ATS 1170/2009, 21 de Mayo de 2009
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2009:6979A |
| Número de Recurso | 11529/2008 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1170/2009 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 38/2008,
dimanante de Procedimiento Abreviado 9429/2007 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 18 de septiembre de 2008, en la que se condenó "a Aquilino, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 61.469'33 # de multa con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas causadas." .
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Aquilino, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José Millán Valero. El recurrente, menciona como motivo susceptible de casación la infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 89 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.
ÚNICO.-
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Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicación del art. 89 del Código Penal .
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El art. 89.1 Código Penal (a raíz de la reforma operada por la LO 11/2003, de 29 septiembre, que entró en vigor el día 1 de octubre de 2004) impone para estos casos la sustitución automática de la pena de prisión por la expulsión del territorio español al estar ilegalmente en España. Excepcionalmente se podrá decretar la no expulsión previa audiencia del Ministerio Fiscal y atendiendo a la naturaleza del delito cometido. Este precepto, si nos ceñimos a su tenor literal, no exige la audiencia previa para los casos en que se acuerde la expulsión y, por otro lado, la no expulsión se ha de acordar atendiendo a la naturaleza del delito cometido. Sin embargo, la jurisprudencia del TS, como son en sus sentencias núm. 514/2005 (Sala de lo Penal), de 22 abril, y la nº 901/2004 de 8 de julio, exige, atendiendo a nuestros principios constitucionales y los tratados internacionales, en todo caso una audiencia previa donde se discuta sobre este aspecto, que bien puede ser en el plenario o en fase de ejecución, y además mantiene que la no expulsión se puede acordar también con base en las circunstancias personales del condenado. La jurisprudencia de esta Sala determina que para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión.
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El recurrente reclama la aplicación del art. 89 del Código Penal y la consiguiente sustitución de la pena de prisión de cinco años por la expulsión del territorio nacional. El Tribunal de instancia considera que no procede la sustitución de la pena privativa de libertad y el cumplimiento en nuestro país dada la naturaleza y gravedad del hecho delictivo. El recurrente fue condenado por un delito contra la salud pública al efectuar un traslado de droga desde Lima, portando en el interior de la maleta 693 gr de cocaína con una pureza del 74,1%. Los hechos delictivos son graves por cuanto se trata de una cantidad muy relevante de esta sustancia (su valor según la sentencia supera los 60.000 euros) y misma, cocaína, constituye una droga cuyo consumo causa un conocido y grave daño a la salud. La naturaleza del hecho justifica el cumplimiento de la pena en un Centro Penitenciario español, por cuanto, la sustitución de la pena por la expulsión generaría un sentimiento de impunidad ante un fenómeno delictivo que sucede con bastante frecuencia en nuestro país. Por otro lado, no existen en las actuaciones ninguna circunstancia personal acreditada que justifique la medida de expulsión.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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ATS 2814/2009, 3 de Diciembre de 2009
...prevé el Legislador. Como recordaba el ATS nº 337/2.009, de 29 de Enero (y, en similares términos, también se pronuncian los AATS nº 1.170/2.009, de 21 de Mayo, nº 1.103/2.009, de 14 de Mayo, y nº 512/2.009, de 26 de Febrero ), el artículo 89 del Código Penal se pronuncia a favor de la expu......