ATS, 16 de Junio de 2009

1. - La representación procesal de D. Ramón, D. Luis Manuel y la entidad "Silfinanz, S.L." presentó escrito con fecha 19 de abril de 2007, interponiendo recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de enero de 2007 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el rollo de apelación nº. 190/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº. 390/2002 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Madrid.

2. - Mediante Providencia de 20 de abril de 2007, la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso y acordó remitir las actuaciones a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes litigantes, que se verificó con fecha 30 de abril siguiente.

3. - Recibidas las actuaciones en este Tribunal, han presentado escrito compareciendo ante esta Sala la Procuradora D.ª Raquel Cardeñosa Cuesta, en nombre y representación de D. Cristobal y de la entidad "Hendun 19 Simcav, S.A.", la Procuradora D.ª Isabel Fernández-Criado Bedoya, en nombre y representación de D. Ismael, el Procurador D. Carlos Castro Muñoz, en nombre y representación de D. Roberto, y la Procuradora D.ª María Jesús González Díez, en nombre y representación de D. Luis Pedro, todos ellos como parte recurrida ; asimismo, ha comparecido ante este Tribunal la Procuradora D.ª Paloma Villamana Herrera, en nombre y representación de D. Ramón, D. Luis Manuel y la entidad "Silfinanz, S.L.", como recurrentes.

4. - Con fecha 15 de junio de 2007, el Procurador D. Ángel Rojas Santos, en nombre y representación de la entidad "Cortal Consors Sucursal en España", presentó escrito compareciendo por sustitución procesal, por fusión con la entidad "Consors España, Sociedad de Valores, S. A. U.", como parte recurrida, manifestando, además, su oposición a la admisión del recurso interpuesto; previa audiencia de las partes personadas se dictó Auto, con fecha 8 de septiembre de 2008, cuya parte dispositiva acordó: " La sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso de la entidad "Consors España, Sociedad de Valores, S. A. U." por la entidad "Cortal Consors, Sucursal en España", representada por el Procurador D. Ángel Rojas Santos, con quien se entenderán las sucesivas diligencias en la forma prevista por la Ley ".

5. - Mediante Providencia de 31 de marzo de 2009, dictada en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 483.3 de la LEC, se acordó poner de manifiesto a las partes litigantes comparecidas ante este Tribunal las posibles causas de inadmisión concurrentes, que consta notificada a los Procuradores comparecientes, habiéndose atendido dicho trámite mediante escritos presentados con fechas 24 de abril y 11 y 25 de mayo siguientes, excepto por las respectivas representaciones procesales de D. Cristobal y D. Roberto, que no han efectuado alegaciones. HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.

1. - Según resulta del examen de las actuaciones practicadas en ambas instancias, se ha tenido por interpuesto el recurso de casación formulado contra una Sentencia dictada, en segunda instancia, en un juicio seguido por razón de la cuantía en el que ésta excede del límite exigido en el ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, cauce que fue adecuadamente invocado por los recurrentes, si bien a la vista de los escritos de preparación e interposición del recurso, presentados ante la Audiencia con fecha 26 de febrero y 19 de abril de 2007, respectivamente, ha de concluirse que debe ser inadmitido.

2. - A tal efecto, se procede, en primer término, al examen conjunto los motivos primero y cuarto articulados en el escrito de interposición, ya que en ellos resulta apreciable idéntica causa de inadmisión. Para ello conviene recordar, en este punto, que esta Sala ha declarado con reiteración que el escrito de interposición del recurso debe contraerse a la fundamentación de las infracciones que quedaron denunciadas en el escrito de preparación, según deriva de la literalidad del apartado 1 del art. 481 de la LEC 2000, lo que presupone que el objeto de la pretensión impugnatoria ha quedado definitivamente fijado en el escrito de preparación, conclusión que resulta acorde con la exigencia contenida en los apartado 2, 3 y 4 del art. 479 de la LEC 2000 y ello el carácter finalista de la misma, al que esta Sala se ha referido en incontables ocasiones (doctrina ampliamente expuesta en AATS de 13 y 20 de enero y 3 de febrero de 2009, en recursos 956/2006, 1742/2006 y 1243/2006, entre otros innumerables que los preceden). De manera que no puede aprovecharse el escrito de interposición del recurso para denunciar infracciones que no hubieran sido alegadas en el escrito de preparación ya que lo convertiría en un trámite complementario o subsanatorio de aquél, no previsto por el legislador, criterio acorde con el declarado en la STC 225/2003, de 15 de diciembre, que si bien se refiere al recurso de apelación, resulta de indudable aplicación a los recursos extraordinarios dado el idéntico trámite que en la fase alegatoria inicial del recurso se les ha conferido a todos ellos en la LEC 1/2000, en la que se dice expresamente que " la preparación determina o fija el marco en el que ha de situarse el objeto de recurso en la fase ulterior de interposición, que consiste en la exposición de las alegaciones en las que se fundamenta ".

   Así pues, en la medida en que en el escrito de preparación no quedaron denunciadas las infracciones que sustentan los motivos primero y cuarto del escrito de interposición, resulta apreciable en ambos la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 2º, en relación con los arts. 481,1 y 479. 3, de la LEC.

   A ello conviene añadir, para más completa tutela de los recurrentes que, en todo caso, estos motivos deben ser inadmitidos el motivo primero, porque suscita cuestiones de índole procesal -como lo son la vulneración del art. 218 de la LEC y la discrepancia de los recurrentes con cuanto indica la Sentencia impugnada sobre el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, congruencia y modificación de la causa de pedir- que no pueden sustentar un motivo de casación, dado el ámbito de este recurso limitado al planteamiento de cuestiones puramente sustantivas (conforme reiterada doctrina de esta Sala contenida, entre otros, en AATS 25-11-2008, en recurso 1435/2006, y de 3 y 10 de febrero de 2009, en recursos 1728/2006 y 1947/2006 ), por lo que sería apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 2º, en relación con el 477.1, ambos de la LEC, en cuanto las cuestiones alegadas no van referida a norma sustantiva aplicable a la controversia, y corresponder su planteamiento al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal; y, el motivo cuarto, porque atender a lo planteado por los recurrentes -el error de la Sentencia " al considerar que las operaciones de venta litigiosas son una operación de "toma de razón" esto es, el registro contable (modo) de un (sic) compraventa celebrada fuera del mercado (título-contrato) "- exigiría una revisión de la prueba imposible en esta sede, conforme a reiterada doctrina a la que se hará referencia a continuación al examinar otros de los motivos planteados, como se hace evidente por la propia formulación del motivo, que parte del análisis de concreta prueba documental para afirmar la inexistencia de los elementos esenciales que conforman las "tomas de razón", por ello resultaría apreciable la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 2º, en relación con los arts. 481,1, y 477.1, de la LEC, en cuanto no se respeta la base fáctica de la Sentencia impugnada.

3. - El examen de admisibilidad de los restantes motivos articulados en el escrito de interposición aconseja recordar, en este punto, que esta Sala se ha referido con reiteración al carácter extraordinario del recurso de casación, cuya primordial función es velar por la pureza en la aplicación de la norma (doctrina aplicada y ampliamente expuesta, entre otros muchos que los preceden, en Autos de 10 de febrero y 3 de marzo de 2009, en recursos 1945/2006 y 307/2007 ). Por ello resulta exigible que la parte desarrolle la fundamentación del recurso planteando una cuestión jurídica sustantiva, al margen de los hechos y que sea, a su vez, apta para la casación de la sentencia del órgano de instancia, siendo obvio que tal exigencia se halla contenida en el art. 477. 1, en relación con el 481. 1 de la LEC 2000 (AATS, entre los más recientes, de 27 de enero y 24 de febrero de 2009, en recursos 1671/2006 y 310/2007 ).

   Por ello serán rechazables aquellos recursos que, con cumplimiento formal de los requisitos y presupuestos de acceso a la casación, partan de hechos no declarados por la sentencia impugnada o planteen cuestiones al margen de la verdadera razón decisoria de la misma.

4. - Los recurrentes argumentan en los motivos segundo, tercero y quinto la infracción de los arts. 1713 y 1714 del CC y 41 de la Ley de Mercado de Valores, respectivamente, cuya vulneración quedara indicada en el escrito de preparación; como ponen de manifiesto sus correspondientes desarrollos, lo suscitado pasa por examinar la valoración de la prueba practicada, principalmente la prueba documental, para fijar tres premisas fácticas que la Audiencia no declara: 1) que la entidad mediadora codemandada actuó más allá de los límites que le permitía el contrato con los recurrentes; 2) que el mandatario actuó más allá de los límites de su mandato (cuestión no examinada por Audiencia porque entendió que no ejercitó acción alguna derivada de este contrato de mandato); y, 3) que dicha entidad construyó la ficción de las "tomas de razón".

   En definitiva, frente a lo declarado por la Audiencia en el fundamento décimo de la Sentencia impugnada -"(...) la mediadora se limitó a cumplir las órdenes del mandatario de los actores-apelantes ."- los recurrentes mantienen en estos motivos la existencia de responsabilidad derivada de una conducta negligente o dolosa de la entidad mediadora, con un evidente componente fáctico, a la que no es posible llegar si no es mediante la revisión de la prueba practicada, lo que supone la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 2º, en relación con los arts. 481,1, y 477.1, de la LEC, en cuanto atender a lo suscitado exigiría una revisión de la prueba imposible en sede de recurso de casación.

   En los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno, articulados en el escrito de interposición, se argumenta por los recurrentes, desde distintas perspectivas, sobre la infracción del art. 133 de la LSA, que ya dejara invocado en el escrito de preparación. En todos ellos concurre la causas de inadmisión prevista en el art. 483.2,2º, en relación con el art. 481,1, ambos de la LEC, en cuanto de se desarrollan al margen de la razón decisoria ( ratio decidendi ) de la Sentencia impugnada.

   La Audiencia sustenta la desestimación de las pretensiones de los recurrentes en las siguientes premisas: 1) una de las acciones ejercitadas -la que ahora interesa- es de responsabilidad individual de Administradores; 2) el fundamento en el que para su ejercicio se asienta la demanda es la venta de acciones y no las negligencias que pudieran derivarse de las posibles irregularidades administrativas; 3) quien vende las acciones de los recurrentes no es la Sociedad ni tampoco el Consejo, sino uno de los codemandados que no actúa como Administrador ni como Consejero Delegado, sino que lo hace personalmente como mandatario autorizado por los recurrentes; y 4) contra dicho codemandado no se ha ejercitado acción, alternativa o subsidiaria, dirigida a exigirle responsabilidad derivada del mandato que le fuera otorgado por los recurrentes.

   Pues bien, los recurrentes, en estos motivos -aun conscientes de los razonamientos de la Sentencia impugnada (puesto que aluden a alguno de ellos)-, desarrollan sus alegaciones al margen de los mismos; si consideran que han ejercitado una acción de responsabilidad individual de administradores con otro fundamento que no sea, exclusivamente, la venta de las acciones y que aquella acción se basó en el incumplimiento de los deberes de los Administradores, así han debido plantearlo, si bien a través del recurso extraordinario por infracción procesal, denunciando la infracción que entiendan cometida por la Sala de apelación al considerar, como exclusivo fundamento de la acción ejercitada, el daño derivado de la venta de acciones por un mandatario que no actúa como Administrador de la Sociedad codemandada; si entienden los recurrentes que la Audiencia ha apreciado erróneamente los hechos de los que pretenden derivar responsabilidad para los Administradores, así han debido suscitarlo, igualmente, a través del indicado recurso, ya que ello es presupuesto ineludible para plantear -como hace en estos motivos- la infracción del art. 133 de la LSA ; por último, si como se dice en el motivo noveno, es irrelevante que la actuación del mandatario fuera personal o estuviera implicada su actividad como Consejero y la Audiencia ha debido examinar la aplicación del art. 1714 del CC, por exceder aquél los límites del mandato otorgado, también es algo que debe plantearse a través del recurso extraordinario por infracción procesal, combatiendo adecuadamente el razonamiento de la Audiencia por el que no entra a conocer de acción alguna derivada del mandato, precisamente por entender que no ha sido ejercitada, caso en el que, además, el interés de los recurrentes no radicaría tanto en la invocación del art. 133 de la LSA -que se cita en el encabezamiento del motivo- sino en la aplicación del art. 1714 del CC, al que se refiere en el cuerpo del motivo en el que, dicho sea a mayor abundamiento, después de exponer una serie de cuestiones fácticas que no se refieren a su actuación como mandatario sino como Consejero de la sociedad codemandada. Pero, además, como ocurre en los motivos que han quedado examinados en el fundamento precedente, en todo caso nos encontramos con el planteamiento de cuestiones fácticas, ya que la fijación de los hechos que integren el incumplimiento de los administradores ha de ser asimismo suscitada a través del recurso extraordinario por infracción procesal; y es que, como se ha adelantado, la cita formal como infringido de un precepto sustantivo no autoriza a plantear en casación cuestiones que exijan un examen de la prueba practicada y, desde luego, el análisis de la relación de causalidad entre la actividad de los Administradores y los perjuicios derivados de la venta de las acciones tiene un evidente componente fáctico que -no habiendo sido examinado por la Sentencia impugnada por no considerarlo base de la acción ejercitada, según la demanda- no permite a los recurrentes plantearlo ante esta Sala a través de un recurso de casación; por tanto, en todo caso, también en estos motivos puede verse la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2, 2º, en relación con los arts. 481,1, y 477.1, de la LEC, en cuanto atender a lo suscitado exigiría una revisión de la prueba imposible en sede de recurso de casación.

5. - Visto cuanto acaba de exponerse no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas por los recurrentes, en el escrito presentado ante esta Sala con fecha 11 de mayo de 2009, por el que se atiende el preceptivo trámite de audiencia previo a esta resolución, respecto a las que conviene hacer dos precisiones: de un lado, que cualquiera que sea la perspectiva que pretenda otorgar la parte a la denuncia de vulneración del art. 218 de la LEC, este precepto no puede sustentar un motivo de casación y las discrepancias con la apreciación de la Audiencia -errónea, según se dice- de que se ha producido una alteración en el recurso de apelación de los hechos y fundamentos de la demanda es una cuestión que ha de examinarse a través del recurso extraordinario por infracción procesal; por otra parte, en cuanto se refiere al motivo cuarto, aunque fuera como dice la recurrente y se planteara una cuestión puramente jurídica, no debe olvidarse que este motivo se ve afectado por la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 479.3, todos ellos de la LEC, en la medida en que la infracción alegada no quedó denunciada en el escrito de preparación; y, en cuanto afecta; sobre el resto de las alegaciones efectuadas en este escrito no cabe hacer más consideraciones que las que ya se han expuesto al examinar la inadmisibilidad de los motivos segundo, tercero y quinto y de los motivos sexto, séptimo, octavo y noveno, en el fundamento precedente de esta resolución.

6. - Abierto el trámite previsto en el art. 483 de la LEC, y presentado escrito por las respectivas representaciones procesales de la entidad "Cortal Consors, Sucursal en España", de D. Ismael y de D. Luis Pedro, formulando alegaciones sobre la inadmisibilidad del recurso, procede imponer a los recurrentes las costas causadas en el recurso por los indicados litigantes.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Ramón, D. Luis Manuel y la entidad "Silfinanz, S.L.", contra la Sentencia dictada, con fecha 25 de enero de 2007, por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el rollo de apelación nº. 190/2005, dimanante de los autos de juicio ordinario nº. 390/2002, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. ) IMPONER AL RECURRENTE LAS COSTAS DEL RECURSO causadas por la entidad "Cortal Consors, Sucursal en España", de D. Ismael y de D. Luis Pedro .

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.