STS 646/2009, 28 de Mayo de 2009
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2009:3959 |
| Número de Recurso | 1926/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 646/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Esperanza, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que le condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Micaela, representada por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta, estando la recurrente representada por el Procurador Sr. Olmos Gómez.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de La Laguna instruyó Procedimiento Abreviado con el número 959/1999 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 19 de junio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " La acusada Esperanza, mayor de edad y sin antecedentes penales, guiada por el ánimo de obtener un injusto enriquecimiento, como administradora y social de la entidad mercantil "Schwenk-Holzar, S.L.", tras aparentar la buena solvencia económica de la misma, que en realidad carecía, convenció a Micaela para que entrase a formar parte de ella precia la aportación dineraria correspondiente, aportación que ésta hizo en Agosto de 1.998 al transferir 12.600.000 pesetas a la cuenta de la sociedad, procediendo el día 16 de noviembre de 1.998 a la formalización de la escritura pública de adquisición de participaciones sociales ante el notario Sr. Ruiz Ayúcar Seifert, a la vez que e Junta Universal celebrada ese mismo día, ambas fueron nombradas administradoras solidarias, momento a partir del cual la acusada procedió, por iniciativa propia y sin contar para nada con la otra administradora, a disponer del dinero por ésta aportado, haciendo suyo parte del mismo en cobro de supuesta deuda que al sociedad mantenía con su persona, e igualmente, en escritura pública ante el notario Sr. Nieto Olamo procedió a vender a su esposo el Sr. Ismael el 18 de febrero de 1.999 el único bien, inmueble de la sociedad, la finca urbana construida en las parcelas 152 y 152 de la urbanización Los Naranjos, en el término municipal del Sauzal, sin que tampoco en esta ocasión le hubiera manifestado nada al respecto, lo que determinó la ilíquidez de la Sociedad, con el cese de actividades al no tener ni metálico ni patrimonio". 2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Esperanza como autora de un delito de estafa, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del comercio, y costas procesales, incluidas las causadas a instancia de la Acusación Particular.- Deberá indemnizar a la querellante Micaela, en la cantidad de 75.727,53 #, con aplicación al respecto de las previsiones del art. 756 de la LEC, en concepto de responsabilidad civil. Absolviéndola de los delitos de alzamiento de bienes y societario por los que venía siendo acusada.-Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recursos de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de e Ley o quebrantamiento de forma, en plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del principio de seguridad jurídica que proclama el artículo 9.3 de la Constitución y el derecho a un proceso sin dilaciones indebida, en relación al artículo 24.2 del mismo texto constitucionales e infracción de los artículos 130 y 132 del Código Penal. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y falta de motivación, en relación a los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución. Tercero .- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un Juez imparcial que proclama el artículo 24.1 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse vulnerado el derecho a la interdicción de la arbitrariedad, en relación al artículo 9.3 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del principio "in dubio pro reo" en relación al derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.- En el numerado otra vez con sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 248.1 y concordantes del Código Penal, en relación con los artículos 1.101, 1.102, 1.265, 1.269 y 1.270 y concordantes del Código Civil .
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de mayo de 2009.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del principio de seguridad jurídica que proclama el artículo 9.3 de la Constitución, en relación al artículo 24.2 del mismo texto constitucional e infracción de los artículos 130 y 132 del Código Penal .
Se dice producida la prescripción del delito por el transcurso del tiempo y por paralización del procedimiento al haberse declarado, en dos ocasiones, por el Tribunal Supremo, la nulidad de las sentencias de instancia, por lo que estuvo paralizado el procedimiento más de tres años.
El motivo no puede prosperar.
Olvida la recurrente que ha sido condenado por un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.6 del Código Penal, es decir por el subtipo agravado de revestir especial gravedad atendido el valor de la defraudación, subtipo que está castigado con la pena de prisión de uno a seis años. Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 610/2006, de 29 de mayo, tal como tuvo ocasión de señalar el Pleno no jurisdiccional celebrado el 29 de abril de 1997, que los plazos para la prescripción vienen determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que presenta cada caso concreto . Acuerdo que fue ratificado en un Pleno no jurisdiccional celebrado el día 16 de diciembre de 2008. Por lo que el instituto de la prescripción opera en relación a la pena en abstracto que corresponde al delito, no a la pena en concreto que pueda corresponderle a la persona enjuiciada. De modo que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el artículo 131 del actual Código Penal, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva.
Con arreglo a ello, en nuestro caso, la aplicabilidad del subtipo agravado comprendido en el nº 6 del artículo 250 del Código Penal, determina que la pena aplicable se encuentre entre uno y seis años de prisión, más la de multa correspondiente. Consecuentemente, al haber pasado de los cinco años la pena en abstracto a considerar, el plazo de prescripción a tener en cuenta es de diez años, como precisa el artículo 131 del Código Penal, por lo que no podrá entenderse transcurrido el mismo por el tiempo que se señala de paralización en el presente motivo.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por falta de claridad y predeterminación del fallo y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y falta de motivación, en relación a los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución.
Se alega, en defensa del motivo, que en la sentencia existe confusión e indeterminación en los hechos que se declaran probados y que carece de la debida motivación al haberse repetido prácticamente la misma que el Tribunal Supremo declaró nula.
No se precisa cuales son los términos o frases de la sentencia que presenten confusión e indeterminación y de la lectura del relato fáctico, al que indudablemente se debe contraer el quebrantamiento de forma invocado, no se aprecia que esté redactado confusa o dubitativamente, muy al contrario, la narración es clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados.
El motivo no puede prosperar.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un Juez imparcial que proclama el artículo
24.1 de la Constitución.
Se alega producida tal vulneración al haberse dictado por la Audiencia un Auto, de fecha 22 de febrero de 2002, en el que se resolvía recurso de apelación contra la decisión del instructor que acordaba el sobreseimiento de D. Ismael y que ello, se dice, supone que la Sala se ha pronunciado tanto en la fase instructora como en el plenario sobre las mismas cuestiones y que ello determina una manifiesta contaminación que vulnera el derecho al Juez imparcial.
El motivo debe ser desestimado.
Como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el presente motivo, el Auto dictado por la Audiencia Provincial desestimando recurso de apelación contra el Auto del Juez Instructor, que acordó el sobreseimiento de la causa respecto a Ismael, fue dictado por Magistrados distintos de los que han firmado la sentencia recurrida (folio 190) por lo que carece de todo fundamento la alegación que se hace de que estuviese afectada la imparcialidad objetiva del Tribunal sentenciador.
En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse vulnerado el derecho a la interdicción de la arbitrariedad, en relación al artículo
9.3 de la Constitución.
Se discrepa de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia, tras la valoración de la prueba, valoración que se cuestiona por resultar contradictoria, se dice, con otras afirmaciones de la sentencia recurrida.
Señala como contradictorio con unos extremos de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en el que se incluya en los hechos que se declaran probados lo siguiente: "se le hizo creer a Micaela que el 50% de la participación en la sociedad que adquiría era en realidad el que había convenido por su aportación de 12,6 millones de pesetas", cuando tales frases que se dicen incluidas en el relato fáctico no lo están en realidad como puede comprobarse con la lectura de los hechos que se declaran probados en la sentencia ahora recurrida, sin que puedan mencionarse extremos declarados probados en sentencias que han sido anuladas con anterioridad por esta Sala.
Si lo que se pretende es cuestionar la valoración que de la prueba se ha realizado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, en relación a los elementos que han sustentado el engaño bastante ocasionado a la perjudicada, lo cierto es que el Tribunal de instancia explica razonada y razonablemente la convicción alcanzada de que la perjudicada aportó tan importante suma de dinero tras recibir de la acusada una información por la que se aparentaba que la sociedad en la que se invertía tenía una solvencia que no respondía a la realidad, lo que determinó la entrega de 12.600.000 pesetas que de haber conocido la verdad no hubiese aportado, convicción que aparece perfectamente acorde a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de ningún modo arbitraria y sustentada en las pruebas que ha podido valorar el Tribunal sentenciador.
El motivo no puede prosperar.
En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del principio "in dubio pro reo" en relación al derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se dice literalmente que "la Audiencia ha expresado dudas de una forma determinante cuando hace constar expresamente que la Sra. Micaela no actuó "con la mínima diligencia para la averiguación del estado de la sociedad y así el valor real de la participación en la misma" (sic). Y entiende la recurrente que ello impide la existencia de engaño bastante.
La frase entrecomillada no se encuentra, salvo error, en la sentencia recurrida, tras la lectura de los hechos que se declaran probados así como de todos los fundamentos jurídicos.
Y si se está refiriendo a una anterior sentencia anuladas por esta Sala, olvida que la frase que señala entre comillas iba precedida de la palabra "tampoco", negándose, por consiguiente, que actuase con esa mínima diligencia.
El Tribunal de instancia no ofrece duda alguna ni en el relato fáctico ni en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, por lo que el motivo, que carece de todo fundamento, debe ser desestimado.
En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se designan, en apoyo del motivo, los siguientes documentos:
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Transferencia unida al folio 9 de las actuaciones. 2. Traducción de fax enviado por el Deutsche Bank, unido al folio 10 de las actuaciones (se corresponde con la transferencia de 12.600.000 pesetas a cargo de la querellante a una cuenta de Santa Cruz de Tenerife cuyo titular es Schwenk-Holzer, S.L, y que tiene fecha 17 de agosto de 1998). 3. Escritura de compraventa de participaciones sociales, unida a los folios 11 a 13 y vueltos de las actuaciones (de fecha 16 de noviembre de 1998). 4. Escritura de elevación a público de acuerdos sociales, unido como folios 14 y 17 de las actuaciones (elección de administradores solidarios a querellante y querellada). 5. Escritura de compraventa, unida a los folios 18 a 28 de las actuaciones por la que la querellada, en nombre de la entidad mercantil "SCHWENK-HOLZER, S. L. vende a Francisco Javier Ruiz-Ayucar, que actúa en nombre del esposo de la querellada, UNA CASA EN LA urbanización Los Naranjos, en el término municipal del Sauzal, escritura de fecha 18 de febrero de 1999 y consta que se adquirió por dicha entidad con fecha 21 de agosto de 1998- cuatro días después de transferencia, se hace constar que comprador ha recibido 3.913.627 pesetas y el resto el comprador asume el pago del préstamo hipotecario ). 6. Poder a favor de Letrado, unido como folios 29 a 32 de las actuaciones. 7. Balance de sumas y saldos, unido como folios 82 y 83 de las actuaciones. 8. Balance de situación unido a los folios 88 a 90 de las actuaciones. 9. Cuenta de pérdidas y ganancias a julio de 1999, unida como folios 91 a 97 de las actuaciones Expresivo pasivo al folio 94). 10. Balance de situación a diciembre de 1997, folios 98 a 101. 11. Cuenta de pérdidas y ganancias a diciembre de 1997, folio 102 a 104 de las actuaciones. 12. prueba pericial consistente en la declaración del perito contable D. Fermín, al haberse incorporado a los hechos probados fragmentariamente y con error. 13. La documentación que obra al Tomo II de los autos (carpeta verde). A continuación se reiteran algunos de los documentos señalados como transferencia unida a la querella, folio 9; traducción del fax enviado por el banco a la querellante, folio 10; la compraventa de participaciones, folio 11; compraventa de la casa, folio 18 a 28; y varias declaraciones: de la imputada, folios 48 a 52; del marido de la imputada, folios 53 a 55; de la querellante, folios 64 a 66; de la testigo Francisca, folios 68 y 69; de la testigo Raquel, folio 70; del perito Fermín, folios 105 y 106; auto de 19 de marzo de 2001, folios 154 a 156, que se dice imputa a la esposa y no al esposo; recurso de reforma y apelación, folios 159 a 161; informe del Fiscal pidiendo la confirmación del Auto de 19 de marzo de 2001, folio 172 ; Auto de confirmación de la Sala, folio 190;
El motivo debe ser desestimado.
Es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de los acusados, testigos y peritos carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia, como así se ha hecho, precisamente en concordancia con las declaraciones de la perjudicada, de otros testigos y de la propia acusada, así como de la documental aportada que evidencia las pérdidas que sufría la empresa cuya aparente solvencia ofrecía la acusada, sin que, en este caso, puedan considerarse documentos, a estos efectos casacionales, los recursos que se indica, ni Autos judiciales ni informes del Ministerio Fiscal, y los otros documentos que se señalan en modo alguno evidencian, por sí solos, error alguno en el Tribunal sentenciador, muy al contrario, alguno de los mencionados vienen a corroborar la entrega del dinero por parte de la perjudicada y las circunstancias que provocaron su error.
Igualmente aparece enfrentado el motivo con doctrina de esta Sala que viene exigiendo, para que pueda prosperar este motivo de casación, el que se sustente en verdaderos documentos que gocen de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso indudablemente no sucede con los elementos que se designan en apoyo del presente motivo, cuando el Tribunal de instancia ha podido construir un relato de hechos sustentado en pruebas legítimamente obtenidas en el acto del plenario.
En el numerado otra vez como sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 248.1 y concordantes del Código Penal, en relación con los artículos 1.101, 1.102, 1.265, 1.269 y 1.270 y concordantes del Código Civil .
Se niega la concurrencia del engaño bastante, así como del ánimo de lucro y la existencia de desplazamiento patrimonial a favor d e la acusada.
El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia que, dado el cauce procesal esgrimido, debe ser rigurosamente respetado, y en el se describen cuantos elementos caracterizan el delito de estafa, correctamente apreciado en la sentencia recurrida.
Ciertamente, se declara probado que la acusada, guiada por el ánimo de obtener un injusto enriquecimiento, como administradora y socia de la entidad mercantil "Schwenk-Holzar, S.L.", tras aparentar la buena solvencia económica de la misma, que en realidad carecía, convenció a Micaela para que entrase a formar parte de ella previa la aportación dineraria correspondiente, aportación que ésta hizo en Agosto de
1.998 al transferir 12.600.000 pesetas a la cuenta de la sociedad, procediendo el día 16 de noviembre de
1.998 a la formalización de la escritura pública de adquisición de participaciones sociales ante el notario Sr. Ruiz Ayúcar Seifert, a la vez que en Junta Universal celebrada ese mismo día, ambas fueron nombradas administradoras solidarias, momento a partir del cual la acusada procedió, por iniciativa propia y sin contar para nada con la otra administradora, a disponer del dinero por ésta aportado, haciendo suyo parte del mismo en cobro de supuesta deuda que al sociedad mantenía con su persona, e igualmente, en escritura pública ante el notario Sr. Nieto Olamo procedió a vender a su esposo Don. Ismael el 18 de febrero de
1.999 el único bien, inmueble de la sociedad, la finca urbana construida en las parcelas 152 y 152 de la urbanización Los Naranjos, en el término municipal del Sauzal, sin que tampoco en esta ocasión le hubiera manifestado nada al respecto, lo que determinó la ilíquidez de la Sociedad, con el cese de actividades al no tener ni metálico ni patrimonio.
Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia 880/2005, de 4 de julio - que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.
En el supuesto que examinamos, como ha sido declarado probado, la recurrente, con evidente ánimo de lucro, convenció a la perjudicada para que hiciera una importante aportación económica a la entidad mercantil "Schewenk-Holzar, S. L.", tras aparentar que gozaba de una solvencia económica de la que carecía, aportación de la que dispuso, dejando a la sociedad sin liquidez, provocando el cese de su actividad, al no tener ni metálico ni patrimonio.
Así las cosas, la acusada usó de engaño, con entidad y seriedad adecuada para inducir a error a la perjudicada y con ello conseguir un desplazamiento patrimonial, con evidente ánimo de lucro.
Concurren, pues, los presupuestos que se dejan expresados para la existencia del delito de estafa y del engaño bastante que le caracteriza, por lo que el motivo debe ser desestimado.
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FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de
precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Esperanza, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 19 de junio de 2008, en causa seguida por delito de estafa. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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