aurelio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación indebida del art. 368 CP. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    5 .- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera. 6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 9 de junio del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos absolutorios, condenó a Aurelio,

que a la sazón tenía treinta y cinco años, por un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas sin circunstancias modificativas, imponiéndole la pena de tres años de prisión, y sin multa alguna, debido a que no se llegó a aprehender droga, concretamente cocaína que es lo que nos dice la resolución de instancia que venía vendiendo dicho Aurelio por esas fechas inmediatamente anteriores al 24 de agosto de 2006, cuando fue hallado muerto en su domicilio Luis Pedro .

Este suceso fue el origen de una investigación policial en el curso de la cual, al perseguir a dicho Aurelio como posible responsable, junto a otros, del mencionado fallecimiento, se pudo averiguar el referido tráfico de cocaína.

Dicho condenado recurre ahora en casación por dos motivos.

SEGUNDO

1 . Comenzamos examinando el segundo de tales dos motivos, pues se refiere a cuestiones de hecho que hay que dejar resueltas antes de entrar en las relativas a las de carácter jurídico que aquí se plantean en el motivo primero.

En este motivo segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción de precepto constitucional con referencia al art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a la presunción de inocencia.

Se dice que no hay prueba de cargo suficiente que pudiera justificar la referida condena de Aurelio .

  1. Veamos ahora qué papel corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica . Si no existe, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal cuando se trata de delitos importantes, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.

Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a realizar un examen profundo de lo que respecto al análisis de la prueba nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:

  1. Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas ( prueba existente ).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba ( prueba lícita ). Si hubiera habido infracción de norma constitucional, hay prohibición de valoración de tal prueba en los términos del art. 11.1 LOPJ. Si la infracción lo es de norma de rango inferior, en cada caso habrá de valorarse su eficacia en cuanto a la validez como elemento de cargo.

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio . Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar a este conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, lo que hemos de tener en cuenta aquí, en estos recursos de casación, para apreciar si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia previamente nos ha señalado como base de su pronunciamiento condenatorio.

3 . Con referencia al presente caso, ante todo hay que decir que la sentencia recurrida cumplió el mencionado deber de motivación fáctica cuando dedica su fundamento de derecho tercero al examen de la prueba que utilizó para fundamentar la condena aquí impugnada.

Los dos primeros fundamentos de derecho tienen por objeto razonar el porqué de las absoluciones con que la Audiencia Provincial rechaza las acusaciones por homicidio imprudente y lesiones que el Ministerio Fiscal había dirigido contra el ahora recurrente y otros dos más: no encontró pruebas que pudieran justificar que fueron precisamente estos tres acusados quienes golpearon al luego fallecido, golpes que produjeron la rotura del bazo cuyo tejido apareció muy alterado como consecuencia del consumo habitual de sustancias estupefacientes.

4 . En cuanto a la triple comprobación antes mencionada:

  1. A la vista del contenido del mencionado fundamento de derecho tercero y tras el examen de las actuaciones practicadas en el presente proceso podemos decir aquí que existe en los autos, con el contenido concreto que nos dice la Audiencia Provincial, la prueba de cargo que nos ofrece la sentencia recurrida en cuanto a los hechos integradores de este delito del art. 368 CP .

    En ese fundamento de derecho 3º se citan como pruebas de cargo las declaraciones realizadas por tres testigos, todos ellos amigos del fallecido Luis Pedro .

    1. Alvaro, quien dijo haber comprado a Aurelio cocaína en varias ocasiones, medio gramo o un gramo, a treinta y cincuenta euros, que recogía en casa del vendedor o en la del fallecido Luis Pedro . En el juicio oral se leyeron las declaraciones que este testigo había hecho en el juzgado (folios 531 y 532), que fueron reconocidas como propias por Alvaro . Las defensas tacharon a este de mentiroso, pero el tribunal de instancia le creyó porque ofreció detalles relativos al teléfono y al piso donde vivía el vendedor, y porque incluso dio explicaciones acerca de donde había sacado el dinero para pagar la droga y la deuda mantenida con su suministrador. Es el testigo que declaró como primero de todos en la sesión del juicio de 18.7.2008.

    2. El que declaró como testigo cuarto en esa misma sesión fue Gonzalo, quien dijo conocer a Luis Pedro que le manifestó que debía 200 # a quien le proporcionaba la droga que tenía un coche SEAT Córdoba de color gris plata y vivía encima del bar Wimpi, añadiendo que conocía a Aurelio porque tenía su casa un bloque más abajo del dicente. También se leyeron sus declaraciones ante el juzgado (folios 610 y 611).

    3. En tal sesión declaró como testigo undécimo Carlos José . También se leyeron sus declaraciones de los folios 529 y 530, realizadas en el juzgado, asimismo con un claro contenido inculpatorio contra Aurelio, aunque afirmó que él nunca le había comprado porque vendía "cruda" la cocaína. Dijo conocer a este desde niño y que sabe que se dedica a vender tal clase de estupefaciente y también heroína y hachís, que Luis Pedro también la compraba y por ello le debía dinero, que Alvaro también le compraba y le debía dinero por lo mismo, añadiendo que Aurelio vendía por teléfono. En el acto del juicio oral reconoció estas declaraciones y su firma, añadiendo en dicho acto que no le constaba que Aurelio vendiera luego, aunque luego añade "que sabe que a Aurelio se le compraba droga por teléfono, pero que él nunca lo ha visto".

    Nos remitimos a las manifestaciones expuestas en los mencionados folios de las diligencias previas 2120/2006 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jerez de la Frontera y al contenido del acta escrita referida a la mencionada sesión de 18.7.2008 (sin foliar).

    Ciertamente existió la prueba de cargo expuesta en el citado fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida ( prueba existente ).

  2. De lo que acabamos de exponer se deduce que tal prueba fue obtenida y aportada al procedimiento de conformidad con las normas constitucionales y legales relativas a la práctica de los testimonios en los procesos penales. Dichos tres testigos declararon en el juicio oral y lo expuesto en tal acto solemne fue integrado por la Audiencia Provincial con sus anteriores manifestaciones realizadas en el trámite de la instrucción y allí leídas ( prueba lícita ).

  3. A la vista de lo expuesto en el anterior apartado A), esta sala considera que no hay motivo alguno para rectificar aquí la apreciación de suficiencia para condenar, razonada en el citado fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, máxime cuando la mencionada prueba de cargo es de carácter testifical, respecto de la cual tiene especial relevancia el principio de inmediación. Ante los magistrados del tribunal de instancia declararon tales tres testigos, no así ante este órgano de la casación.

    5 . Hemos de referirnos aquí a un extremo ciertamente importante: es cierto que, a diferencia de lo que suele ocurrir en estos procesos relativos al tráfico de estupefacientes, como bien dice el recurrente, en el presente, el objeto del delito no ha sido aprehendido, razón por la cual no ha podido analizarse para comprobar su naturaleza y clase de sustancia tóxica.

    Ya nos hemos referido en el primero de los fundamento de derecho de esta resolución a la forma en que se inició este proceso, consecuencia de la muerte de Luis Pedro y de la causa de tal muerte, el mal estado del bazo con su tejido muy alterado por el consumo habitual de estupefaciente (hechos probados de la sentencia recurrida, pág. 4).

    Pero en nuestro Derecho procesal penal no es necesaria, en principio, ninguna prueba determinada para condenar. Sirve a tal fin cualquiera siempre que haya de considerarse lícita y razonablemente suficiente. Incluso cabe condenar por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas sin haberse ocupado el cuerpo del delito, cuando hay otras pruebas de cargo, posibles pese a tal falta, como queda de manifiesto por lo ocurrido en el caso presente. Véase la sentencia de esta sala nº 1056/2002, de 19 de septiembre, citada y parcialmente reproducida en la sentencia recurrida (pág. 12), entre otras.

    En conclusión, la condena aquí recurrida no vulneró el derecho a la presunción de inocencia de Aurelio .

    Hemos de desestimar este motivo 2º de su recurso.

TERCERO

En el motivo 1º de este mismo recurso, por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 CP .

Sabido es cómo cuando en un recurso de casación penal se utiliza tal nº 1º del art. 849 LECr es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida por lo dispuesto en el art. 884.3º de tal ley procesal, salvo que por la vía del nº 2º del mismo art. 849 se hubiera acreditado error en la apreciación de la prueba o, tras la vigencia de nuestra Constitución de 1978, alguna infracción de precepto constitucional obligue a rectificar o ampliar tales hechos probados, por ejemplo, cuando se aprecie vulneración del derecho a la presunción de inocencia de algún acusado.

Pues bien, en el caso aquí examinado se afirma que Aurelio desde primeros del año 2006 se venía dedicando a la venta de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, ofreciendo ciertos datos en relación con tal dedicación. Hechos que encajan en el art. 368 CP en su modalidad de tráfico relativo a sustancias que causan grave daño a la salud.

Como no se aprehendió sustancia droga alguna, no pudo precisarse tampoco la cuantía y grado de pureza que hubiera permitido determinar el valor de la cocaína objeto de tal tráfico ilícito, y ello impidió que se impusiera la pena de multa prevista en tal norma penal. Solo se sancionó con privación de libertad en la duración mínima permitida, tres años de prisión.

No existió infracción de ley.

También desestimamos este motivo 1º.

CUARTO

Por lo dispuesto en el art. 901 CP, hay que condenar al recurrente al pago de las costas de este recurso, dado el contenido desestimatorio de la presente resolución.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Aurelio contra la sentencia que, entre

otros pronunciamientos de contenido absolutorio, le condenó por delito relativo a tráfico de drogas, dictada

por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera, en fecha cuatro de julio de dos mil ocho, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.