ATS 390/2009, 12 de Febrero de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:676/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:390/2009
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil nueve I. HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Gran Canaria (Sección 6ª), con sede en Las Palmas, en el rollo de Sala nº 74/2.007, dimanante del procedimiento abreviado nº 36/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas, se dictó sentencia de fecha 15 de Enero de 2.008, en la que se condenó a Sergio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP, a las penas de seis años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de treinta euros, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y abono de las costas causadas.

Se decretó, asimismo, el comiso de la droga y del dinero intervenidos, efectos a los que se dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Sergio, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Leonardo Ruíz Benito, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 20.2ª del Código Penal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución.

  1. Se queja el recurrente de que, habiendo negado en todo momento ser el vendedor de la sustancia que fue incautada a un tercero y habiendo referido este mismo sujeto en su declaración judicial que el acusado no fue quien le vendió la droga, la Audiencia, en cambio, conceda mayor credibilidad a las solas manifestaciones de los agentes actuantes y dé así por cierta tal versión de los hechos, en total detrimento de lo expuesto en forma coincidente por los dos primeros.

  2. El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 de la CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 de la CE y 741 de la LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 de la CE ).

    Viene manteniendo esta Sala en constante jurisprudencia que las declaraciones de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, como cualquier otra testifical, son prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia (por todas, STS nº 1.227/2.006, de 15 de Diciembre ).

  3. A la valoración del acervo probatorio practicado en el juicio oral dedica la Sala de procedencia los dos primeros fundamentos de la sentencia, en los que pone de manifiesto que su convicción sobre los hechos que declara probados dimana principalmente de "la ocupación material de la droga en poder del comprador, la ocupación en poder del acusado del metálico entregado como contraprestación de las ventas, la pericial analítica de la sustancia intervenida y las declaraciones en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los funcionarios policiales que intervinieron en la operación" (inciso último del F.J. 1º).

    No discute el recurrente que en poder de ese tercer individuo los agentes encontraron una papelina con 0'07 gramos de cocaína al 89'5 % de pureza, según el resultado del análisis pericial obrante en autos, como refleja la Audiencia en el F.J. 2º de la sentencia, como tampoco estar él mismo en posesión de euros, efectivo que los agentes actuantes hallaron tras el cacheo.

    Discute, en cambio, que el Tribunal de procedencia conceda credibilidad a las manifestaciones de estos policías a la hora de identificarlo como el autor de la venta, cuando él mismo y el comprador han negado tal hecho. No obstante, el órgano de instancia deja claro por qué le merecen mayor credibilidad los testimonios de estos agentes, al resultar coincidentes y venir corroborados por los resultados de lo aprehendido a cada sujeto. Es más, los policías no se refirieron a un acto aislado de venta como el aquí examinado, sino a la realización por el acusado de varias transacciones, que observaron directamente los agentes nº NUM000 y nº NUM001, procediendo un tercer agente, el nº NUM002, a incautar finalmente la papelina en cuestión, que acababa de ser entregada por el ahora recurrente a cambio de dinero. Para el Tribunal el testimonio de estos agentes, en su condición de testigos directos de los hechos, merece plena fiabilidad, al haber descrito de forma uniforme el «iter delictivo» seguido en cada ocasión por el acusado, lo que pudieron observar sin dificultad alguna al encontrarse apostados a unos ocho metros del acusado, señalando que primero recogía de sus compradores el dinero, ausentándose a continuación unos minutos para regresar con lo que entregaba a sus clientes, siendo intervenido el fruto de la última de estas operaciones.

    Ha de convenirse con el órgano de procedencia en que, ante la contundencia de tales manifestaciones, respecto de las cuales no hay motivo acreditado de tacha que lleve a dudar de su contenido, el testimonio exculpatorio del testigo no se erige en prueba decisiva que conduzca a una diferente valoración de los hechos, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones (en igual sentido, AATS nº 869/2.008, de 18 de Julio, nº 317/2.008, de 11 de Abril, nº 178/2.008, de 12 de Febrero, nº 709/2.007, de 12 de Abril, y nº 185/2.007, de 25 de Enero ).

    Por todo ello, habiendo existido prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada por el Tribunal encargado del enjuiciamiento, el motivo debe ser inadmitido a trámite, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .

SEGUNDO

En segundo lugar, por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción legal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

  1. Insistiendo en lo expuesto en el motivo anterior, expresa el recurrente que, no habiéndose incautado sustancia alguna en su poder y habiendo negado el comprador que el acusado fuera su proveedor, hubo de dictarse un fallo absolutorio. Subsidiariamente, enuncia la redacción del Acuerdo de esta Sala de lo Penal de fecha 03/10/2.005, por el que, al amparo del art. 4.3 del CP, se comunicaba al Gobierno la conveniencia de atenuar las penas previstas en el art. 368 del CP para los supuestos de tráfico de drogas de escasa entidad.

  2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).

    El cauce casacional aquí elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).

  3. Dispone el relato fáctico que en la tarde de autos el acusado, a quien le constan antecedentes penales por delito contra la salud pública, vendió a un tercero "0'07 gramos de cocaína con una riqueza de 89'5 % en cocaína base, recibiendo de éste a cambio dinero, lo que fue observado por los Policías Locales NUM000 y NUM001 que se encontraban en el citado lugar". Se dice también que "al acusado se le incautó cincuenta y tres euros (53), fruto de esta y anteriores transacciones" y que la sustancia objeto de venta "alcanza en el mercado ilícito un valor de diez euros".

    La conducta así descrita es claramente subsumible en el art. 368 del CP, en tanto que acto de venta de droga catalogada como gravemente lesiva para la salud. La pena impuesta al acusado -seis años de prisión- tampoco infringe el Derecho aplicable, toda vez que se aprecia en el ahora recurrente la agravante de reincidencia del art. 22.8ª del CP, por lo que ha sido individualizada en el mínimo legalmente posible para estos casos (art. 66.1.3ª del CP ), sin que sea de aplicación el Acuerdo que cita el recurrente, al no haberse traducido, al menos por el momento, en una efectiva modificación legislativa.

    No se ha incurrido, pues, en ninguna infracción de Derecho, razón por la que procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.3º de la LECrim .

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, amparado asimismo en el artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia la indebida inaplicación del artículo 20.2ª del Código Penal .

  1. Sostiene el recurrente que es consumidor de drogas desde los catorce años de edad, lo que ha venido manifestando a lo largo de todo el procedimiento e, incluso, fue expresado también por uno de los agentes policiales, por lo que hubo de apreciarse la eximente completa del artículo 20.2ª del CP, o, subsidiariamente, la atenuante simple del art. 21.1ª del CP, en grado de muy cualificada, con la consiguiente traducción penológica.

  2. La STS nº 508/2.007, de 13 de Junio, recuerda, con cita de otras anteriores, que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del Legislador y de los Tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

  3. Nada hay en el «factum» que conduzca a estimar acreditado que el acusado ejecutó los hechos en estado de intoxicación plena por consumo de drogas, como tampoco que actuara a causa de una grave adición a dichas sustancias.

Ello obedece a que el Tribunal de instancia no consideró probado que el ahora recurrente ejecutara el hecho bajo ninguna de las situaciones contempladas en los artículos 20.2ª y 21.1ª y del CP, pues el informe pericial forense obrante al F. 52 de la actuaciones declara la ausencia de deterioro cognitivo alguno en el acusado como consecuencia del consumo de sustancias de abuso, no hallando en el explorado síntomas ni signos psicóticos, quien presenta en cambio plenamente conservadas sus facultades cognitivas y volitivas (F.J. 4º).

Así pues, no habiendo otra prueba acerca de estos extremos que las solas manifestaciones del acusado, no puede entenderse debidamente probado el hecho. Olvida la Defensa que no se hallan amparados por la presunción de inocencia los extremos fácticos en que se apoyen las circunstancias eximentes o atenuantes que hayan podido ser alegadas, correspondiendo a la parte procesal que las invoca la carga de la prueba de tales datos (STS nº 75/2.000, de 16 de Junio, y las que en ella se mencionan).

En cualquier caso, aun cuando diéramos por buenas tales afirmaciones aisladas del recurrente, hemos manifestado en numerosas ocasiones -como asimismo viene a expresar la Sala "a quo"- que la simple constatación de la condición de consumidor no es, por sí sola, suficiente para la estimación de la circunstancia atenuante que se describe en el art. 21.2ª del CP, y que la ley penal refiere a «actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el núm. 2 artículo anterior» (STS nº 424/2.007, de 18 de Mayo ).

Procede, en suma, inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º y de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.