ATS, 26 de Junio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Junio 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil nueve
La Procuradora Dª. Ana Nieto Altuzarra, en nombre y representación de D. Cornelio, ha
presentado escrito en fecha 4 de mayo de 2009 interesando la adopción de las siguientes medidas cautelares:
-Que se declare cautelarmente la ineficacia de la dación para pago a SHORTORN LIMITED de las participaciones de EMED TARTESSUS S.L., formalizada en escritura en escritura de dación de participaciones sociales en pago de deuda entre IEG, MSA y SHORTHORN,
-Que se ordene a SHORTHORN LIMITED que deposite en la cuenta de consignaciones del Tribunal Supremo la cantidad de 3.430.000 euros, recibida de EMED HOLDING LIMITED
-Que se acuerde el embargo preventivo del precio de 9.116.617,30 euros que se adeudad a SHORTORN LIMITED por EMED MINING PUBLIC LIMITED
-Que se acuerde el embargo preventivo del precio de 43.883.382 euros que se adeudan a SHORTORN LIMITED o a una sociedad matriz o filial de la misma por EMED MINING PUBLIC LIMITED
-Que se notifiquen ambos embargos preventivos a la Sociedad mercantil EMED MINING PUBLIC LIMITED, con la advertencia que cualquier pago que realice de dichos créditos o deudas deberán ingresarse en la cuenta de consignaciones del Tribunal Supremo
-Que se acuerde el embargo preventivo de las 39.140.000 acciones de EMED MINING PUBLIC LIMITED entregadas a SHORTHORN LIMITED o a una sociedad matriz o filial de la misma, así como el depósito acreditativo de su titularidad ante la Sala de este Tribunal Supremo al amparo del art. 727.3 LEC
-Que se acuerde la notificación del embargo preventivo de las acciones reseñadas a la Bolsa de Londres.
-Que se acuerde el nombramiento de un interventor judicial para que fiscalice y apruebe cualquier ejercicio por parte de SHORTHORN LIMITED de los derechos derivados de la escritura de constitución de derecho real de prenda sobre la 7.000.000 participaciones sociales de la sociedad mercantil EMED TARTESSUS
-Que se notifique a las sociedades EMED HOLDINGS LIMITED y EMED TARTESSUS S.L, el contenido del Auto de medidas que pudiera dictarse y la necesidad de recabar la previa aprobación del interventor judicial que se designe para cualquier asunto relacionado con el ejercicio de los derechos derivados de la prenda. -Que se notifique a la sociedad MRI Investment A.G. el contenido del Auto de medidas cautelares que pudieran dictarse.
Por providencia de 29 de mayo se acordó la celebración de vista para la sustanciación de las medidas, señalándose para misma, el día 24 de junio de 2009 a las 12.00 horas. Dicho señalamiento fue modificado en virtud de providencia de 9 de junio de 2009, quedando definitivamente fijado para el día 25 de junio de 2009 a las 12.00 horas.
La contraparte ha presentado escrito con fecha 17 de junio de 2009, oponiéndose a la adopción de las medidaa e interesando la citación de la parte recurrente para su interrogatorio en el acto de la vista,
En el acto de la vista, las partes se ratificaron en sus respectivos escritos y propuso prueba admitida en los términos que constan en las actuaciones.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta
Los datos necesarios para el estudio de la presente contienda judicial son los que siguen.
El actor y solicitante de las medidas cautelares que se examinan, Cornelio, era titular del 99,933% del capital social de la entidad recurrida Inmoinversión Eurogroup S.L. -IEG-, correspondiendo a la otra recurrida, Shorthon Limited, el 0,033%. La entidad IEG es, a su vez, titular del 99% del capital social de la Sociedad Mantenimiento en General del Sur Mantesur Andévalo, S.L. -MSA-, ostentando Shorthorn el 1%. La entidad mercantil MSA era titular de los bienes constitutivos de la unidad industrial de minas de Río Tinto. Adjudicados los bienes constitutivos de esta unidad industrial, dicho Cornelio concertó sendos contratos de préstamo con la entidad Sorthorn. En garantía del cumplimiento de las obligaciones asumidas por IEG como prestatario, Shortorn se constituyó en acreedor pignoraticio de la totalidad de las participaciones de la demandada y de su filial MSA. En las Juntas extraordinarias y universales de IEG, celebradas los días 3 y 30 de Noviembre de 2005, se acordaron, entre otros acuerdos, el cese del Administrador Único, Cornelio y el aumento del capital social, pasando la participación de éste en el capital social del 99% inicial, al 0,29%.
Las circunstancias descritas motivaron que Cornelio presentara demanda de juicio ordinario ejercitando acción de impugnación de los acuerdos sociales, turnándose al Juzgado de lo Mercantil nº1 de Sevilla que dictó Auto con fecha 10 de abril de 2006 estimando la solicitud de medidas cautelares planteada por la parte actora, suspendiendo cautelarmente los acuerdos adoptados por las Juntas Generales de Socios de la entidad IEG S.L. celebradas el 3 y 30 de noviembre de 2005, con anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil. En fecha 30 de marzo de 2007, el Juzgado dictó Sentencia estimatoria de la demanda, razonando que la utilización del derecho de voto realizado por la entidad Shorthorn Limited en las Juntas de 3 y 30 de noviembre de 2005, vulneró lo dispuesto en los arts. 6.4, 7.2 y 1859 del Código Civil .
Recurrida en apelación por los demandados, IEG y Shortorn, la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla estimó el recurso de apelación, desestimando la demanda. Basó su fallo en el hecho de que la impugnación planteada no tiene como fundamento la infracción de una norma prohibitiva o imperativa, sino que su razón se encuentra en una actuación del acreedor pignoraticio que entraña abuso de derecho o fraude de ley, por lo que se trataría de actos meramente anulables y habría caducado la acción. Esta Sala de apelación, en su Auto de 8 de mayo de 2008, acordó denegar la solicitud de la parte actora sobre el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, alzándose, por ello, las mismas. Razona que el requisito de la apariencia de buen derecho ha desaparecido tras la Sentencia de Segunda instancia, no existiendo ninguna duda ni sobre la apreciación de los hechos ni sobre la aplicación o interpretación del derecho realizado para resolver la cuestión objeto de la controversia.
Contra dicha Sentencia se interpuso por Cornelio recurso de casación articulado en torno a un único motivo en el que se solicita se declare la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General de Accionistas, objeto del litigio, por infringir los mismos lo dispuesto en los artículos 6.4, 7.2 y 1859 del Código Civil y se case la Sentencia. Formado el presente rollo y admitido el recurso, la parte recurrente en fecha 15 de julio de 2008, solicitó ante esta Sala, con carácter principal, la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de todos los acuerdos adoptados por las Juntas Generales de Socios de la entidad IEG, celebradas el 3 y 30 de noviembre de 2005 y la anotación preventiva de la solicitud en el Registro Mercantil. Al amparo del art. 730.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se pide una nueva evaluación de los hechos que habían justificado la adopción de las mismas en primera instancia, ante la situación creada por su alzamiento, tras el Auto de 8 de mayo de 2008 de la Audiencia Provincial de Sevilla, en la medida en que posibilita que Shorthorn vuelva a ostentar el pleno control sobre la sociedad IEG y, en consencuencia, sobre los intereses del recurrente en el proyecto de minas de Río Tinto. Frente a la citada solicitud, recayó Auto de 19 de febrero de 2009 denegando la adopción de las medidas cautelares, al pretender la parte en el acto de la vista sustituir las medidas cautelares solicitadas inicialmente por otras difrentes, proceder proscrito de acuerdo a la aplicación general del art. 433.3 de la Ley de Enjuciamiento Civil y generador de indefensión dado su carácter sorpresivo.
Por escrito de 4 de mayo de 2009, la parte recurrente realiza una nueva solicitud de medidas cautelares, con apoyo legal en los arts. 730.4 y 736.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se alega que se han producido una serie de hechos que legitiman la nueva solicitud. De forma resumida, tales hechos se refieren a la adquisición de por parte de la Sociedad Emed Mining Public Limited, titular del 51% de las participaciones sociales de EMED TARTESSUS S.L. -entidad a cuyo favor MSA aportó los bienes y derechos que conforman la unidad industrial de las minas de Río Tinto-, del 49% restante de las participaciones sociales de aquella entidad. Dicha adquisición tiene, como precedente, un negocio de dación para pago a SHORTHORN LIMITED de las participaciones sociales de Emed Tartessus S.L. y posterior venta a Emed Mining UK, según el recurrente, por un precio total de 63 millones de euros. Tal negocio ha provocado, a juicio del solicitante, la despatrimonialización de las sociedades IEG y MSA, perdiendo esta última sociedad el control del proyecto minero. Con tal planteamiento y justificando los presupuestos que otorgarían la pretendida tutela cautelar, con ofrecimiento de caución en la cantidad de 100.000 euros, termina solicitando las siguientes medidas concretas:
-Que se declare cautelarmente la ineficacia de la dación para pago a Shorthorn Limited de las participaciones de Emed Tartessus S.L., formalizada en escritura en escritura de dación de participaciones sociales en pago de deuda entre IEG, MSA y SHORTHORN,
-Que se ordene a Shorthorn Limited que deposite en la cuenta de consignaciones del Tribunal Supremo la cantidad de 3.430.000 euros, recibida de Emed Holding Limited.
-Que se acuerde el embargo preventivo del precio de 9.116.617,30 euros que se adeudada a Shorthorn Limited por Emed Mining Public Limitid.
-Que se acuerde el embargo preventivo del precio de 43.883.382 euros que se adeudan a SHORTORN LIMITED o a una sociedad matriz o filial de la misma por Emed Mining Public Limited.
-Que se notifiquen ambos embargos preventivos a la Sociedad mercantil Emed Mining Public Limited, con la advertencia que cualquier pago que realice de dichos créditos o deudas deberán ingresarse en la cuenta de consignaciones del Tribunal Supremo.
-Que se acuerde el embargo preventivo de las 39.140.000 acciones de Emed Mining Public Limited entregadas a Shorthon Limited o a una sociedad matriz o filial de la misma, así como el depósito acreditativo de su titularidad ante la Sala de este Tribunal Supremo al amparo del art. 727.3 LEC .
-Que se acuerde la notificación del embargo preventivo de las acciones reseñadas a la Bolsa de Londres.
-Que se acuerde el nombramiento de un interventor judicial para que fiscalice y apruebe cualquier ejercicio por parte de Shorthorn Limited de los derechos derivados de la escritura de constitución de derecho real de prenda sobre la 7.000.000 participaciones sociales de la sociedad mercantil Emed Tartessus.
-Que se notifique a las sociedades Emed Holdings Limited y Emed Tartessus S.L, el contenido del Auto de medidas que pudiera dictarse y la necesidad de recabar la previa aprobación del interventor judicial que se designe para cualquier asunto relacionado con el ejercicio de los derechos derivados de la prenda.
-Que se notifique a la sociedad MRI Investment A.G. el contenido del Auto de medidas cautelares que pudieran dictarse.
Centrando ya la cuestión hay que decir que las medidas cautelares, reguladas por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 721 a 747, son consideradas como un proceso de facilitación cuya finalidad es remover los obstáculos que puedan oponerse a la eficacia de una proceso principal. En este sentido, el proceso cautelar se puede definir como aquél que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados. Por ello, podemos afirmar que desempeñan una función meramente instrumental, esto es, se dan porque están en función de un proceso principal ya iniciado o por iniciar, y sólo tienen sentido y razón de ser en aras a ese proceso. Acorde con esta naturaleza jurídica, dentro de las características de las medidas cautelares a las que se refiere específicamente el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, merece destacar las notas de accesoriedad o instrumentalidad, cuyo contenido desarrolla el artículo 731 de dicha ley y se traduce en la existencia de la medida cautelar tan sólo si existe, a su vez, un proceso que le llene de sentido; y de idoneidad, en el sentido que nos interesa, referido a obedecer exclusivamente a la finalidad de garantizar la efectividad de una Sentencia estimatoria de la demanda.
Ello sentado, se puede concluir que la petición que ahora formula la parte recurrente consistente en la adopción de las medidas cautelares descritas en el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución, excede de la tutela pretendida en el procedimiento.
A tal conclusión se llega, si se examina la tutela pretendida con el proceso principal. El objeto de éste, perfilado y determinado por la demanda, se limita a la impugnación de una serie de acuerdos adoptados por las Junta Generales de la entidad Inmoinversion Eurogroup S.L en fechas 3 y 30 de noviembre de 2005, por razón de su nulidad. Siendo ésta, exclusivamente, la finalidad perseguida en el proceso principal, la tutela cautelar o preventiva necesariamente habrá de dirigirse a asegurar un eventual fallo definitivo que acoja la nulidad de los acuerdos, finalidad ésta, a la que se adapta específicamente la solicitud de suspensión cautelar de la eficacia de los mismos entre tanto se ventile el procedimiento principal y, en su caso, la anotación preventiva de la medida en el Registro Mercantil. Estas son la únicas medidas que garantizarían adecuadamente el resultado del proceso principal, tal como se planteó.
De esta forma, la pretensión de la parte recurrente en su escrito de solicitud de medidas de 4 de mayo de 2009, referido a la necesidad de asegurar los perjuicios derivados de un riesgo de despatrimonialización de las sociedades IEG y MSA, riesgo que, además, a la vista de las alegaciones y la documentación aportada, podría haberse consumado mediante los negocios que se detallan de transmisión y adquisición de participaciones, negocios realizados 30 de septiembre de 2008, no pueden tener otro fundamento más que el aseguramiento de futuras reclamaciones por daños y perjuicios por ineficacia de negocios jurídicos, pretensiones que se apartan del objeto de esta litis.
En consecuencia, habida cuenta de que todas las medidas solicitadas persiguen asegurar una futura reclamación de daños y perjuicios que se hayan podido ocasionar a las entidades IEG y MSA y que tal pretensión no es objeto de tutela en este proceso, procede, sin más, desestimar la solicitud de medidas cautelares formuladas por la representación procesal de Cornelio, con imposición de las costas causadas.
-
- No ha lugar a la adopción de las medidas cautelares solicitadas por don Cornelio .
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- Imponer las costas procesales de este incidente a la parte solicitante.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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