ATS, 31 de Marzo de 2009
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2009:4448A |
| Número de Recurso | 1020/2008 |
| Procedimiento | CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve
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- La representación procesal de D. Cirilo presentó, el día 21 de mayo de 2008, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de abril de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el rollo de apelación nº 210/08, dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas nº 127/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas.
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- Por Providencia de fecha 26 de mayo de 2008, se tuvo por interpuesto el recurso acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de las partes.
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- Por medio de escrito presentado el día 2 de junio de 2008, en el Registro General del Tribunal Supremo, el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de D. Cirilo,se personó en el presente rollo como parte recurrente . La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala. Es parte el Ministerio Fiscal.
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- Mediante Providencia de fecha 10 de febrero de 2009, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, por el plazo de diez días, y a los efectos de lo previsto en el art. 483.3 LEC 2000, la posible causa de inadmisión del recurso de casación.
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- Con fecha 6 de marzo de 2009, la parte recurrente presentó escrito mostrando su disconformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto, insistiendo en que el recurso cumple los requisitos exigidos. Por el Ministerio Fiscal, se presentó escrito con fecha 9 de mayo de 2009, por el que interesa la inadmisión del recurso por las causas puestas de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Juan Antonio Xiol Ríos, a los solos efectos de este trámite.
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- Interpuesto por D. Cirilo recurso de casación, dicho recurso tiene por objeto una Sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, por lo que es indiscutible la sujeción del recurso al régimen que ésta establece. Por otro lado, dicha resolución puso término a un juicio sobre modificación de medidas definitivas, incoado con posterioridad a la reforma operada en esta materia (art. 775 LEC ) por Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, fue tramitado en atención a la materia, con la consecuencia de que su acceso a la casación se halla circunscrito al ordinal tercero del citado art. 477.2 de la LEC 2000, habida cuenta el carácter distinto y excluyente de los tres ordinales del art. 477.2 de la LEC 2000, lo que requiere acreditar en fase de preparación la existencia de interés casacional, según criterio reiterado de esta Sala en numerosos recursos de queja y de inadmisión del recurso de casación y que ha sido refrendado por el Tribunal Constitucional en Autos 191/2004, de 26 de mayo y 201/2004, de 27 de mayo y en Sentencias 150/2004, de 20 de septiembre y 164/2004, de 4 de octubre y 3/2005, de 17 de enero, conforme a los cuales tal criterio, adoptado en la Reunión de Pleno para la unificación de doctrina del art. 264 de la L.O.P.J. celebrada con fecha 12 de diciembre de 2000, no supone vulneración del art. 24 de la Constitución Española.
El recurrente preparó el recurso de casación al amparo del ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC denunciando como infringido el art. 14 de la CE, y al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, alegando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de la Sala, mencionando al efecto las SSTS de 10 de febrero de 2005 y 9 de mayo de 2007, y por doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales, mencionando al efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 20 de octubre de 2005, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, de 12 de abril de 2005, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, de 1 de junio de 2005, sobre la cuestión que planteaba el recurrente que pretende se le exima del pago de la pensión de alimentos.
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- Expuesto lo anterior, debe señalarse en primer lugar que, habiéndose preparado recurso de casación al amparo de los ordinales 1º y 3º del art. 477.2 LEC, y de conformidad con los criterios establecidos anteriormente, de ha de entender que el cauce del ordinal 1º del art. 477.2 de la LEC, esto es, por la vía de la tutela judicial civil de derechos fundamentales, resulta inadecuada, pues la sentencia ahora impugnada no se dictó en un procedimiento en el que se ejercitara de modo específico una acción para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, tal y como exige el art. 477.2.1º de la LEC 2000, sino que se dictó en un juicio de modificación de medidas definitivas tramitado por razón de la materia como antes se señaló. Debe añadirse que el acceso a la casación por la vía del art. 477.2-1º de la LEC no se produce por el simple hecho de que la materia litigiosa se refiera o afecte a uno de los derechos fundamentales reconocidos por la Norma Suprema, sino que es preciso que su tutela jurisdiccional haya constituido el específico objeto del litigio, lo que no es el caso, teniendo esta Sala reiterado que es el objeto del proceso el que determina este cauce específico de acceso al recurso de casación, por lo que es únicamente aplicable a los juicios relativos a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales a que se refiere el art.
53.2 de la Constitución y que hayan sido vulnerados en la realidad extraprocesal (por ello se excluye el art. 24 de CE ), de ahí que la previsión normativa contemple en este caso la recurribilidad en casación de las sentencias recaídas en procesos referidos a la tutela civil del honor, intimidad, imagen u otro derecho fundamental, mas no en aquellos atinentes a derechos reales, contratos o cualesquiera otra cuestión civil o mercantil, en los que no cabe utilizar el referido ordinal 1º del art. 477.2 por el simple medio de citar como infringido un precepto constitucional, aunque tenga relación con la materia debatida en el pleito; y en el presente supuesto en que el litigio versa, como se ha dicho, sobre modificación de medidas definitivas, es obvio que no ha constituido objeto del proceso la tutela civil de un derecho fundamental.
En la medida que ello es así, el recurrente utiliza una vía casacional inadecuada (ordinal 1º del art. 477.2 LEC ), pues habiéndose sustanciado el procedimiento por razón de la materia su acceso a la casación sólo es posible por la vía del art. 477.2.3º de la LEC 2000, siempre que exista y se justifique ya desde la fase preparatoria el "interés casacional" que posibilita el recurso de acuerdo con lo preceptuado en el apartado 3 del propio art. 477 LEC .
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- La parte recurrente también prepara recurso de casación a través del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC, lo que resulta procedente, como ya se ha manifestado anteriormente, al tratarse de un asunto tramitado por razón de la materia. Basa el interés casacional que invoca en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando las SSTS de 10 de febrero de 2005 y 9 de mayo de 2007, de las que no menciona su contenido, ni tampoco explica porqué se opone la resolución que impugna a estas Sentencias que menciona como infringidas. Por otro lado, se fundamenta el interés casacional en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, indicando al efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 20 de octubre de 2005, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, de 12 de abril de 2005, y la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10ª, de 1 de junio de 2005 .
Expuesto lo anterior y por lo que respecta al interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe señalarse que no se acredita el mismo porque si bien se citan dos Sentencias de esta Sala con un criterio jurídico que se dice coincidente, la parte recurrente se limita a enumerarlas, no llegando a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la Sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casación (art. 479.4 LEC ), siendo doctrina reiterada de esta Sala que el "interés casacional", que constituye ese indispensable y especial requisito del recurso, debe existir realmente y justificarse adecuadamente, como deriva de una interpretación finalista del art. 479.4 LEC, que al imponer que se "expresen las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial en que se funda el interés casacional que se alegue ", no puede entenderse que se limite a exigir la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la Sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, imponiendo también identificarla con precisión en el escrito preparatorio, siendo insubsanable el defecto adolecido en la preparación, pues la acreditación del "interés casacional" a que se ha venido haciendo mención y con el alcance expresado, ha de estar completada en el preclusivo término del art. 479.1 de la LEC 20001, sin que pueda suplirse después, pues su carácter de presupuesto de recurribilidad determinará que deba necesariamente quedar cumplido en el plazo legal de cinco días que ordena ese precepto, lo que ha sido refrendado expresamente por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 46/2004, el 23 de marzo y 3/2005, de 17 de enero . A este respecto esta Sala tiene reiterado en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja y de inadmisión de recursos ya interpuestos, en aplicación de los Criterios de recurribilidad adoptados en Junta General de Magistrados de 12 de diciembre de 2000 -sobre el que el Tribunal Constitucional ha declarado recientemente que "...ha integrado la regulación de la LEC de modo que forma parte de la normativa sobre el recurso de casación..." STC 108/2003, de 2 de junio - que cuando se alegue oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo la preparación defectuosa será apreciable al omitirse la expresión de al menos dos sentencias de la Sala Primera, y también cuando se mencionen éstas y su contenido, pero no se razone la vulneración de su doctrina por la resolución recurrida, lo que resulta imprescindible para que la Audiencia pueda examinar el supuesto de recurribilidad invocado y decidir sobre la preparación del recurso de casació n (art. 479.4 LEC ) (AATS, entre los más recientes, de 15 de febrero, 8, 15 y 22 de marzo y 5 de abril de 2005, en recursos 1217/2004, 3/2005, 1162/2004, 200/2005 y 216/2005 ).
Al mismo tiempo, respecto a la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, tampoco se ha acreditado el interés casacional, porque en el escrito preparatorio no se citan dos resoluciones de un mismo Tribunal y otras dos de otro distinto resolviendo de modo contrario, por lo que no queda debidamente acreditada la contradicción jurisprudencial, que exige un criterio jurídico plasmado en dos Sentencias de una misma Audiencia Provincial o de una misma Sección de la misma Audiencia frente a otro criterio jurídico antagónico -en relación con la misma cuestión de derecho- recogido en otras dos Sentencias de diferente Audiencia o Sección, sin que baste la mera contradicción entre la Sentencia que se pretende recurrir y otras de diferentes órganos jurisdiccionales, siendo, en todo caso, en la fase de "preparación" del recurso de casación y no en la de su "interposición" cuando se ha de acreditar el "interés casacional", dado que al tiempo de la preparación debe necesariamente quedar justificada la recurribilidad de la Sentencia dictada en segunda instancia, por ser éste un requisito legal necesario para poder tener por preparado el recurso anunciado, y, en el caso examinado, la parte recurrente no ha acreditado, en dicha fase de preparación, el presupuesto que condiciona la presencia del "interés casacional" que, constituye un presupuesto de recurribilidad, cuando se pretende el acceso a los recursos extraordinarios por el cauce del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC 2000. Entender otra cosa sería convertir en mero formulismo y formalismo el "interés casacional", desnaturalizando su condición de requisito esencial, objetivizado en la ley y transcendente a las partes, dejando vacía de contenido la fase de preparación en los casos del ordinal 3º del art. 477.2 LEC 2000, lo que, desde luego, no resulta conciliable con el texto del referido art. 477.2.3º, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, que, debe reiterarse, ha sido interpretado por esta Sala en el sentido recogido en los criterios antes señalados, y ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, que ha sido entendido como razonable por el Tribunal Constitucional, en sus Sentencias 46/2004, de 23 de marzo, y 131/2005, de 23 de mayo, y más específicamente, en la STC 3/2005, de 17 de enero, y el ATC 208/2004, de 2 de junio, dejando sentado que la acreditación del interés casacional debe producirse en el momento de la preparación y no en la fase de interposición.
Respecto de las alegaciones efectuadas por el recurrente en su escrito de fecha 6 de marzo de 2009, debe recordarse que la parte recurrente ha de facilitar los elementos necesarios para que el tribunal pueda constatar la efectiva presencia del presupuesto en atención a la finalidad unificadora que persigue el recurso, de tal manera que con su resolución se permita, sí, velar por la pureza de la norma, pero también la creación de la autorizada doctrina jurisprudencial que justifica, en último extremo, el propio recurso. En consecuencia, se han de proporcionar al tribunal los datos precisos para verificar la presencia de un "interés casacional", que, en función de dicho fin, resulte real y no meramente artificial o instrumental. Y ello debe hacerse en el escrito preparatorio del recurso, no siendo posible su subsanación ni a través de un trámite específico que la LEC no contempla, ni con ocasión del recurso de queja o en la interposición (AATS de 27 de abril y 25 de mayo de 2004, en recursos 261/2004 y 379/2004, entre otros).
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- Por lo expuesto, incurriendo el recurso en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.1º, inciso segundo, en relación con el art. 479.4 LEC 2000, y procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC 2000, cuyo siguiente apartado, el 5, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno, y sin que proceda imposición de costas.
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) NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo contra la Sentencia dictada, con fecha 8 de abril de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22ª), en el Rollo de Apelación nº 210/08, dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas nº 127/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Alcobendas, sin que proceda imposición de costas.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia que la notificará a la parte recurrida no comparecida, previa notificación por este Tribunal de la presente resolución a la parte recurrente comparecida ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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STS 610/2009, 29 de Septiembre de 2009
...en el que se ejercitó de modo específico una acción para la tutela judicial civil de derechos fundamentales (ATS 31 de febrero de 2009, RC n.º 1020/2008 ). TERCERO . - Enunciación del El motivo único de casación se introduce con la siguiente fórmula: Por infracción de normas aplicables para......