STS 704/2009, 29 de Junio de 2009

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2009:3932
Número de Recurso2413/2008
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución704/2009
Fecha de Resolución29 de Junio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Fulgencio, Millán y Jose Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Fulgencio por el Procurador Sr. Granizo Palomeque; Millán por el Procurador Sr. Argos Linares y Jose Antonio por el Procurador Sr. Sánchez-Puelles.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Laredo instruyó Sumario con el número 2/2007 contra Fulgencio

    , Millán y Jose Antonio, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Santander, cuya Sección Primera con fecha veintitres de octubre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "PRIMERO.- El día 15 de junio de 2007 Fulgencio, Millán y Jose Antonio, mayores de edad y sin antecedentes penales computables, puestos previamente de acuerdo se desplazaron desde Santander en los vehículos X-....-OW y R-....-IX, llegando en la madrugada del día 16 a la Pineda (Tarragona) donde se hospedó el primero en la habitación número NUM000 y los otros dos en la NUM001 del establecimiento "Gran Hotel La Hacienda". En el interior de la habitación de Jose Antonio y Millán fueron ocupados 438,08 gramos de cocaína con una riqueza media del 22,3% y 1.976,9 gramos de anfetamina con una riqueza media del 5,4%; asimismo fueron intervenidas a las tres personas citadas 5 comprimidos de MDMA, 5,37 gramos de anfetamina con una riqueza del 40,6%, 2,576 gramos de cocaína con una riqueza media del 20,8% así como 3.385 euros, producto de su dedicación al tráfico de estupefacientes, seis teléfonos móviles y una CPU así como los turismo en que efecutaron el viaje.

    Posteriormente, se practicó registro en el domicilio de Fulgencio y Millán sito en Badames (Cantabria) donde fueron intervenidos 16,831 gramos de hachís, 1,404 gramos de cocaína con riqueza del 21,4%, 0,023 gramos de cocaína, una balanza de cocina con restos de cocaína, una envasadora, bolsas para envasar, cuatro teléfonos móviles y 2.400 euros.

    Los efectos descritos eran derivados o utilizados para la actividad de tráfico y distribución de sustancias estupefacientes. El hachís es una sustancia incluída en las listas I y IV del Convenio Único de 1961, la cocaína es sustancia incluída en la lista I de dicho Convenio, la anfetamina en la Lista II del Convenio de 1971 sobre sustancias psicotrópicas. Las sustancias incautadas tendrían en el mercado ilícito en la fecha de los hechos un precio de 52.453,20 euros.

    Las tres personas referidas eran consumidoras habituales de sustancias estupefacientes lo que afectaba levemente a su imputabilidad".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos condenar y condenamos a Fulgencio, Millán y Jose Antonio como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, con la atenuante para todos ellos de toxicomonía y para Millán de colaboración con la justicia; se imponen a Fulgencio y Jose Antonio las penas para cada uno de ellos de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 52.453,20 euros y pago de una tercera parte de las costas y a Millán la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 52.453,20 euros y pago de una tercera parte de las costas.

    Se decreta el comiso de los efectos intervenidos y en particular del vehículo Seat León R-....-IX .".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales por los procesados Fulgencio, Millán y Jose Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

  4. - E recurso interpuesto por la representación del procesado Fulgencio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art,. 24.2 de la Constitución española. Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 Ley procesal, por indebida aplicación del art. 369.1.6º del Código Penal .

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Millán, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción del art. 852 L.E.Cr. y 5.4 LOPJ. por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva, que produce indefensión y a la presunción de inocencia consagrados por el art. 24.1 y 2 C.E .

    Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Jose Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional en base a lo prescrito en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 LOPJ . concretamente por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E .) habiéndose producido indefensión (art. 24.1 C.E .). Segundo.- Por infracción de precepto constitucional en base a lo prescrito en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 LOPJ . concretamente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E. Tercero .- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr . por la indebida aplicación del art. 369.1.6º del Código Penal .

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuesto se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 16 de Junio del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Fulgencio .

PRIMERO

De los dos motivos que formaliza este recurrente el primero, que canaliza a través del art. 5-4 LOPJ ., lo dedica a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24-2 C.E .

  1. Comienza el censurante afirmando, en previsión de que el fundamento del recurso no sea tildado de valoración alternativa de la prueba en contraposición a la hecha por el tribunal, que "nada empece a que la Sala pueda revisar el resultado valorativo realizado en la instrucción al no resultar afectada en la valoración por la inmediación tan decisiva en las pruebas testificales, de confesión, etc".

    A continuación analiza los tres fundamentales elementos probatorios en que el tribunal asienta la condena, haciendo su particular crítica, esto es, expresando su posicionamiento.

    En tal sentido nos dice:

    1. que las conversaciones telefónicas, cuyo contenido acepta, son susceptibles de diversos entendimientos, dado el carácter encriptado de las mismas, pero el recurrente no se refiere a drogas sino a embutidos.

    2. acerca de los divesos objetos hallados en el domicilio, tales como máquinas para envasar al vacío, bolsas de las que se usan para el envasado también al vacío, una balanza con restos de cocaína, además de 2.400 euros en metálico, vuelve a insistir que tenía por objeto el envase de productos cárnicos, salvo la balanza de precisión con restos de cocaína, que la halla normal, teniendo en cuenta que era drogadicto, como proclama la sentencia.

    3. sobre el testimonio del coimputado, la propia sentencia establece que sólo con cautela y en algunos aspectos es creíble, por lo que entiende que fue prestado con fines exculpatorios.

    Si a ello se une que la sustancia tóxica fue hallada en la habitación ocupada por los otros dos procesados, la prueba existente se revela insuficiente para desvirtuar el derecho presuntivo alegado.

  2. El propio recurrente en el desarrollo argumentativo del motivo expresa las tres pruebas decisivas que justifican la condena, incurriendo en el vicio que trata de evitar, que es aportar unas interpretaciones alternativas.

    Mas, todas las pruebas habidas son contundentes y apuntan en la misma dirección reforzándose entre sí.

    Si el coacusado, Millán, sostiene que el viaje estaba concertado con el ahora recurrente para llevar a cabo una transacción de droga, ello no lo hace en tono exculpatorio, ya que él mismo se autoinculpa, amén que las otras pruebas adquieren sentido.

    Los términos encriptados en que se desarrolla la conversación oída en el plenario y aceptada por el recurrente, pueden perfectamente interpretarse en el sentido que lo ha hecho el tribunal sentenciador, no siendo posible en este trance procesal sustituir una valoración probatoria razonable por la que puede ofrecer una de las partes o incluso este Tribunal.

    Por último, la báscula de precisión con restos de cocaína y con plásticos idénticos a los intervenidos en Tarragona, no suelen utilizarse por los consumidores de droga sino por los vendedores y distribuidores.

    Por todo ello entendemos que existió prueba de cargo legítimamente obtenida, suficiente y razonablemente valorada por el tribunal, como desarrolló motivadamente en la sentencia.

    El motivo ha de claudicar.

SEGUNDO

Por infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.) en el ordinal correlativo considera indebidamente aplicado el art. 369- 1. 6º C.Penal .

  1. El censurante entiende que la gravedad de la pena que se le impone (reconoce su participación en los hechos) deviene de la cualificación de notoria importancia por exceder las anfetaminas intervenidas de 90 gramos reducidos a pureza, todo ello de conformidad al Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 19 de octubre de 2001 .

    Asimismo nos dice textualmente el recurrente: "En este caso concreto se ha impugnado por las defensas en el acto del juicio oral el análisis relativo a la pureza de la sustancia intervenida". El recurrente añade: "El propio representante del Ministerio Fiscal en su escrito de calificación solicitó como prueba a practicar en el acto del juicio oral la prueba pericial relativa al análisis y pesaje de la sustancia incautada. Pero en el plenario, al dar comienzo a la práctica de dicha prueba, se advierte tanto por la Sala como por el propio Ministerio Fiscal que sólo cabe la posibilidad de practicar la citada prueba pericial por un perito, no pudiéndose contar en este caso con la presencia de un segundo perito tal y como exige la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando se trata de un procedimiento ordinario".

    La razón de que sólo fuera un perito el realizador de la mayor parte de la pericia fue la existencia de un único funcionario de carácter técnico en el Laboratorio de Estupefacientes de la Subdirección General de Inspección y Control de medicamentos, dependiente del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Cantabria, circunstancia que pudo saberse una vez fue suspedido el juicio y solicitada por el Mº Fiscal la comparecencia de otro perito de ese organismo, que como consta en la respuesta oficial sólo contaban con uno. El juicio se celebró con la presencia de ese sólo técnico. Así lo expresa el recurrente quejándose de la existencia de un sólo perito, según él, "incapaz de dar ningún tipo de explicación acerca de la pureza de la sustancia incautada, ya que no intervino en la diligencia".

  2. Sobre esta cuestión y antes de descender al caso concreto debemos tener presente los acuerdos recaídos sobre esta materia en los diversos Plenos no jurisdiccionales de esta Sala:

    1) Pleno de 21 de mayo de 1999. En él se señala lo siguiente:

    1. Interpretar que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se colma con su realización por un Laboratorio oficial cuando éste se integra por un equipo y se refiere a criterios analíticos.

    2. Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral.

    2) Pleno de 23 de febrero de 2001. En él se plantea el valor que debe darse a la impugnación de los informes remitidos por los Centros Oficiales y se dice:

    "Siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictámen pericial en el juicio oral".

    A continuación establece lo siguiente:

    "Si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial, sino a presupuestos objetivos de validez, que se constata que concurrieron, no sería causa de impugnación".

    3) Por su parte el Pleno de 25 de mayo de 2005 acerca de la introducción de la prueba pericial en el juicio oral se dice:

    "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por Centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquéllos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788-2 L.E.Cr . Las previsiones del art. 788-2º L.E.Cr . son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

    Se hace a su vez una afirmación general, que entendemos aplicable tanto al proceso por sumario como al abreviado en el que se dice: "La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad".

  3. En base a tales Plenos no jurisdiccionales puede establecerse las siguientes y escuetas consideraciones sobre su impugnación (véanse S.T.C. 127/90 y 24/91 entre otras, y las de esta Sala nº 1511/2000 de 7 de marzo de 2001; 1521/2000 de 3 de octubre; 1642/2000 de 23 de octubre; 1732/2000 de 10 de noviembre; 1255/2002 de 4 de julio, etc.):

    1) Dice la S. 5-6-00 con ocasión del Pleno de 21-mayo-1999 que "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez prima facie de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no haya sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidas a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria". 2) A pesar de su oportuna impugnación (conclusiones provisionales) los dictámenes elaborados por Gabinetes o Laboratorios Oficiales, pueden ser introducidos en juicio y surtir efectos probatorios como prueba documental (nº 288-2º) sólo en el procedimiento abreviado.

    3) La impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la impugnación, pues sólo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictámen, puede considerarse como impugnación de prueba pericial. No cabría pues cuando se discute el problema jurídico sobre el número de peritos intervinientes.

    4) Impugnado en tiempo procesal oportuno (conclusiones provisionales) el contenido del dictamen o competencia e imparcialidad de los peritos, el tribunal puede estimar o desestimar la pericia que se solicita (ratificación o personación de los propios peritos para efectuar aclaraciones o prueba contradictoria hecha por otros peritos), en base al art. 11.2 LOPJ . según la entienda procedente o por el contrario dilatoria o inútil. La pericia interesada además de pertinente ha de ser necesaria o conveniente.

  4. Trasladando los criterios expresados a la pretensión concreta hemos de realizar las siguientes manifestaciones:

    Por un lado, canalizándose el motivo por la vía del art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), debe respetar el recurrente en todo su contenido, orden y significación el relato de hechos probados (art. 784-3 L.E.Cr .) y no lo hace, porque en él se establece de forma inatacable en esta instancia el coeficiente de pureza de las sustancias intervenidas y ese dato no ha sido atacado por la vía del error facti (art. 849-2

    L.E.Cr .). Por esta razón formal el motivo habría de ser rechazado.

    Pero, aunque prescindieramos de esa circunstancia, de los términos de la impugnación se colige, sin ningún género de dudas, que no se combate la aplicación del art. 368, sino del 369.1.6º, luego los análisis relativos a la naturaleza de la sustancia realizados por la perito de Santander se aceptan y admiten. Consiguientemente los verificados por el Instituto Nacional de Toxicología no pueden ser catalogados de hechos por un sólo perito, sino por un Organismo oficial especializado, pero a diferencia del existente en Cantabria, en éste se trabaja en equipo que cuenta con los más destacados especialistas del país.

    Hemos de hacer notar que la perito de Cantabria analizó todas las sustancias y dió resultados de ellas referidos a la naturaleza de la droga y el peso de la misma. Rspecto al grado de pureza sólo pudo precisar, de acuerdo con medios de que disponía, el porcentaje de sustancia activa de la cocaína, pero no de los estupefacientes, que remitió al Instituto de Toxicología para que procedieran a su determinación, hecho lo cual, por el Laboratorio Nacional son remitidas a Cantabria.

    Así pues, inatacado el informe pericial del Instituto de Toxicología en la fase de las calificaciones provisionales debe surtir efectos probatorios plenos.

  5. Desde otros puntos de vista la protesta articulada también hallaría obstáculos para ser estimada.

    Por un lado, ya se ha dicho que no se discute el contenido ni la capacidad probatoria del dictamen, sino su realización por un solo perito, luego, la cuestión queda fuera de la eficacia de la prueba pericial .

    Pero aunque con carácter retórico admitieramos la objeción de la realización de la pericia por un sólo perito (téngase presente que los dictámenes no atacados son los que fueron hechos por uno sólo) tampoco podría prosperar la pretensión de privarles de efectos probatorios, ya que con carácter general la práctica de la pericia en el sumario por un solo perito cuando el art. 459 L.E.Cr. exige dos no es causa de nulidad, y ello porque la exigencia de dos sólo contituye un refuerzo garantista que no impide valorar con las cautelas precisas el informe hecho por uno solo (véase S.T.S. nº 935/2006 de 2 de octubre; nº 151/2007 de 28 de febrero; nº 364/2007 de 25 de abril, etc.). Dos son las razones fundamentales:

    1. la ley permite hacerlo cuando no es posible hallar dos y no lo sanciona con la ineficacia (art. 459

      L.E.Cr .).

    2. en el procedimiento abreviado está prevista la práctica de las pericias por un perito y resulta un absurdo entender que las causas cuya pena no excede de 9 años la intervención de un solo técnico es suficiente y en delitos castigados con más pena, carece absolutamente de valor la pericia hecha por uno solo (art. 778.1 L.E.Cr .). Todo ello se hace en el plano hipotético de que el dictamen atacado fuera el de la perito de Santander, lo que no es el caso.

      Consecuenemente el motivo no puede prosperar.

      Recurso de Millán .

TERCERO

En motivo único combate la sentencia, sirviéndose de la vía prevista en el art. 852

L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. por entender infringido el derecho a la tutela judicial efectiva productora de indefensión (art. 24-2 C.P .), por la misma razón ya tratada de la intervención de un solo perito.

  1. Literalmente comienza extractando el motivo diciendo que "no ha sido determinado a través de prueba pericial practicada por dos peritos y ratificada en juicio oral la pureza de la sustancia incautada, contrariando la disposición expresa del art. 459 L.E.Cr ."

    El Fiscal -nos dice- solicitó la presencia en juicio de la perito que suscribió el informe del análisis de la droga, al que se adhirieron las defensas, haciendo acto de presencia en el juicio oral una sola perito, por cuya razón se suspendió para que compareciera otro perito de ese servicio médico de Santander que hubiera participado en la emisión del informe, lo que no fue posible, a pesar de suspenderse el juicio, porque era la única funcionaria en Cantabria de ese departamento.

    Nos dice que al tratarse de un proceso ordinario no puede actuarse, en base al art. 788-2 L.E.Cr . reputándolo prueba documental sin más. El Fiscal habría interesado la comparecencia de otro perito, que debía ser de Madrid, ya que fue allí donde completan el dictamen, según el cual, el grado de pureza situaba a la cantidad de droga dentro del subtipo de notoria importancia.

    Insiste en que fue la acusación y no la defensa la que interesó la ratificación del perito de la Delegación del Gobierno de Santander, solicitando la presencia de un segundo perito. Al participar sólo un perito se infringió el art. 459 L.E.Cr., sin que sea aplicable el párrafo segundo del mismo, previsto para otra situación.

  2. El reproche casacional coincide con el del anterior recurrente, con la incorporación de algún matiz nuevo y el asiento procesal que soporta el motivo. En el fondo el punto concreto de discrepancia es según el recurso la determinación del grado de pureza, que fue efectuada por un Organismo oficial (Instituto de Toxicología) y no fue impugnado antes en su calificación provisional.

    Así pues, lo primero que debe clarificarse es que no es lo mismo adherirse a la prueba pericial que el Fiscal interesa con la ratificación de la pericia por el funcionario o funcionarios que la realizaron o atacar el dictamen impugnándolo, exigiendo la presencia de sus artífices. En nuestro caso no se impugna y aunque entendieramos que esa adhesión a las pruebas implica impugnación no concreta el aspecto que se ataca, por lo que ante una impugnación genérica e imprecisa no cabría su estimación como prueba pericial (art.

    11.2 LOPJ .). Pero además si alguna precisión existe en la objeción es que ésta se refiere al número de peritos intervinientes, que nada tiene que ver con la regularidad y acierto del dictamen.

    En lo que sí puede asistirle razón al recurrente, es en punto a la remisión que hace el tribunal de la ausencia de un segundo perito al párrafo 2º del art. 459 L.E.Cr ., que haría preciso que no existiera en el lugar otro perito capaz de desarrollar esa pericia, o que existiendo no pudiera llegar a tiempo para emitir el dictamen en conjunción con otro. Téngase en cuenta que la pericia está prevista como diligencia del sumario. La cuestión en el supuesto concernido es otra, pues en realidad en la práctica del dictamen sólo participó (en los aspectos referidos a naturaleza y peso, la pureza solo de la cocaína) una sola perito, lo que ningún otro podía corroborar o reforzar lo hecho por ella. Lo decisivo es que tales aspectos no son objeto de ataque por el recurrente. Desde luego, no puede admitirse el presupuesto falaz del que parte, según su tesis, que considera que fue el Fiscal quien solicitó que junto a la perito de Santander emitiera el dictamen otro perito de Madrid, lo que no es en absoluto cierto.

    En definitiva podemos concluir que, reconocida la validez probatoria del dictamen y acreditada la notoria importancia, el Tribunal contó con suficiente prueba de cargo para condenar por el subtipo del art. 369.1.6º C.Penal .

    El motivo debe desestimarse.

    Recurso de Jose Antonio .

CUARTO

El primero de los motivos, con amparo procesal en el art. 5-4 LOPJ ., está dirigido a demostrar una violación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías proclamado en el art. 24-2º C.E .

  1. Dos temas diferentes plantea dentro de la misma queja:

    1. El primero de ellos hace referencia a la anomalía detectada de que la sentencia de 23 de octubre de 2008 aparece dictada por distintos magistrados a los que estuvieron presentes en juicio.

      Tal vicio o irregularidad ciertamente se aprecia si nos atenemos a los nombres de los integrantes del tribunal que figuran en la sentencia y los que conforme al acta elaborada por el fedatario participaron en el juicio.

    2. En segundo término denuncia indefensión por no haber sido notificados los acusados de las intervenciones telefónicas acordadas respecto a sus teléfonos al inicio de la investigación sumarial a pesar de no haber sido declarado secreto el sumario. Ante tal circunstancia los arts. 302 y 118 L.E.Cr . imponían tal notificación, que no se produjo a pesar de la denegación de la petición del Fiscal hecha ante el Juzgado instructor interesando la declaración del secreto del sumario, petición desestimada por la jueza instructora. Con base en tales razones estima que tras el auto de 31 de mayo de 2007 la instructora debió declarar el secreto de las actuaciones y no haciéndolo así debieron declararse nulas las mismas y todas las pruebas o diligencias de investigación posteriores de conformidad al art. 11.1 LOPJ .

  2. Antes de resolver la queja conviene dejar enunciados los trámites y contenido de las resoluciones acordadas sobre este punto, ante la petición del Mº Fiscal propugnando el secreto del Sumario (véase folio

    12):

    1. En fecha 20 de abril de 2007 (folio 13) la Juez instructora dicta providencia que dice "Dada cuenta y visto el escrito del Ministerio Fiscal, no se procede a adoptar la medida solicitada toda vez que ésta no fue interesada por los agentes competentes ni el Juzgado de oficio estimó fuese necesario. Recordando que el hecho de que la intervención no sea secreta, no supone que sea pública...". El Ministerio Público no recurrió dicha resolución.

    2. Con fecha 30 de Mayo de 2007 la guardia civil remitió oficio al Juzgado de instrucción interesando la intervención, escucha y grabación del teléfono 697440797 utilizado por Fulgencio, dictándose auto el día 31 de mayo de 2007 en el que se acuerda dicha intervención (ello consta en los últimos diez folios del Tomo

      I).

    3. En esta resolución se indica por parte de la instructora en el Fundamento jurídico tercero: "En cuanto al tiempo de duración de la medida, aunque no se ha acordado el secreto de las intervenciones, se está respetando el plazo de un mes, prorrogable por otro mes en cada una de las intervenciones, dejando que caduquen en este plazo, o prorrogándola, o dando los números de baja en la intervención desde el momento en el que se tiene conocimiento de que se han deshecho de los móviles o se los han vendido a un tercero·.

    4. Al final de dicha resolución se indica: "Póngase esta resolución en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas, previniéndoles que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de reforma en el plazo de tres días".

  3. Ante tal situación es del caso recordar el contenido de los arts. 302 y 118 de la L.E.Cr .

    El primero de ellos nos dice: " Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento. Sin embargo de lo dispuesto en el párrafo anterior, si el delito fuere público, podrá el Juez de instrucción, a propuesta del Ministerio Fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a las conclusiones del sumario".

    Y el segundo dice: "Toda persona a quien se imputa un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualesquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho. La admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas, será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntamente inculpados...."

  4. Ante tal conflicto hemos de lamentar la desafortunada decisión de la juez instructora, que a su vez, y por otro lado, no ha sido determinante en la producción de un perjuicio en el derecho de defensa, pues la propia instructora reconoce que la no declaración del secreto no significa que sea público el proceso y desde luego nada notifica a los interesados a los que se estaba investigando y por tanto no existió riesgo de frustrar la diligencia de investigación.

    Dos argumentos esenciales nos permiten rechazar el motivo:

    Por una parte la jurisprudencia de esta Sala en los supuestos de descuidos o inadvertencias en la adopción de la medida del secreto, ha considerado que, como elemento esencial implícito a la misma y presupuesto de su efectividad y utilidad, debe entenderse comprendido el secreto de la diligencia de intervención telefónica, y no sólo por la necesidad inmanente de la propia diligencia, sino porque su notificación le privaría de practicidad a la misma, y uno de los condicionamientos de la medida injerencial es su utilidad, y el juez no puede contradecirse dictando una medida inútil, que por tal razón sería improcedente e inadecuada hasta el punto de arrastrar la nulidad de la misma y un instructor no dicta conscientemente una medida nula. La sentencia nº 889/2000 de 8-6-2001 claramente expresa esta idea en los siguientes términos: "para la suspensión del derecho al secreto de las comunicaciones que pudieran ser conocidas por el interesado, mediante el acceso a los autos en que la suspensión debió ser acordada, contituiría paradógicamente una violación del derecho fundamental garantizado en el art. 18-3 C.E ., toda vez que la restricción del derecho sería en la práctica absolutamente inútil y no estaría justificada....".

    El segundo de los argumentos nos lo suministrarían los preceptos procesales que se dicen infringidos. En ambos subrayamos la legitimación establecida para ser beneficiario del derecho a tener conocimiento de las actuaciones.

    El art. 302 nos habla de las partes personadas y el art. 118 menciona a toda persona a quien se impute un acto punible, o aquélla contra la que se dirija una denuncia o querella imputando un delito, y la persona sospechosa que es sometida a una medida de investigación, sin conocer el resultado final de las escuchas y sin hallarse en posesión de todo el material preprobatorio no ha sido declarada imputada, como es el caso que nos ocupa y por ende tampoco tendría posibilidad de personarse en la causa .

    En suma la aplicación estricta de los arts. 302 y 118 L.E.Cr . no atribuye el derecho a conocer el procedimiento, porque se dio un requisito (la adopción de una medida cautelar) pero no concurría el otro "imputación de un acto punible", lo que no puede hacerse sin conocer el resultado final de las escuchas o incluso valorando otros datos incriminatorios de la investigación. No teniendo, pues, el investigado la condición de denunciado, querellado o imputado ni estando personado en la causa carece del derecho a ser notificado de la medida investigadora adoptada.

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

QUINTO

En el motivo segundo alega, vía art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .

  1. En el desarrollo argumental del motivo refleja las pruebas indiciarias de que se valió la Audiencia y las considera débiles o insuficientes para obtener la inferencia de culpabilidad. Estima que la valoración hecha por el tribunal de instancia está basada en conjeturas o meras sospechas y no en verdaderas pruebas indiciarias, sin pasar por alto que ninguno de los otros partícipes le implica en el hecho delictivo.

  2. El tribunal ha dispuesto de contundentes pruebas indirectas para alcanzar la convicción culpabilística.

Entre éstas tuvo en cuenta:

  1. que los tres implicados viajaron juntos a Tarragona, aunque utilizaran dos coches. El intento de demostrar que viajaban por su cuenta fue poco convincente y las explicaciones dadas sobre otras posibilidades resultaron para el tribunal inaceptables.

  2. el recurrente se hospedó en la misma habitación que Millán y la policía les halla juntos incluso en el momento de ser detenidos.

  3. Millán confiesa que el viaje lo realizaron para efectuar una transacción de droga, testimonio que le valió para la estimación de una atenuante analógica de confesión.

  4. el mismo Millán vive en Cantabria con Fulgencio en una vivienda en la que se hallan en el registro sustancias tóxicas, tales como hachís (16,83 gramos) y cocaína (1,40 gramos), una balanza de cocina con restos de cocaína, una envasadora, bolsitas para envases, cuatro teléfonos móviles y 2.400 euros.

  5. en la propia habitación del Hotel que él ocupa se halla droga en cantidad de notoria importancia, sin dar explicación alguna sobre la misma. En ningún caso dijo Millán que fuera de su exclusiva propiedad.

Con todos esos datos no es absurdo aceptar el razonamiento del tribunal que considera implicado en el ilícico tráfico al recurrente. Cabrían otras explicaciones, pero la del tribunal es la más razonable y en este trance procesal insustituíble, dada la exclusividad de la valoración probatoria que la inmediación le otorga (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

En el tercero y último de los motivos, articulado por corriente infracción de ley (art. 849-1

L.E.Cr.), denuncia la indebida aplicación del art. 369. 1. 6º C.Penal .

  1. Reiterando argumentos de los correcurrentes nos dice que se adhirió a la prueba del Mº Fiscal interesando la citación en calidad de peritos a los analistas del Laboratorio de la Delegación del Gobierno de Cantabria, Dª Zaira y el jefe de la misma, a los solos efectos de ratificar la pericial práctica.

    Nos sigue diciendo que no resta validez a la prueba practicada por parte de dicha analista "puesto que dicha pericial es válida en cuanto a la determinación de lo que ella analizó .... pero lo que no ha quedado acreditado en el acto del juicio oral es la pureza o riqueza de dicha sustancia prohibida, por lo que nunca puede pensarse que supere los límites de la notoria importancia establecidos jurisprudencialmente".

    Concluye afirmando que "la jurisprudencia da como válida la ratificación de la prueba pericial por parte de uno de los peritos que ha intervenido en el proceso que se ha realizado en equipo por un laboratorio, lo que no ocurre en el pressente caso, ya que es otro el laboratorio el que ha determinado la riqueza o pureza de la sustancia intervenida".

  2. Los argumentos expuestos para los otros recurrentes deben ser tenidos ahora por reproducidos.

    Hemos de dejar sentado, pues, que el recurrente no impugnó los informes periciales, sino que se adhirió a la prueba del Fiscal que pedía la ratificación de la perito del Laboratorio de Cantabria y su jefe. Al no existir jefe, por ser la única funcionaria técnica en el Laboratorio, fue ella la única que compareció a juicio y pudo ser interrogada y sometida a contradicción.

    Pero lo hecho por tal perito, según el recurso, se aceptó plenamente. Si es así, resulta que el recurrente conocedor del dictamen sobre "la pureza de las anfetaminas" emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de Madrid, no lo ataca y nada dice sobre el mismo en su escrito de calificación provisional. En nuestro caso y como informe de un Laboratorio oficial, de composición pluripersonal y del más alto prestigio del país, debe surtir efectos en ausencia de impugnación alguna.

    Consecuentemente el motivo debe rechazarse.

SÉPTIMO

El rechazo de todos los motivos determina la expresa imposición de costas a los recurrentes, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los procesados Fulgencio, Millán y Jose Antonio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, con fecha veintitres de octubre de dos mil ocho en causa seguida a los mismos por delito de tráfico de drogas y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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