STS 668/2009, 5 de Junio de 2009

El Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas instruyó Sumario con el número

3/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 18 de diciembre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Probado y así se declara que el procesado Carlos María, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 14 de julio de 2005, acudió al Centro Penitenciario del Salto del Negro, en compañía de Silvia y otros familiares, para mantener ese mismo día una visita con su hermano Calixto . Cuando Silvia pasó por el arco detector de metales se le detecta un envoltorio escondido en un calcetín, que contenía 10,320 gramos de hachís; 1 gramo de heroína con pureza del 14,9%; 0,890 gramos de cocaína con riqueza del 53,7% y 12,720 gramos de alprozolam (2 mgr). Las citadas sustancias se las había entregado el procesado y estaban destinadas a su hermano Calixto, interno en dicho Centro Penitenciario. El valor en el mercado de la droga incautada alcanza los 80 euros."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos María, como autor responsable de un delito contra la salud pública con la concurrencia de la salud pública con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de parentesco, a la pena de tres años de prisión y multa de 80 euros con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa. Se acuerda la destrucción de las sustancias intervenidas." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para

su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 nº 1 de la L.E.Cr ., por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, dicho sea con todo respeto, se incurre en infracción de Ley, infringiendo las normas penales de carácter sustantivo por aplicación indebida de los artículos 368, 369.1.8 en relación con el artículo 16.1 del Código Penal. Segundo y Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 20.6, 20.5 y 21.1 del Código Penal. Cuarto .- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basado en los documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sexto .- Por infracción de precepto constitucional, según lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido el artículo 24.2 y al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J .

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugna los motivos 2º al 6º y apoyo parcial 1º del recurso; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de mayo de 2009.

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la

salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de parentesco, a la pena de tres años de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en seis diferentes motivos, en el Quinto de los cuales, por el que hemos de comenzar este análisis dada su naturaleza, se alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por indebida denegación de prueba consistente en la práctica, en el acto del Juicio oral, de la pericial relativa al informe médico obrante en las actuaciones acerca de los intentos de suicidio llevados a cabo en prisión por el hermano del recurrente, destinatario de la droga ocupada a éste.

Pues bien, la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art.

24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación" (SsTS de 16 de Octubre de 1995 o 23 de Mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.

Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. (SsTS de 22 de Marzo de 1994, 21 de Marzo de 1995, 18 de Septiembre de 1996, 3 de Octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de Octubre de 1989 o 1 de Marzo de 1991, por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de Julio y 20 de Noviembre de 1989 y 27 de Septiembre y 19 de Diciembre de 1990 ). En el caso presente se trata, como ya dijimos, de la ratificación de un informe médico, elaborado por facultativo de Centro penitenciario, que alude a varios precedentes de intentos suicidas llevados a cabo por el hermano del recurrente, y destinatario de la droga que éste intentó introducir en la prisión, a fin de que con dicha comparecencia el facultativo pudiera ser interrogado al efecto.

La Defensa no argumenta en este sentido más que la conveniencia de dicha declaración para poder sostener su pretensión de la aplicación de circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal como el miedo insuperable o un estado de necesidad, con base, precisamente, en esa existencia de antecedentes de intentos del interno de acabar con su propia vida, que impelieron al hermano a facilitarle la sustancia cuyo consumo demandaba.

Pero como quiera que el referido informe médico ya obraba en las actuaciones, que el perito citado no compareciera al acto del Juicio y que la Acusación no discutió el contenido del documento, de modo que posteriormente el Tribunal entraría, en su Resolución (FJ 3º), a analizar la trascendencia que pudiera tener de cara a las eximentes alegadas, resulta evidente que la prueba, inicialmente admitida por pertinente, dejó de ser necesaria en su práctica, debiendo tenerse por correcta la decisión de la Audiencia de no proceder a la suspensión del acto del Juicio para hacer posible la realización de la misma.

Razones por las que este motivo, relativo a quebrantamiento de carácter formal, debe ser desestimado.

Por su parte, el motivo Sexto denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 24.2 de la Constitución Española, ante la ausencia de pruebas suficientes de su responsabilidad criminal.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con un material acreditativo incontestable, integrado por una serie de pruebas, todas ellas válidas en su producción y plenamente eficaces, como las declaraciones testificales de los funcionarios que detectaron la droga que pretendía introducirse en la prisión, los informes sobre la naturaleza de ésta y, lo que es aún más definitivo, de modo que explica el por qué el motivo se formula prácticamente con referencias de carácter genérico apelando tan sólo a la exigencia constitucional de la existencia de elementos incriminatorios suficientes para enervar la presunción de inocencia, el hecho de que el propio recurrente de forma espontánea, tras ser hallada la sustancia en el calcetín de su acompañante, manifestara que la había introducido él en ese lugar y que pretendía entregársela a su hermano, interno en el Centro.

Por todo ello este motivo también ha de desestimarse, al igual que el anteriormente examinado.

El siguiente motivo, Cuarto en el orden del Recurso, se refiere a infracción de Ley por error de hecho en la apreciación de la prueba, artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la vista del contenido de documentos unidos a la causa, en esta ocasión, en concreto, la carta dirigida al recurrente por su hermano, en la que le anunciaba su propósito de acabar con su vida suicidándose.

El supuesto 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración. La infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad.

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. En este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e informes periciales, por muy ""documentada" que se encuentre en ellos no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, toda vez que el documento de referencia, la carta del hermano del recurrente, citado como contraste de las conclusiones fácticas alcanzadas por la Audiencia, carece en absoluto del carácter determinante que exige una vía casacional como la presente, de forma que ni tan siquiera puede afirmarse que los Jueces "a quibus" hayan desatendido o contradicho en su Resolución el contenido de dicho documento sino, tan sólo, que le han otorgado la trascendencia jurídica que han considerado correcta, sin que con ello podamos hablar, en modo alguno, de la existencia de un error evidente e indiscutible en su proceder.

Motivo que, por tanto, ha de desestimarse sin más, al igual que los anteriores.

Por último, los motivos Primero a Tercero del Recurso aluden a otras tantas infracciones de Ley (artículo 849.1º LECr) supuestamente cometidas por la Audiencia, por incorrecta aplicación de los artículos 368, 369.1 8º y 16 del Código Penal, que describen el delito objeto de condena (motivo Primero), e indebida inaplicación de los artículos 20.5º y 6º y 21.1ª del mismo Código, relativos a las eximentes, completas e incompletas, de miedo insuperable y estado de necesidad (motivos Segundo y Tercero).

Este cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia de los motivos Segundo y Tercero, ante la ausencia de base fáctica alguna, en el relato de hechos de la recurrida, para sostener la concurrencia de las eximentes, completas o incompletas, pretendidas, de miedo insuperable y estado de necesidad, respecto de las que, por otra parte, no ha existido acreditación suficiente a lo largo de la causa, como con acertado criterio explica la Sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Tercero.

Cosa distinta es la relativa a la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública en su forma, especialmente agravada, del artículo 369.1 8º del Código Penal, referente a la comisión del ilícito del artículo 368 en determinados lugares, como un establecimiento penitenciario o sus proximidades, que el Recurso también combate, obteniendo, en este concreto extremo, el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, toda vez que, sin alteración alguna de los hechos declarados como probados, se considera más procedente la aplicación del tipo básico del referido artículo 368, con base en la propia doctrina de esta Sala.

Y es que, en efecto, tras la entrada en vigor de la reforma operada por L. O. 15/2003, de 25 de Noviembre, que afectó en concreto a la literalidad del artículo 369 y a las circunstancias específicas de agravación en él contempladas, por este Tribunal se dictó la STS de 2 de Octubre de 2007, que es plenamente compartida en su criterio por nosotros, en el sentido de la necesidad de huir de una interpretación excesivamente "literalista" del nuevo precepto, que daría como resultado la indeseable consecuencia de añadir a un delito conformado en su origen básico (art. 368 CP ) como infracción de mero peligro la muy exacerbada penalidad consecuente a la aplicación de una agravación específica también de naturaleza de mero peligro abstracto, si se extendiera semejante subtipo agravado a todos los supuestos de ilícito comercio de substancias en un determinado lugar y sin mayor concreción de los riesgos que esa infracción pudiera comportar, lo que resulta a todas luces rechazable, por importante que se considere el bien jurídico digno de protección en este caso, frente a principios básicos como los de "lesividad" o "proporcionalidad", tan influyentes en la correcta interpretación de la norma penal.

Así concluye la referida Sentencia con las siguientes consideraciones que aquí se asumen íntegramente:

"Por un lado, como delito circunstanciado que es, el subtipo de tenencia de droga en un establecimiento penitenciario o sus aledaños para que acceda a algún interno, debe hallarse superpuesto al delito básico, que está integrado por la posesión de drogas con propósito de destinarlas al consumo de terceros en general.

En la superposición, partimos de un tipo delictivo de peligro abstracto, esto es, de la figura delictiva básica de la posesión de drogas para el tráfico del art. 368 en el que se está protegiendo la salud de indeterminadas personas, entre las que no pueden excluirse en el plano teórico o dialéctico a los internos de un centro penitenciario.

De ahí que entendamos que a un delito de peligro abstracto, no deba unirse una cualificación también de peligro abstracto, so pena de vulnerar el principio de lesividad en aquellos casos en que no ha existido posibilidad alguna de daño con respecto a determinadas personas, en particular las que el legislador quería proteger de forma especial.

En evitación de reiteraciones protectoras de un mismo bien jurídico, que pueden producirse en ese afán disuasorio del derecho al anticipar las barreras defensivas, entiende la Sala que a la cualificación habría que atribuirle una naturaleza de infracción de peligro concreto, que en nuestro caso estaría integrado por el colectivo de personas que residen o desarrollan actividades en dichos centros, cumpliendo determinadas finalidades u objetivos.

El subtipo se construirá añadiendo a un delito básico de peligro abstracto, una cualificación de peligro concreto.

Dentro de estos parámetros hermeneúticos el caso que nos ocupa no sería subsumible en la agravación, ya que no existió la posibilidad de que la droga accediera a los reclusos. Existió un peligro general ex ante cubierto por el tipo básico, pero el bien jurídico que pretendía proteger la cualificación no tuvo la menor posibilidad de resultar afectado en esta última hipótesis, valorando el caso concreto.

Tampoco resultaría afectado si un sujeto vende droga en los alrededores de la cárcel a personas que no son internos, sino terceros que eventualmente tuvieran la oportunidad de comprar en tal lugar. En caso de vender o facilitar la droga "en los alrededores" del centro a un tercero que por su profesión o por circunstancias determinadas puede hacerla llegar a los reclusos (personas que prestan servicios de abastecimiento, por ejemplo), sólo si consiguen burlar los controles interiores podrían responder de la cualificación.

No es necesario, sin embargo, que realmente el recluso destinatario de la droga llegue a poseerla y menos consumirla o facilitar el consumo a un tercer recluso, sino que basta con la mera posibilidad, pero real y efectiva, no genérica o abstracta.

En este sentido aunque un vendedor de droga se acerque a los aledaños de la cárcel, si no tiene la posibilidad de trasladarla a un recluso, porque no aparece ninguno por el lugar, o no la ofrece, o tampoco el interno la demanda, las posibilidades de lesión del bien jurídico quedan excluídas por desaparición del peligro concreto."

Razones por las que procede la estimación parcial del Recurso y el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias derivadas de la nueva calificación jurídica de los hechos.

A la vista del contenido parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas ocasionadas por el Recurso, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, vistos los preceptos legales mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos, parcialmente, el Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Carlos María contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el 18 de Diciembre de 2007, por delito contra la Salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Luis-Roman Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Las Palmas con el número 3/2006 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública, contra Carlos María, hijo de José y de Mª del Carmen, nacido en Las Palmas de Gran Canaria, el 12 de noviembre de 1982, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 18 de diciembre de 2007, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de

Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Resolución que precede, sin necesidad de alteración alguna del relato fáctico contenido en la Sentencia en su día dictada por la Audiencia, los hechos en él descritos han de ser calificados como conducta tipificada en el artículo 368 del Código Penal, en tanto que delito básico contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, pero sin aplicación de ninguna circunstancia de agravación específica de las contempladas en el artículo 369, en concreto la de su apartado 8º .

De modo que la pena a imponer, una vez efectuada la reducción en un grado correspondiente a la concurrencia de la circunstancia atenuante, muy cualificada, de parentesco ya apreciada en su momento por la Audiencia, que quedaría abstractamente establecida entre un año y seis meses a tres años de prisión, ha de concretarse, dentro de la mitad mínima de la misma, aunque atendiendo a la cantidad y variedad de substancias objeto del delito, en la de dos años de prisión, junto con la multa proporcional al valor de la droga correspondiente, también rebajada en un grado.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.