ATS 1151/2009, 21 de Mayo de 2009

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, (Sección 5ª), en autos Rollo de

Sala número 72/2007, dimanante del Procedimiento Abreviado número 63/2007, del Juzgado de Iª Instancia e Instrucción nº 4 de Arona, se dictó Sentencia de fecha 4 de Mayo de 2008, cuyo Fallo dice: "Condenamos al acusado Dimas, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, ya descrito, previsto en el art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de tres años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago; y al pago de las costas procesales. Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenidos. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Dimas, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Carlos José Navarro Gutiérrez, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. 2) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de la suspensión de la vista oral ante la incomparecencia del perito. 4) Al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error de hecho en la valoración de la prueba. 5 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida del art. 368 -sic- en relación con el art. 28 del CP. 6 ) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida del art. 377 del CP al no haberse razonado en sentencia en base a qué pericial se ha calculado el valor de la multa.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se argumenta que el sentenciador no razona el proceso por el que se llega a la condena tomando sólo en cuenta las declaraciones que le incriminan. B) El derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. La STC 21/2005, 1 de febrero se ocupa de precisar el alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, entendida ésta en su dimensión de acceso a la jurisdicción. El art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Como en múltiples ocasiones ha declarado este Tribunal, el primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional, siendo un derecho digno de protección el que el ofendido tiene a solicitar la actuación del ius puniendi del Estado, dentro del sistema penal instaurado en nuestro Derecho, en el que junto a la oficialidad de la acción encomendada al Ministerio Fiscal se establecen otras titularidades privadas, entre ellas la del perjudicado por el delito. Además de ese contenido, entendido como derecho de acceso a la jurisdicción, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad. (STS 3- 10-07).

3. Hechas las anteriores puntualizaciones, la desestimación del motivo se impone de forma inequívoca. No ha existido vulneración ni merma del derecho a la tutela judicial efectiva que asiste al recurrente. La resolución que puso término al procedimiento en la instancia y ahora recurrida no ocultó el razonamiento que condujo a la condena. Antes al contrario, motivó las razones en que se apoyaba; así aduciendo las declaraciones testificales en el plenario de los dos policías locales que manifestaron que observaron la transacción entre el acusado y dos compradores manifestando uno de éstos que solía comprar al detenido ese tipo de sustancia, declaración del testigo acorde a lo que él mismo dijo ante el Juez de instrucción ofreciendo detalles de la compra efectuada el día de autos, y mostrando el Tribunal la falta de credibilidad de la retractación que al efecto hizo el mismo testigo en el plenario. Junto a ello el análisis de las sustancias intervenidas en poder del recurrente que acredita su existencia y naturaleza, así como los 140 euros también ocupados en su poder distribuidos en varios billetes. Todo ello supone la evidencia de que la sentencia ha ofrecido una motivada y fundada exposición sobre los elementos de prueba que forman la firme convicción del Tribunal de instancia. No ha existido, pues, la infracción constitucional que se denuncia.

Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega el recurrente que en la sentencia recurrida se quiere presuponer como válida la documental del atestado que ni siquiera se ha ratificado por los agentes de manera exacta sino añadiendo nuevos elementos como el intercambio de billetes, y se ha pretendido dar cómo válidas las declaraciones del testigo que se retractó en el plenario.

2. Hemos dicho reiteradamente, que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. (STS 22-1-04).

   Es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral, pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante. (STS 30-1-03).

3. Y en este caso el recurrente ha sido condenado porque vendió medio gramo de cocaína a Santos por precio de 30 euros y realizó otra transacción similar con Pedro Enrique que le entregó una cantidad de dinero no determinada a cambio de una bolsita de cocaína siendo observadas ambas transacciones por agentes de la policía local que detuvieron al acusado incautándole un monedero de tela que contenía 4 bolsitas de plástico con cocaína, 140 euros distribuidos en seis billetes de 20 euros, un billete de 10 y dos billetes de 5 euros procedentes de la venta de la referida sustancia.

   Lo que resulta acreditado por las pruebas que razonadamente expone la Sala de instancia: principalmente el testimonio policial sobre las transacciones observadas y la sustancia y el dinero intervenidos, junto al análisis de la droga y al testimonio prestado en sede sumarial por el testigo Santos explicando ante el Juez los pormenores de su compra, declaración cuya retractación en juicio oral fue rechazada por la Sala al considerarla falta de credibilidad hasta el punto de acordar la deducción de testimonio contra el declarante por la posible comisión de un delito de falso testimonio. Sin que, de otro lado, exista contradicción alguna entre la afirmación de que compró medio gramo por 30 euros pero que como no llevaba dinero quedó a deber el precio.

   Y comprobándose la existencia de prueba lícita de cargo de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca, en una apreciación lógica de la misma por parte del Tribunal que la presenció, el motivo resulta improsperable.

   Y procede su inadmisión conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850.1 de la LECrim por denegación de la suspensión de la vista oral ante la incomparecencia del perito.

1. Alega el recurrente que se propuso como prueba la ratificación del informe pericial de la droga de autos, siendo admitida la prueba y citada la perito que no compareció al plenario. Solicitada la suspensión del juicio por la defensa la Sala la denegó cuando la parte quería interrogar a la perito sobre ciertos extremos del informe. En concreto "si se vulneran los Convenios de Nueva York o Viena donde se detallan que sustancias son las prohibidas dado que no detalla en sí de que estaba compuesta la cocaína" y por qué el juzgado instructor era distinto del juzgado al que se remite la sustancia o si era un simple error de transcripción".

2. La suspensión o continuación del juicio oral está subordinada a la decisión discrecional del Tribunal en función de que entienda o no necesaria la presencia de los testigos incomparecidos, no siendo el derecho a la prueba absoluto e ilimitado, debiendo ponderarse en aras de su propia pertinencia, necesidad y causalidad en relación con el sentido del fallo, o, si se prefiere, relación o congruencia con los hechos que constituyen objeto del juicio, relevancia en relación con los mismos e influencia en la decisión final (STS 28-11-00 ). El motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia. (STS 23-3-06 ).

3. Y en este caso es obvio que la decisión de no suspender la vista es acorde al resultado de las actuaciones; así el recurrente admite que no impugnó el informe pericial obrante en autos, pero estima que en todo caso debía someterse a contradicción para aclarar extremos relevantes, añadiendo, no obstante, que no se discutía la pureza de la droga ni la cantidad y exponiendo los extremos relevantes que quería aclarar. Ha de recordarse que los análisis de laboratorios oficiales sobre la naturaleza y características de las sustancias intervenidas en supuestos de delitos de tráfico de drogas no precisan de ratificación en juicio oral en atención, no solo a la identidad de sus autores, sino, de modo especialmente importante, a las propias características de la pericia, consistente en la mayoría de las ocasiones en un análisis realizado por procedimientos estandarizados (STS 16-4-03 ) así como que cuando son introducidos en el juicio oral como prueba documental, su valor probatorio depende de la aceptación, expresa o tácita, que de sus resultados haya hecho la defensa y el propio acusado, pues en esos casos no es necesaria una nueva prueba sobre ese aspecto concreto (STS 30-4-04 ). En este caso no se impugnó el informe, el mismo procedía de un organismo oficial y el propio motivo afirma que no se cuestiona ni la cantidad ni la pureza de la cocaína, de la que el propio acusado admitió su naturaleza al decir que era cocaína para su consumo, es evidente que la suspensión de la vista era improcedente.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error de hecho en la valoración de la prueba.

1. Alega el recurrente que existen evidentes contradicciones en las documentales citando por ejemplo las existentes a su juicio entre el atestado y las declaraciones de los agentes en el plenario así como en las propias declaraciones de éstos; invoca asimismo las declaraciones del testigo Santos en la vista y de otros testigos.

2. Debe señalarse que este motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba, que contempla el art. 849.2 de la ley, y no el 849.1 como erróneamente cita el recurrente, obliga a éste a "designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado" (STS 1-4-04 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional. (STS 19-4-2005 ).

3. El motivo no puede prosperar porque no invoca un particular documental que acredite un error en algún extremo del factum sino que cuestiona la credibilidad de los testimonios de cargo en una revisión de su contenido e invoca el contenido de los que se estiman de descargo olvidando que la valoración de la prueba, practicada de acuerdo con las normas procesales reguladoras de su práctica y con respeto a los derechos fundamentales, compete exclusivamente al Tribunal que la presenció, y que en este caso el Tribunal ofreció su racional examen de las declaraciones escuchadas y su verosimilitud, según se vio.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida del art. 368 -sic- en relación con el art. 28 del CP .

1. Alega el recurrente que no se ha acreditado que la cantidad ocupada al acusado estuviera destinada al tráfico y que la misma es insignificante, pues se trata de 1'2642 gramos netos de cocaína con una riqueza del 43'12%, es decir que la cantidad total es de 0'545 gramos, siendo que no existe análisis cualitativo de la sustancia con que fue cortada.

2. La afirmación que se efectúa en el relato fáctico de una sentencia en el sentido de que la droga poseída por el acusado está destinada a su distribución a terceros, constituye un juicio de inferencia, derivado de datos externos y objetivos, racionalmente valorados por el Tribunal sentenciador, que es revisable en casación, generalmente por la vía del art. 849.1º de la LECrim . (S.T.S. 728/95, de 2 de junio, entre otras muchas), poniendo de manifiesto el carácter irracional o arbitrario de la inferencia.

3. Ya se dijo que el factum describe dos transacciones efectuadas por el acusado una de ellas de medio gramo de cocaína por precio de 30 euros, así como la posesión por el acusado de otras cuatro bolsitas de dicha sustancia y una suma de dinero en diversos billetes. Es claro que la droga poseída por este es cocaína puesto que así lo acredita el informe y lo admite el propio motivo siendo irrelevante por completo la sustancia con la que la cocaína base se hubiera adulterado; también es cocaína la sustancia que el testigo Santos dijo haber comprado en ocasiones al acusado pagando 30 euros por medio gramo. El acusado llevaba la cocaína distribuida y preparada para la venta, había llevado a cabo las citadas transacciones y poseía el dinero fraccionado. Lógicamente la conclusión sobre todo ello es que se estaba dedicando al tráfico ilícito para el cual tenía la droga analizada en autos.

Y tal hecho ha sido por lo tanto correctamente calificado como subsumible en el art. 368 del CP .

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por inaplicación indebida del art. 377 del CP al no haberse razonado en sentencia en base a qué pericial se ha calculado el valor de la multa.

1. Alega el recurrente que se ha impuesto la multa de 180 euros sin acreditar la existencia de una pericial sobre el valor de la sustancia en el mercado y sin ofrecer una explicación razonada por lo que no procede la imposición de multa en este caso.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. (STS 26-4-07 ).

3. Y en este caso el hecho probado afirma que el recurrente procedió a la venta de medio gramo de cocaína por el precio de 30 euros -que no recibió en ese momento- añadiendo que se le incautaron 140 euros procedentes de la venta de dicha sustancia, estando en poder el acusado de otro medio gramo puro de la misma droga. Luego la multa de 180 euros aparece justificada en atención a la cantidad de droga poseída y su valor y al dinero obtenido ya por las ventas efectuadas, sin necesidad de informe pericial al respecto.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva,

3. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA :

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.