ATS 792/2009, 16 de Abril de 2009
| Ponente | JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE |
| ECLI | ES:TS:2009:5595A |
| Número de Recurso | 1898/2008 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 792/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil nueve
Por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 4ª), en el rollo de Sala nº 38/2.007,
dimanante del procedimiento abreviado nº 53/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Tarragona, se dictó sentencia de fecha 25 de Marzo de 2.008, en la que se condenó a Heraclio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 1.113'99 euros, con doce días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de la droga aprehendida, así como de los 150 euros incautados, a los que se dará el destino legalmente previsto.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Heraclio, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Adela Gilsanz Madroño, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación de los artículos
20.2ª y 21.2ª y, subsidiariamente, del artículo 21.6ª, todos ellos del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
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Sostiene el recurrente, en esencia, que no ha existido prueba de cargo de la que sea posible deducir que la droga que detentaba estaba destinada al tráfico ilícito, siendo así que tampoco concurren indicios bastantes de los que inferir diferente finalidad que la de su propio y personal consumo. Insiste en que no eran de su propiedad los efectos hallados en su domicilio, sino de las demás personas que conviven con él en dicha vivienda. Finalmente, enumera la serie de contra-indicios de los que se deduce lo contrario a lo expuesto por la Sala de enjuiciamiento, tales como su carencia de antecedentes penales, su conocido régimen de vida, su condición de consumidor de sustancias, la escasa cantidad de droga ocupada, la ausencia de materialización de ningún acto de tráfico, etc.
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Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate la condena se base en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).
La voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria (SSTC nº 174 y 175/1.985 ), para cuya validez y eficacia es precisa -según consolidada jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS nº 578/2.006, de 22 de Mayo )- la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos- base o indicios; b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar; d) Interrelación entre dichos indicios; e) Racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (art. 386.1 de la LEC ), es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y f) Expresión en la motivación (art. 120.3 de la CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales «ad quem» (por todas, STS nº 358/2.007, de 24 de Abril ).
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No discute el recurrente la forma en que se sucedieron los hechos, a saber, que, hallándose en el interior de un local y al apercibirse de la entrada en el mismo de varios agentes de Policía, intentó salir a través de una ventana, siendo requerido por aquéllos para que entrara de nuevo en el establecimiento, tras lo cual los agentes hallaron en su poder una bolsita con 34'720 gramos de cocaína al 20'1% de riqueza (es decir, 6'97872 gramos de sustancia en estado puro) que llevaba oculta entre su ropa interior, además de
1.145 en billetes de entre 100 y 5 euros. Tampoco discute que en el ulterior registro de su vehículo se encontraron, además de 120 euros en metálico, una libreta de la que era titular y en la cual constaban tres ingresos relevantes por un total de 10.000 euros, en un corto periodo de tiempo de poco más de un mes. Por último, tampoco cuestiona el hallazgo, sino la pertenencia, de los efectos ocupados como consecuencia de la diligencia de entrada y registro practicado en su domicilio habitual (0'215 gramos de cocaína al 30'3% de riqueza y diversas cantidades de hachís, además de una caja en cuyo interior había bolsitas de las habitualmente empleadas para la preparación de papelinas, una balanza de precisión y cuerda de hilo).
No obstante, la deducción incriminatoria efectuada por el Tribunal de instancia sobre la base de los elementos concurrentes no deja margen de duda alguno acerca de esa tenencia con vocación de tráfico, tal y como se desprende del apartado rubricado «justificación probatoria», en el que la Sala "a quo" pone de relieve que el propio acusado reconoció en el juicio oral que cuando los agentes le cachearon "se le cayó al suelo un papel que llevaba entre los pantalones y el calzoncillo" y, aunque refirió que estaba dirigido a limpiarse después de ir al baño, los agentes aclararon con rotundidad que fue precisamente en su interior donde estaba la cocaína.
Descarta la Sala cualquier posibilidad de que la sustancia ocupada estuviera destinada al autoconsumo al no haberse acreditado en modo alguno dicha condición de consumidor, pues el informe pericial practicado a tal fin negó con total firmeza la presencia de cualquier signo de consumo de cocaína, como tampoco de hachís.
Como indicio asimismo concurrente, la Audiencia tiene en cuenta la representativa capacidad económica en el acusado, de la que son muestra tanto las cantidades de efectivo halladas en su poder y en su vehículo, como las correspondientes a los movimientos registrados en su cuenta bancaria, sin que haya proporcionado explicación alguna de su lícita procedencia.
Por último, en relación con el registro domiciliario, ha de convenirse con la Sala de instancia en que, acreditado por la acusación que se trataba del domicilio habitual del ahora recurrente, las solas manifestaciones del acusado acerca de la convivencia en el mismo con otros individuos no desvirtúan la pertenencia del hallazgo de esas otras sustancias y efectos relacionados con el tráfico de drogas, pues incumbía a la Defensa, y no a la acusación, probar la certeza de esas manifestaciones exculpatorias de su representado que sustentaran dicha coartada. Y sobre este concreto aspecto recalca el Tribunal de procedencia que el acusado "no ha aportado prueba alguna, documental o testifical, que permita a la Sala tener por acreditadas sus alegaciones", por lo que no cabe sino entender que esos objetos, claramente relacionados con actos de tráfico al menudeo, eran de su propiedad.
En suma, la deducción incriminatoria expuesta por la Audiencia de origen no sólo resulta lógica y racional, sino fundada en una valoración conjunta de la prueba directa e indiciaria practicada, sin quebranto alguno del derecho fundamental que se invoca.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, en virtud del artículo 885.1º de la LECrim .
En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
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Al hilo de lo expuesto en el motivo precedente, considera el recurrente que los hechos no puede ser considerados constitutivos de un delito contra la salud pública, dado el destino al autoconsumo de la droga intervenida, la lícita procedencia del dinero ocupado y el carácter ajeno de los objetos hallados en su casa.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
De acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala (por todos, STS nº 952/2.008, de 30 de Diciembre, nº 924/2.008, de 22 de Diciembre, y nº 841/2.008, de 5 de Diciembre), el cauce casacional aquí utilizado no puede suponer otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir, en todo caso, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.
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La inadmisión del motivo precedente no puede sino conllevar la del actualmente examinado, toda vez que el recurrente pretende una modificación del relato fáctico, en el que con toda claridad se especifica, en la forma antes vista, la conducta del acusado, las sustancias ocupadas en su haber y los demás efectos relacionados con el tráfico ilícito, asimismo de su propiedad, que fueron objeto de incautación en el vehículo que conduce habitualmente y en la vivienda en la que reside.
Nada se dice, en cambio, acerca de que el acusado sea consumidor de sustancias estupefacientes, como tampoco de que detentara dichas sustancias con fines de autoconsumo.
La tipicidad de los hechos descritos desde el prisma del artículo 368 del CP está, pues, fuera de toda duda, debiendo por ello acordarse en este trámite la inadmisión de plano del motivo, ex artículo 884.3º de la LECrim .
En el tercer y último motivo del recurso, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 20.2ª y 21.2ª y, subsidiariamente, del artículo 21.6ª, todos ellos del Código Penal .
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Insistiendo en los alegatos ya vistos, afirma el recurrente que la notoria concurrencia en el mismo de la condición de consumidor hubo de ser tenida en cuenta al menos al tiempo de determinar las consecuencias penológicas aplicables a su conducta.
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Es doctrina consolidada de esta Sala que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, bien traficando con drogas con el objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
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Partiendo nuevamente de los hechos, hemos de volver a insistir en la falta de referencia alguna a un consumo de drogas por parte del acusado. Menos aún es posible afirmar que sus facultades se encontraran siquiera mínimamente afectadas por esa drogodependencia, connotación precisa para que pueda reconocerse cierta incidencia del consumo en la realización del ilícito, pues -como ya hemos dicho en numerosas ocasiones- el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que se pueda solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas y sin que baste con ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.
Como antes adelantábamos, la Audiencia hace referencia a la falta de acreditación bastante de dicha reiteradamente alegada condición de consumidor, siendo así que sólo constan en tal sentido las aisladas manifestaciones del acusado, pero de la pericial forense practicada se desprende la ausencia de signos compatibles con un consumo de cocaína y/o hachís. Tampoco hay constancia a lo largo de la instrucción de prueba alguna que refrende su alegato.
En definitiva, la falta de mínimo fundamento de la queja hace que deba ser rechazada en este trámite de admisión, por aplicación de los artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
