ATS 1311/2009, 27 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1311/2009 |
| Fecha | 27 Mayo 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª), en el rollo de Sala nº 101/2.006,
dimanante de las diligencias previas nº 4.572/2.004 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2.007, en la que se condenó a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; multa de veinte euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la sustancia estupefaciente y de la suma de diez euros de entre el dinero intervenido al acusado.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Cornelio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Juan Francisco Alonso Adalia, invocando como motivos los de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.2º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; y de infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo de los artículos 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las resoluciones judiciales y, en concreto, de la individualización de la pena, previsto en los artículos 17, 24 y 120, y 72 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo de los artículos 849.2º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, una de infracción de ley y de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.
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Sostiene el Letrado defensor que, dada la abierta contradicción existente entre lo manifestado por los agentes y por su patrocinado, hubo de decantarse el Tribunal de instancia por la versión más favorable al reo, ante la ausencia de otros elementos que confirmaran esa dedicación a labores de tráfico, pues no se encontró en su poder ninguna bolsita con droga y el dinero que portaba no procedía de ninguna actividad ilegal. Considera asimismo ilógica la versión del suceso aportada por los agentes en cuanto a que se sacara de la boca la papelina a entregar a un tercero.
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Es una reiterada doctrina jurisprudencial -por todas, STS nº 368/2.009, de 24 de Marzo- que la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24.2 de la Constitución se caracteriza porque: a) comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho. b) Exige para su enervación que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "válida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales; 3) "lícitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no sólo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria; c) A partir de esas premisas la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal.
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La Sala de instancia considera probado que el acusado entregó a un tercero, a cambio de dinero, una papelina con lo que resultaron ser 0'336 gramos de heroína al 26'4 % de pureza (según la pericial analítica, F. 31 y 46), que el acusado sacó de su boca al ser requerido por aquél. Dicha convicción incriminatoria dimana principalmente -como pone de relieve el Tribunal en el F.J. 1º de la sentencia- del testimonio prestado uniformemente por los cinco agentes de la Guardia Urbana que tuvieron intervención en los hechos, observando directamente la transacción, y que se dirigieron a continuación hacia ambos sujetos, hallando en poder del comprador la papelina recién adquirida y, en poder del acusado, un total de 95 euros, entre los cuales se encontraba el dinero obtenido como precio de la venta.
Recordemos que las declaraciones de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia. En nuestro caso, las afirmaciones de aquéllos vienen refrendadas por la pronta intervención del objeto de la transacción en haber del comprador y del dinero en el del acusado. En nada obsta a dicha conclusión el hecho de que éste no portara consigo más sustancias, como argumenta en su escrito casacional, siendo de hecho práctica habitual que los vendedores acudan a la vía pública en cada ocasión con una sola papelina para su venta inmediata, tratando de evitar así ser interceptados portando consigo mayores cantidades.
Por otro lado, la testifical del comprador, a cuya ausencia se refiere el recurrente para considerar que su testimonio habría de erigirse en elemento clave que hubiera de decantar el pronunciamiento del Tribunal en uno u otro sentido, constatamos que en ningún momento fue interesada por la Defensa, la cual en su escrito de conclusiones provisionales (F. 73 y 74, Tomo I) se remitió a la prueba interesada en su escrito acusatorio por el Ministerio Fiscal, sin que entre la testifical conste propuesto dicho testimonio (F. 48 y 49, Tomo I). En cualquier caso, el testimonio de este testigo, que ahora reclama extemporáneamente la Defensa, no habría de desdecir el contundente testimonio ya prestado por los cinco agentes, como pretende el recurrente, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (en igual sentido, AATS nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero ).
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .
En segundo lugar, con cita de los artículos 849.1º de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, se invoca una infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las resoluciones judiciales y, en concreto, de la individualización de la pena, previsto en los artículos 17, 24 y 120, y 72 del Código Penal . A) Se queja aquí el recurrente de que la sentencia no motiva la pena concretamente impuesta, olvidando el principio de proporcionalidad al no imponer la pena inferior en grado.
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El artículo 66.1.6º del Código Penal permite a los Tribunales recorrer en toda su extensión la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijarla en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la «cantidad» de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido un «quantum» manifiestamente arbitrario.
También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley.
Por Acuerdo de esta Sala de 20 de Diciembre de 2.006, en relación con la actual redacción del artículo 789.3 de la LECrim, "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" .
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El recurrente ha sido condenado en la instancia a una pena de tres años de prisión, lo que -moviéndose el Tribunal por debajo de la petición de cuatro años efectuada «in concreto» por el Ministerio Fiscal- representa el mínimo legalmente previsto para el tipo penal aplicado (art. 368 del CP ). Nada puede objetarse a dicha individualización, a la vista de la ausencia de otras circunstancias concurrentes que aboguen por un menor rigor punitivo y que habiliten esa reducción en grado que postula el Abogado de la Defensa en el recurso, dada la ausencia de atenuantes aplicables al caso.
Es más, en el F.J. 3º de la sentencia, la Sala de instancia pone de manifiesto su aquiescencia con el Acuerdo de esta Sala de Casación de 25/10/2.005, por el que se interesaba del Legislador una modificación del mentado precepto sustantivo que autorizara así una mayor adecuación de la respuesta penal a la específica realidad del caso, permitiendo de esta forma moderar la sanción prevista en casos como el examinado; pero ello no pasa de ser un «desideratum» que no ha visto, por el momento, su traducción al plano legislativo.
En conclusión, el Tribunal de instancia no sólo ha aplicado la pena mínima legalmente posible, sino que ha argumentado suficientemente las razones de su individualización.
La queja carece así del mínimo fundamento exigible y debe ser rechazada en ese trámite, por aplicación de los artículos 884.3º y 885.2º de la LECrim.
En su consecuencia, se ha dictar la siguiente
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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