ATS 1145/2009, 21 de Mayo de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Mayo 2009
Número de resolución1145/2009

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil nueve

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, (Sección 2ª), en autos Rollo de

Sala número 11/2008, dimanante del Sumario número 1/2008, del Juzgado de Iª Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, se dictó Sentencia de fecha 23 de Septiembre de 2008, cuyo Fallo dice: "Que debemos condenar y condenamos a Dª. Sandra, en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 284.568 euros, y le condenamos al pago de las costas procesales. Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y del dinero, maleta y teléfono".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Sandra, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Carlos José Navarro Gutiérrez, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim por error de hecho en la valoración de la prueba y por inaplicación indebida del art. 20.2 y 21.2 del CP. 2 ) Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 3) Al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba. 4 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por no haberse apreciado la circunstancia atenuante analógica de colaboración del art. 21.6 del CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

La representación procesal de la recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 y 2 de la LECrim por error de hecho en la valoración de la prueba y por inaplicación indebida del art. 20.2 y 21.2 del CP .

  1. Alega la recurrente que en la sentencia recurrida no se han tenido en cuenta determinados elementos que deberían haber modificado su responsabilidad criminal. Y, al efecto, cita los informes de asistencia médica obrantes en autos como el informe psiquiátrico de 10-7-07 y el informe de urgencias de 17-7-07, que acreditan por sí solos que la capacidad de culpabilidad se encontraba afectada por el síndrome de abstinencia cuando ocurrieron los hechos enjuiciados y en entidad suficiente para apreciar la eximente incompleta o atenuante muy cualificada que se postula, asimismo, en el motivo.

  2. Debe señalarse que este motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, que contempla el art. 849.2 de la ley, y no el 849.1 como erróneamente cita el recurrente, obliga a éste a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado" (STS 1-4-04 ). Las pruebas periciales son pruebas personales -no documentales- y la Jurisprudencia sólo excepcionalmente les reconoce el valor de documentos a efectos casacionales cuando existiendo un único informe o varios plenamente coincidentes, y careciendo el Tribunal de cualquier otro medio probatorio sobre el extremo fáctico de que se trate, los haya incorporado a la sentencia de modo parcial o fragmentario, silenciando extremos jurídicamente relevantes o llegando a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin ninguna explicación razonable; circunstancias que en el presente caso no concurren. (STS 24-12-2003 ).

    Lo que en definitiva ha de valorarse es el resultado sobre la capacidad de autodeterminación. Pero lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía -artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica -artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción. La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

    La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

    En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo. Si la venta de la droga no es más que el recurso al que se acude para poder obtener la que se utiliza para aplacar los efectos de su propia adicción se sitúa la toxicomanía detectada en el ámbito de la atenuante específica. La del artículo 21.2 del Código Penal . Lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional; proclamada como probada la importante intensidad de la misma debe considerarse la atenuación como muy cualificada. (STS 17-2-09 ).

  3. En el caso de autos los informes que cita la recurrente carecen de la condición de documentos acreditativos de error conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos. Porque el Tribunal de instancia en el FJ 5ª de la sentencia recurrida afirma en su valoración de lo actuado que "la pericia médica practicada en el juicio por medio de la médico forense y de las médicos que la atendieron en el servicio de urgencias hospitalarias, ratificó el contenido del informe obrante a los folios 138 a 141, inclusive, el que a su vez ampliaba el informe de 19 de julio de 2007 dos días después de la detención policial", y atiende a que si bien las facultativas de urgencias reconocieron síndrome de abstinencia, no siendo especialistas, una de las colegiadas informó que la paciente ya venía siguiendo un tratamiento con metadona, lo que también afirma la forense en juicio quien determinaba en su informe que en atención al tratamiento farmacológico recibido tras la detención, en el hospital y en el centro penitenciario, que calificó de ligero, el síndrome de abstinencia no podía ser muy severo y concluyó que no se objetivaban datos que revelasen la disminución de la capacidad de conocer sus actos y consecuencias así como de disminución de su voluntad salvo un supuesto estado de necesidad por su politoxicomanía. En consecuencia el análisis de los informes no omite los extremos en ellos aludidos e invocados ahora por el recurrente.

    Lo que hace la Sala es valorar estos resultados periciales considerando que el seguimiento del tratamiento con metadona excluye en principio la concurrencia de las circunstancias alegadas para modificar la responsabilidad penal, que la recurrente sostuvo que la droga transportada por precio era la de la maleta siendo la del bolso para su consumo, y esto - independientemente de que la cuantía y diversidad de la del bolso excede de la presumida para el consumo- excluye toda motivación que anulase o limitase su capacidad y la llevase a la comisión del delito tanto para procurarse droga como medios económicos para ello, porque la procesada, consumidora de drogas, pretendió un enriquecimiento con el tráfico y asegurarse futuras cantidades de droga que en el momento no necesitaba. Puesto que el beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación, continúa la Sala de instancia, cuando existe relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, la adicción a la droga de la recurrente "sólo puede encontrar un reconocimiento en el reproche social en la modulación de la pena", y, en efecto, desechada por falta de requisitos una atenuante muy cualificada o eximente incompleta así como la atenuante específica, la sentencia razona finalmente la imposición de la pena en el mínimo legal, atendiendo entre otros extremos a esa modulación de la pena resultante de su valoración. Sin hacer mención en el factum de los presupuestos de hecho para la estimación de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

    Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. Alega la recurrente que se ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse resuelto nada respecto a la adicción continua y persistente de la acusada, estando todo ello acreditado por prueba documental y pericial habiendo sido objeto de petición de una eximente incompleta o alternativamente una atenuante muy cualificada.

  2. La denominada incongruencia omisiva constituye un defecto, de trascendencia constitucional, en cuanto supone una falta de tutela judicial efectiva, al no "decidirse" sobre las pretensiones formuladas. (STS 11-3-09 ).

  3. Pero en el caso de autos la sentencia recurrida da una amplia y meticulosa respuesta a la pretensión de la defensa de que se apreciase una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de la recurrente, según se acaba de ver, explicando el resultado de las pruebas practicadas al efecto, la doctrina jurisprudencial atinente a la cuestión y las razones por las que la Sala de instancia concluye que los datos concurrentes en la acusada son valorados a la hora de individualizar la pena. El derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE garantiza el acceso a la jurisdicción y a los recursos y la motivación de la desestimación de las pretensiones formalizadas ante un órgano judicial (STS 26-11-08 ). Ninguno de estos derechos ha sido vulnerado al recurrente.

Por todo lo cual la denuncia del motivo aparece injustificada.

Y procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

TERCERO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de prueba.

  1. Alega la recurrente que a lo largo de procedimiento se denegaron pruebas -o quedaron sin practicarse- que resultaban de gran relevancia originando indefensión; refiere concretamente un peritaje respecto del alto grado de adicción de la acusada - interesando un test de cabello- y la toma de nueva declaración de la misma y otras relacionadas con la investigación de su agenda y llamadas de teléfono y de un hotel determinado.

  2. Es preciso que la denegación haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. (STS 23-3-06 ).

  3. Las diligencias a que se refiere el motivo se dicen interesadas entre agosto y noviembre de 2007.

Por lo que respecta a la invocada declaración ampliatoria de la acusada, que el motivo relaciona con su voluntad de colaborar para la detención de otros culpables, como sucede asimismo con las diligencias de investigación también mencionadas, no sólo sucede que tras la decisión de transformar las diligencias en sumario se practicó declaración indagatoria -el 29 de febrero de 2008- en la que, además, por decisión del Juez se hizo constar expresamente que la acusada se había expresado en castellano sin necesidad de auxilio del intérprete, sino que también constan en autos las actuaciones policiales de investigación de las llamadas telefónicas y del hotel al que se refiere el motivo.

En cuanto a las diligencias en orden a la acreditación de la adicción de la acusada, el motivo obvia que, como el propio recurso cita en el desarrollo del motivo formulado en primer lugar, se practicó informe médico forense e informe médico del Centro Penitenciario, existiendo suficiente material probatorio al objeto pretendido como evidencia el contenido del FJ 5º de la sentencia recurrida, antes visto, dedicado a examinar los extremos relativos a la adicción de la recurrente. Así la Audiencia manifestó, al rechazar el 14 de julio de 2008 la pericial psicológico psiquiátrica, que se había interesado por la propia parte la pericia de la médico forense y de los médicos que atendieron a la interesada inmediatamente después de los hechos, estimando la prueba redundante, por tanto, pues los peritos que se proponían debían informar sobre las circunstancias de afección a las drogas por el síndrome de abstinencia de los hechos que se dicen acaecidos el 17-7-07 lo que tampoco podría informarse por la simple comunicación con la imputada en prisión tal y como se propone.

Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

CUARTO

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por no haberse apreciado la circunstancia atenuante analógica de colaboración del art. 21.6 del CP .

  1. Alega la recurrente que la acusada admitió los hechos e identificó a otra persona como implicada revelando datos aunque no se procediera a su debida investigación.

  2. Un hecho que no ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida en modo alguno puede servir para denunciar una infracción legal en la calificación jurídica acogida en la misma. Como enseña una constante y pacífica Jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan fundadas como el hecho mismo en la declaración probada, por lo que no cabe denunciar como indebida su inapreciación si aquélla permanece, como en el presente caso ocurre, intocada. (STS 25-4-01 ).

    La falta de significación práctica de la tardía confesión del acusado para la causa hace que la circunstancia analógica de confesión, alegada, no pueda estimarse (STS 21-7-03 ). Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la Jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito. (STS 13-2-04 ).

  3. Por la vía de la infracción de precepto sustantivo, la pretensión de la recurrente no puede prosperar a la vista de lo que dice el factum de la sentencia -que ha de respetarse-, puesto que en la descripción de los hechos probados no se menciona ningún dato en el que sustentar la atenuación pretendida. Y esta omisión de datos sobre los que aplicarla se debe a que la sentencia, como razona con sólidos argumentos el fundamento jurídico quinto, no consideró concurrentes los requisitos del art. 376 del CP ni aun la atenuante analógica a la de confesión, porque la acusada sólo confesó que transportaba la droga cuando ya había sido ésta descubierta, y porque su comportamiento posterior según la detallada exposición de la sentencia, de la que el recurrente, de forma improcedente en el cauce casacional empleado, discrepa, revela que los datos facilitados impedían conocer la verdad de lo afirmado y la detención del coautor un tal " Tiburon " -del que la acusada dijo ser su novio, sin apellidos ni domicilio- y que la investigación del tráfico de llamadas no arrojó información relevante "toda vez que en ello no participó el consentimiento" de la procesada, pues sólo facilitó en relación con todo ello el nombre " Tiburon ", cuya identidad se desconocía como se ha dicho antes.

    Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

    1. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :

    NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

    Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

    Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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