ATS 2855/2009, 17 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución2855/2009
Fecha17 Diciembre 2009

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 3/2008

, dimanante de Sumario 2/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, se dictó sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, en la que se condenó "a Petra, como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño, con la concurrencia de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21, y del CP, como muy cualificada, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400.000 #, y al pago de la mitad de las costas procesales.

Condenamos a Miguel Ángel, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 400.000 #, y al pago de la mitad de las costas procesales." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Miguel Ángel, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz María González Rivero. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1º) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. 2 ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim, "en lo referente a la forma imperfecta de ejecución". 3 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim. se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. En este primer motivo de casación, el recurrente, apartándose manifiestamente del motivo formalmente invocado, insta la nulidad de todas las actuaciones, dado que la entrega vigilada de la droga no cumplió con todos los requisitos legales: la autorización a la Guardia Civil por parte de la Policía Judicial tuvo lugar una vez efectuada la entrega, no se notificó a la Juez de Guardia, "como lo demuestra el hecho de la no incorporación a las actuaciones de soporte probatorio de cualquier tipo" y la notificación al Ministerio Fiscal no fue inmediata, por lo que se vulnera el art. 263.bis.3 Lecrim. B) Conforme a doctrina de esta Sala, la entrega controlada es una figura introducida en nuestro ordenamiento por la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, en consonancia con la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena en 1988, en la que se instaba a las Partes firmantes, entre ellas España, a adoptar medidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes con proyección internacional regulándose en el artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con ella se pretende que la Policía, con el debido control del Juez de instrucción o del Ministerio Fiscal, tenga medios jurídicos eficaces para luchar contra el crimen, sin detrimento de los principios, derechos y garantías constitucionales (STS 19-12-2000 ), distinguiendo la detención de la correspondencia y la entrega controlada de la misma, pues se trata de dos previsiones del Legislador distintas y que tienen un cauce procesal diferente, como distinta también es la cobertura legal de uno y otro procedimiento. En rigor la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas, no es equivalente a la detención de la correspondencia privada, no sólo por tratarse de una norma especial sino porque el "modus operandi" procesal y la finalidad misma de dichas medidas no coinciden. La circulación o entrega vigilada, que se asienta en Tratados internacionales, tiene su específica cobertura legal en el artículo 263 bis LECrim

., sin perjuicio de respetar en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el artículo 584 LECrim ., pero ello no quiere decir que sea necesario un Auto judicial para convalidar la actuación llevada a cabo por el Ministerio Fiscal o demás autoridades mencionadas conforme al apartado 1º de dicho precepto, y así se desprende del párrafo 2º del apartado 3º que ordena que los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones otorgadas y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente. La garantía judicial se satisface con la intervención posterior del Juzgado en las actuaciones y, específicamente, en la diligencia de apertura (Sentencia 1412 de fecha 31/10/2003 ).

  1. En primer lugar, se debe destacar que la droga en cuestión fue sorprendida a la coimputada Petra cuando llegó al aeropuerto de Gran Canaria con una maleta que contenía droga. Es decir, el objeto del delito fue descubierto, no a raíz de la entrega vigilada, sino que fue con anterioridad. La entrega vigilada perseguía como finalidad corroborar la declaración de la detenida entonces, sobre la persona a la que debía entregar la droga ya descubierta. Aun así, no observamos irregularidad alguna en la sustitución de la droga por otra sustancia, y menos que la misma haya implicado vulneración de un derecho fundamental o una indefensión, presupuesto necesario para poder decretar la nulidad de actuaciones, tal y como pretende el recurrente. En actuaciones consta la autorización de la Policía Judicial a la Guardia Civil para proceder a esa entrega vigilada (folio 40). Así mismo, obra en el folio 15 una diligencia de notificación del inicio de procedimiento de entrega controlada al Juzgado de guardia a las 04.30 horas, diligencia que es firmada por el instructor de policía y el secretario, sin existir motivo alguno para sospechar que esa certificación es falsa, tal y como parece insinuar el recurrente. También consta una diligencia de notificación al Fiscal jefe Antidroga a las 09.00 horas, sin que exista tampoco motivo alguno para dudar de la veracidad de esta certificación, y sin presentar por otra parte, la defensa, indicio alguno que permita poner en duda dichas notificaciones.

Por otra parte, el hecho de que la notificación al Ministerio Fiscal se produjera a las 09.00 horas es irrelevante, dado que en todo caso ya constaba la notificación al juez instructor, existiendo ya por tanto, un control judicial. En todo caso, los agentes que intervinieron en dicha entrega comparecieron al acto de la vista, subsanándose así cualquier irregularidad que pudiera haber, que insistimos no apreciamos, por lo que el Letrado defensor pudo haber interrogado sobre dicha actuación, y en consecuencia, no se observa indefensión ni vulneración de derechos fundamentales.

Por todo ello, el motivo ha de ser inadmitido con base en el art. 885.1 Lecrim.

SEGUNDO

A) Se invoca error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim, "en lo referente a la forma imperfecta de ejecución". El recurrente considera que se debe en todo caso apreciar una tentativa, puesto que su defendido no era el destinatario final de la droga, sino otra persona distinta, conforme a la documental obrante en autos y la testifical del jefe del Grupo Operativo, y no llegó a disponer de la misma. Vemos de nuevo, que el contenido del motivo formulado no se ajusta a un error de hecho, sino a una infracción de Ley y al derecho a la presunción de inocencia. No obstante, pasaremos a analizar el fondo del asunto.

  1. En los casos de transporte de droga desde el extranjero, desde que el estupefaciente es remitido, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del ultimo como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial. El trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está abocada" (STS 7-2-07 ).

  2. Conforme a la jurisprudencia expuesta, no es posible apreciar una tentativa, puesto que el transporte de la droga se efectuó, y la ejecución alcanzada por uno de ellos afecta a los demás, y el recurrente se ha tenido necesariamente que concertar previamente con el "correo" o con el remitente de la droga para llegar a encontrarse en esta caso, con Petra, interviniendo así en la organización del viaje, y ello independientemente de que él a su vez, tuviera que entregar la droga a otra persona.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 Lecrim.

TERCERO

A) Se plantea como último motivo de casación, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 Lecrim. vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. El recurrente sostiene la falta de pruebas suficientes sobre el supuesto acuerdo previo entre su defendido y la coimputada sorprendida con la droga o con otras personas organizadoras del viaje.

  1. Las declaraciones de un coimputado se han admitido como prueba incriminatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia por el TC (Autos, entre otros, del TC 479/1986 de 4-6, 293/1987 de 11-3, y por esta Sala (SS. 870/1992 de 15-5, 1898/1993 de 26-7, aunque el Tribunal Penal habrá de ponderar la credibilidad de las afirmaciones heteroinculpatorias, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputa y la posible presencia de móviles de auto-exculpación o sentimiento de odio o interés. Es más, según una doctrina reciente manifestada en la sentencia de esta Sala 824/1996 de 18-11, y en las del TC 153/1997 de 29-9 (RTC 1997\153) y 49/1998 de 2-3 (RTC 1998\49), la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. Este criterio sobre la validez y peso probatorio de las declaraciones del coinculpado, se basa en las peculiaridades propias de tales declaraciones, ya que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir, según se puso de relieve en las sentencias del Tribunal Constitucional 129/1996 (RJ 1996\129) y 197/1995 (RTC 1995\197 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 de la CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa, conforme destacan las SSTC 29/1995 (RJ 1995\29) y 197/1995 .

  2. La Audiencia Provincial de instancia se ha basado para concluir la existencia de ese concierto previo atendiendo a la declaración de la coimputada Petra . Esta persona, tal y como pone de relieve la sentencia de instancia, manifestó que transportó la droga desde Dakar hasta Gran Canaria a cambio de dinero, y que una vez aquí, recibiría una llamada al teléfono que le habían entregado y le indicarían donde dirigirse y a quién entregar la droga. Esta declaración de la coimputada se vio corroborada con las declaraciones de los agentes, quienes a partir de esta confesión, efectuaron la entrega vigilada de la droga, pudiendo comprobar que, efectivamente, Petra recibió en dicho teléfono una llamada de otra persona, que éste le dio las instrucciones de donde reunirse con él, que acudieron a dicho lugar, encontrándose allí la coimputada con el recurrente, quien se disponía a abrir el maletero del coche, siendo en ese momento detenido.

Por tanto, atendiendo a estas pruebas, es razonable concluir, tal y como ha hecho el órgano a quo, que el recurrente ha intervenido en la organización del viaje, tal y como se demuestra por el hecho de encontrarse allí para recoger la droga, lo que implica necesariamente un concierto previo.

Por todos los motivos esgrimidos, ha de ser inadmitido a trámite el motivo formulado, con base en el art. 885.1 Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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