ATS, 13 de Abril de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Abril 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil nueve HECHOS
La representación procesal de Don Jesus Miguel presenta, con fecha 3 de febrero del año en curso, dos escritos, fechados ambos el 3 de enero de 2009, en los que, tras poner de manifiesto que el día anterior le ha sido notificada la Sentencia de esta Sala de 19 de enero de 2009 dictada en méritos al recurso de casación num. 201/15/2008, interesa, por las razones que en el cuerpo de cada una de tales escritos expone y que se dan aquí por reproducidas, y al amparo de los artículos 214 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el primero, y 215 de la indicada norma procedimental el segundo, que se rectifique la Sentencia de que se trata en el sentido de que la solicitante "no formuló pretensión alguna sobre la reducción de la duración de la pena privativa de libertad, ni articuló motivo alguno de casación en tal sentido", que se eliminen determinadas expresiones de la Sentencia y que se rectifique la misma en el sentido de que el Magistrado Ponente expresó el parecer de "la mayoría" del Pleno de la Sala.
El fallo de la referida Sentencia fue del siguiente tenor literal:
"Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Casación nº 201/15/2008, interpuesto por el Capitán Ingeniero Técnico Aeronáutico del Ejército de Aire Don Jesus Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Luna Sierra y bajo la dirección del Letrado Don Ginés Zamora Gil, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Cuarto, en fecha 28 de diciembre de 2007, por la que se desestimó el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario nº 4/12/07, deducido ante dicho órgano judicial por el citado Capitán contra la resolución del Coronel Jefe del Ala núm. 37 y Base Aérea de Villanubla (Valladolid) de fecha 5 de febrero de 2007, por la que se le impuso la sanción de ocho días de arresto a cumplir en su domicilio como autor de una falta leve prevista en el apartado 12 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, confirmada en vía de alzada por resolución del Excmo. Sr. General Jefe del Mando Aéreo General de 2 de marzo siguiente, casándola y anulando sus pronunciamientos exclusivamente en cuanto a la extensión de la sanción impuesta al recurrente .
Y en su consecuencia, debemos modificar y modificamos la Sentencia recaída en el referido procedimiento en el exclusivo sentido de sustituir la sanción de ocho días de arresto en domicilio que le fue impuesta al recurrente por la de dos días de arresto, a cumplir en su domicilio, con los efectos administrativos -especialmente la correspondiente rectificación en la anotación del correctivo que se hubiere llevado a cabo- que se deriven de esta modificación, y confirmándose la Sentencia impugnada en todos sus demás extremos. Para el cumplimiento de la sanción que se le impone definitivamente se computará al encartado el tiempo de arresto que hubiera podido cumplir a resultas del presente procedimiento".
De los dos escritos indicados se dio traslado para alegaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado, que, en escrito de 17 de febrero de 2009, se opone a los mismos, interesando que se rechacen las pretensiones que en ellos se formulan.
Con fecha 11 de febrero de 2009 la representación procesal del Sr. Jesus Miguel presenta escrito de 10 de febrero anterior en el que, tras señalar que "ante el previsible planteamiento de un incidente de nulidad de actuaciones, al haber estimado la sentencia un motivo de casación (y su correspondiente pretensión) nunca formulado, cual es la rebaja de la condena", entiende "necesario poner en conocimiento de la Sala la obligación de abstención de uno de sus miembros", interesando se acuerde trasladar al Excmo. Sr. Magistrado de esta Sala Don Leoncio -en cuya persona se entiende en el aludido escrito "que concurren diversas causas de abstención, que no han sido contempladas hasta el momento"- las alegaciones que en dicho escrito se formulan, a los efectos establecidos en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en razón, según se afirma, de que dicho Magistrado "fue denunciante" del Sr. Jesus Miguel en una sanción anterior por cuanto que, en su calidad, entonces, de Asesor Jurídico General del Ministerio de Defensa, "realizó un informe que sirvió de base a una condena" (sic.) de aquél a dos días de privación de libertad, calificando en dicho informe la conducta del Capitán Jesus Miguel como constitutiva de la misma falta por la que ha sido éste "condenado" (sic.) ahora por esta Sala, entendiendo la parte que se dan las causas de abstención 7ª, 13ª y 16ª del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Mediante Providencia de 5 de marzo de 2009 acordó la Sala dar traslado del precitado escrito, para alegaciones, al Excmo. Sr. Fiscal Togado, que en escrito de fecha 13 de marzo de 2009 considera que no puede entenderse que, por las razones que explicita en el cuerpo del mismo, en el Magistrado al que se refiere el escrito de la representación procesal del Sr. Jesus Miguel concurra ninguna de las causas de abstención antedichas.
Con fecha 2 de marzo de 2009 la representación procesal de Don Jesus Miguel presenta escrito en el que, en relación con el del Excmo. Sr. Fiscal Togado de 17 de febrero anterior, formula alegaciones, puntualizando determinados extremos del aludido escrito.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. FERNANDO PIGNATELLI MECA
El artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que "los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan", pronunciándose en igual sentido el artículo 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fijando, a continuación, ambos preceptos, los supuestos en que proceden la aclaración y la corrección de errores.
Por su parte, el artículo 267.4 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial indica que "las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevarlas plenamente a efecto podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecido en el apartado anterior" y que "si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla", pronunciándose de igual forma el artículo 215.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Aunque tales preceptos habiliten un cauce excepcional para permitir a los órganos jurisdiccionales llevar a cabo una específica función reparadora de las resoluciones judiciales (STC 19/1995), se parte del principio de inmodificabilidad de las sentencias firmes, que -como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Constitucional- se encuentra incardinado en el derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de la Constitución Española garantiza a todos (STC 82/1995, de 5 de junio ). Desde esta perspectiva conviene recordar cuales son los límites de aclaración de las sentencias, que han de ser estrictamente respetados y que, aunque no excluyen cierta posibilidad de variación de la resolución aclarada (STC 23/1994), han sido determinados tanto positivamente, al señalar que la aclaración permite esclarecer "algún concepto nuevo, suplir cualquier omisión o corregir algún error material", como negativamente, sentando el principio de que "no se permite alterar la fundamentación jurídica ni el sentido del fallo" (STC 170/1995, de 20 de noviembre y las que en ella se citan).
Si partimos de tan concretos límites, lo primero que ha de significarse es que las pretensiones que en este momento se formulan por la representación procesal de Don Jesus Miguel en sus dos escritos presentados en febrero de 2009 - ratificados y puntualizados por el de 2 de marzo siguiente-, que contestaremos conjuntamente en este mismo Auto por la identidad absoluta de sus argumentos y por su mismo propósito, no tratan tanto de que se aclare, corrija o complete la expresada Sentencia de 19 de enero de 2009, sino de criticar su contenido y mostrar su discrepancia con la misma.
Entrando en el análisis de las pretensiones contenidas en ambos escritos presentados con fecha 3 de febrero de 2009, en el más extenso de los mismos se pretende por la representación procesal del Sr. Jesus Miguel la rectificación de tres extremos de la Sentencia de 19 de enero de 2009 en el sentido, el primero, que la parte no formuló pretensión alguna sobre "la reducción de la duración de la pena (sic.) privativa de libertad ni articuló motivo alguno de casación en tal sentido", relativo, el segundo, a que se eliminen de la Sentencia las expresiones "lo pobre de su razonamiento" y el "escasamente riguroso desarrollo de la argumentación" y concerniente, el tercero y último, a que se rectifique que el Magistrado Ponente expresa no el parecer del Pleno de la Sala, sino solo el de "la mayoría" de éste, al existir un voto discrepante de uno de de los Magistrados que integraban dicho Pleno.
Lo que, de hecho, se pretende en primer lugar no es una mera aclaración de la Sentencia, sino la sustitución del fallo parcialmente estimatorio de la misma por otro desestimatorio, lo que excede del cauce previsto en los artículos 214 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como señala el Tribunal Constitucional (STC 218/1999 ) cuando la rectificación -con alteración del sentido del fallo- entrañe una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en derecho, el órgano jurisdiccional se habrá excedido de los estrechos límites del citado precepto legal y habrá vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) de las partes en el proceso. En definitiva, bajo la formal petición de aclaración se pretende eludir la invariabilidad de la Sentencia dictada, reabriendo un debate ya cerrado en esta sede, pretensión que resulta de todo punto improsperable.
Nada hay de erróneo u oscuro en la Sentencia que requiera rectificación o aclaración, pues el pronunciamiento judicial no se ha producido sobre un tema, cual es el de la proporcionalidad de la sanción -que no pena, como, con escaso rigor jurídico, afirma la parte- privativa de libertad impuesta, no incluido en las pretensiones deducidas por las partes y ajeno, por tanto, a la controversia judicial, pues entre las alegaciones aducidas en su recurso por Don Jesus Miguel para fundamentar sus pretensiones se encontraba la atinente a la proporcionalidad, a la que la Sala dio una respuesta explícita.
En cuanto a la calificación que lleva a cabo la Sala, en el quinto de los Fundamentos de Derecho de su Sentencia de 19 de enero de 2009 acerca del razonamiento y la argumentación que utiliza el recurrente para fundamentar, precisamente, su alegación de falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, nada hay que rectificar, pues nada jurídicamente fundado se aducía para articular aquella alegación, como se desprende de la mera lectura del escrito de formalización del recurso.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de que se rectifique la afirmación de que el Magistrado Ponente expresa el parecer del Pleno de la Sala, cuando solamente es el de la mayoría, al existir un voto particular discrepante, aquella también resulta inatendible porque si bien es cierto que existe un voto particular que apoya la estimación de la alegada quiebra del derecho a la libertad de expresión del recurrente, la Sala es unánime, en cambio, en cuanto a la desestimación del motivo referente a la vulneración del derecho a la libertad personal que proclama el artículo 17 de la Constitución, por lo que no puede decirse, como bien señala el Ministerio Fiscal, que exista un error material manifiesto, pues no puede afirmarse, en puridad, que el Magistrado Ponente exprese el parecer de la mayoría del Pleno de la Sala, ya que ello es cierto tan solo en relación con una parte de la Sentencia, mientras que respecto de la otra el voto particular carece de virtualidad, ya que de la mera lectura de este se infiere que el parecer expresado en relación a esa otra parte de la resolución si fue unánime.
En el más breve de los escritos presentados con fecha 3 de febrero -y, por cierto, también fechado, como el anterior, sin duda por error material mecanográfico, el 3 de enero- de 2009, por la representación procesal de Don Jesus Miguel se pretende que se complete la Sentencia de 19 de enero anterior con un pronunciamiento de la Sala sobre la posible existencia de un delito de prevaricación en la conducta del Coronel Director de la Residencia Militar "Alcazar", denunciador de su representado, en base a que dicha conducta se califica en aquella resolución como desatinada, irregular, inadecuada a Derecho y desconocedora de lo previsto en una Instrucción, entre otros extremos.
Como se deduce de la mera lectura de la Sentencia de mérito con tales calificativos a lo único que hace referencia la Sala es a la circunstancia de que la resolución del Coronel Director -con la que vino, en definitiva, a impedir que el Sr. Jesus Miguel pudiera alojarse en la Residencia Militar "Alcazar" con su pareja de hecho sin tener que acreditar, en modo alguno, su relación-, no resultó ser ajustada a derecho, pues, por resolución de fecha 18 de julio de 2007, la Subsecretaria de Defensa acordó estimar el recurso de alzada interpuesto contra la misma por Don Jesus Miguel . Del contenido de la Sentencia no puede deducirse en modo alguno que la Sala considere que la mera ilicitud administrativa de aquélla resolución, puesta de manifiesto por la resolución estimatoria del recurso de alzada en su día interpuesto contra la misma, comporte la posible comisión de un delito de prevaricación del artículo 404 del Código Penal, puesto que, como señala la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de diciembre de 2008 (R. 13/2008), ha lugar al delito de prevaricación administrativa "cuando a la injusticia intrínseca de la resolución se une la arbitrariedad de la misma, resultante de tan inmotivado proceder. Para ello es necesario naturalmente que la resolución contenga una decisión no tolerable bajo interpretación de punto alguno, o bien que tal injusticia sea, como tantas veces se ha dicho, grosera, esperpéntica o insólita". En el mismo sentido, la Sentencia de aquella Sala de lo Penal de 19 de noviembre de 2008 (R. 572/2008) afirma que "el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras)". Mas sintéticamente, la Sentencia de dicha Sala de 15 de octubre de 1999 (Causa especial 2940/1997) dice que "la prevaricación consiste en el abuso de la posición que el derecho otorga al Juez o funcionario, con evidente quebranto de sus deberes constitucionales".
Y en esta misma línea, la Sentencia de la Sala Segunda de 9 de junio de 1998 (R. 2786/1997), seguida, entre otras, por las de 17 (R. 2296/2000) y 31 de mayo (R. 3493/2000) de 2002 y 28 de junio de 2007 (R. 1293/2006), concluye que "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límites en que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública, se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona", de manera que, como dice la aludida Sentencia de 28.06.2007, siguiendo la de 17.05.2002, el campo propio de la respuesta penal "es la sanción de supuestos límites reveladores de un abuso de poder".
Por último, el Auto de la Sala Segunda de este Tribunal de 8 de enero de 2009 (R. 20613/2008) indica, en relación al delito de prevaricación administrativa de que se trata, que "el nuevo Código Penal ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como > las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados solo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio). La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las mas elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente, que pueda ser apreciada por cualquiera, no bastando la mera ilegalidad que puede ser producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el mundo del Derecho (sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 20 de abril de 1995, o 1 de abril de 1996, entre otras)".
A tenor de lo expuesto, en el caso de autos no es posible entender que la actuación del Coronel Director resulte indiciariamente constitutiva del delito que se incardina en el artículo 404 del Código Penal, pues no se aprecia la concurrencia de los requisitos exigibles para ello, que han quedado anteriormente referenciados, no constituyendo uno de esos supuestos límite de tal severidad que revele un abuso de poder, no pretendiendo el promovente sino sustituir el criterio de la Sala -que así lo entendió- por el suyo propio, sin que la desestimación de esta pretensión obste a que el Sr. Jesus Miguel pueda, en cualquier caso, ejercitar las acciones que estime convenientes a su derecho.
Finalmente, en cuanto a la "puesta en conocimiento" de la Sala de la "obligación de abstención" del Excmo. Sr. Magistrado de la misma Don Leoncio, y las alegaciones que formula la representación procesal del Sr. Jesus Miguel en su escrito de 10 de febrero de 2009 "a los efectos establecidos en el artículo 217 de la LOPJ ", no es posible sino inadmitir dicha pretensión.
Lo que, en este momento procesal, y a través de dicho escrito, trata de articular la representación de Don Jesus Miguel es, en realidad, una recusación, bien que muy fuera del plazo que, para ello, confiere el artículo 223.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues las "causas" que ahora se aducen -y que no tienen otro fundamento que haber suscrito el Excmo. Sr. Magistrado Don Leoncio el 13 de marzo de 2006, en su condición, entonces, de Asesor Jurídico General de la Defensa, un dictamen entendiendo que por determinados hechos atribuidos al Capitán Jesus Miguel podría ser exigida a éste, por la autoridad militar con competencia para ello, responsabilidad disciplinaria, exigencia que dió lugar, en definitiva, a la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2007, estimatoria del recurso de casación interpuesto por el Sr. Jesus Miguel contra la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto de 19 de marzo de 2007 que, desestimando el recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario interpuesto contra las resoluciones del Teniente Coronel Jefe del Ala núm. 37 de 6 de abril de 2006 y del General Jefe del Mando Aéreo General de 13 de junio siguiente, las declaraba ajustadas a Derecho- eran, desde luego, perfectamente conocidas por la representación procesal del Capitán Jesus Miguel cuando, en fecha 25 de noviembre de 2008, le fue notificada la providencia de 18 de noviembre anterior por la que se convocaba al Pleno de la Sala para la deliberación, votación y fallo del recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario núm. 201/15/2008 a las 10'30 horas del día 14 de enero de 2009, sin que, en el plazo de diez días a contar de dicha notificación, procediera la parte a recusar, extemporaneidad que resulta bastante para acordar la inadmisión de la pretensión que en el escrito de 10 de febrero del año en curso se formula.
El artículo 223.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la necesidad de que se proponga la recusación "tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite", estableciendo en los subapartados 1º y 2º que se inadmitirán las recusaciones "cuando no se propongan en el plazo de diez días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél" y "cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga"; y en el mismo sentido se pronuncia el artículo 56 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como dice la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de noviembre de 2005
(R. 1827/2004), seguida por las de 3 de febrero de 2006 (R. 523/2005 ) y 2 de octubre de 2007 (R. 11268/2006), entre otras, "para evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración (es obvio que ya nunca en las condiciones originales) el legislador condiciona la viabilidad de objeciones como la que se examina a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que quien sabiendo de una causa de recusación o abstención no denuncia es que, una de dos, no la da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar a expensas del capricho o el eventual cálculo de los implicados ni a merced de sus intereses. A ello se debe que la Ley de E. Criminal en su art. 56 prescriba la inadmisión a trámite de la recusación que no hubiera sido planteada cuando se tuvo conocimiento de la posible causa. Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 223 LOPJ . De otra parte, el Tribunal Constitucional ha resuelto en el sentido de considerar tal exigencia inexcusable (por todas, STC 162/1999, de 27 de septiembre y las muchas que en ella se citan). Y en idéntico sentido sentencias de esta Sala como la de 919/2004, de 12 de julio, 720/2004, de 2 de junio y 22 de marzo de 1996 ".
En consecuencia, procede la inadmisión de la solicitud que se formula por la representación procesal de Don Jesus Miguel en su escrito de 10 de febrero de 2009.
No ha lugar a la imposición de costas.
Por todo ello,
por unanimidad, que debe desestimar y desestima las solicitudes formuladas por la representación procesal de Don Jesus Miguel en sus escritos de 3 de febrero de 2009, ratificados y puntualizados en el de 2 de marzo siguiente, y que debe inadmitir e inadmite la contenida en su escrito de fecha 10 de febrero del presente año. Sin costas.
Notifíquese esta resolución en legal forma.
Así lo acuerdan los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados al principio mencionados.
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