ATS 337/2009, 29 de Enero de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 337/2009 |
| Fecha | 29 Enero 2009 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve I. HECHOS
Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 1ª), en el rollo de Sala nº 1.015/2.008, dimanante del procedimiento abreviado nº 108/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 3 de Junio de 2.008, en la que se condenó a Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 237'50 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 60 euros o fracción no satisfechos, y abono de las costas causadas.
Se decretó, asimismo, el comiso de las sustancias intervenidas.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Evaristo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Valentina López Valero, invocando como motivos los de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 24.2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 89.1 del Código Penal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar.
En el primer motivo del recurso se invoca, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y
5.4 de la LOPJ, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que dimana del artículo 24.2 de la Constitución.
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Sostiene el recurrente que en ningún momento del procedimiento ha quedado acreditada su participación en los hechos que se le atribuyen, siendo insuficiente la prueba practicada a tal fin, pues los agentes actuantes no pudieron asegurar en la vista oral que realmente vieran un ofrecimiento de droga por parte del acusado.
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El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilícitamente. Por lo demás, la presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) Que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción -de naturaleza «iuris tantum»- no haya sido desvirtuada; b) Que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción (artículo 120.1 y 2 CE ); c) Que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba (el acusado no tiene que probar su inocencia); d) Que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional (artículos 117.3 CE y 741 LECrim); y e) Que el Juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia (artículo 120.3 CE ).
Como recuerdan las SSTS nº 1.289/2.006, de 21 de Diciembre, y nº 1.243/2.006, de 27 de Diciembre
, el art. 717 LECrim reconoce valor de testificales a las declaraciones prestadas por las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial, siendo prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia como cualquier otra testifical, en una apreciación conjunta de la prueba según las reglas del criterio racional. Así, tiene declarado esta Sala que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de Policía sobre hechos de conocimiento propio pueden constituir prueba de cargo, apta y suficiente como cualquier otra, para enervar la presunción de inocencia, siempre que hayan sido prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad.
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A la valoración del acervo probatorio practicado en el juicio oral dedica la Sala de instancia el F.J. 1º de la sentencia. Parte en su análisis de las divergentes posiciones mantenidas por la Defensa en sus conclusiones definitivas y en el trámite de informe oral, contradictorias entre sí, pues si en conclusiones definitivas se vino a sostener que su representado portaba las sustancias incautadas por los agentes con meros fines de autoconsumo, por el contrario en vía de informe se negó la probanza bastante de dicha tenencia.
A continuación examina la Audiencia lo manifestado por el propio acusado, en quien también aprecia notables contradicciones respecto del motivo por el que se hallaba en el lugar de los hechos (tomar el tren/autobús), al tiempo que vino a negar tanto la tenencia del hachís y de la cocaína como el propio acto de arrojar dichas sustancias al suelo, alegando que era él, en cambio, quien había pedido a los otros tres individuos con los que se hallaba que le vendieran cinco euros de hachís para su consumo personal.
No obstante, el Tribunal concede mayor credibilidad a lo depuesto de contrario por los dos agentes actuantes, en la medida en que de forma coincidente manifestaron en sede de enjuiciamiento que, habiendo observado cómo el acusado ofrecía algo a los otros sujetos con los que se encontraba, se aproximaron al grupo y vieron sin ningún género de duda cómo el ahora recurrente arrojaba una bolsita al suelo, en cuyo interior fueron localizados los dos tipos de sustancias (cocaína y hachís), en las cantidades llevadas al «factum», según los resultados obtenidos de la pericial analítica (F. 33, 34 y 62 a 64 de las actuaciones), y cuyo valor en venta resulta asimismo del informe de tasación aportado por la Brigada Provincial de la Policía Judicial (F. 52), documentos todos ellos no impugnados de contrario.
Afirmada, así, la pertenencia al acusado de ambos tipos de droga, como consecuencia de la mayor fiabilidad que merecen al Tribunal los testimonios prestados por los dos agentes bajo su inmediación, la Audiencia entra en el estudio del último elemento, cual es la intencionalidad con la que el ahora recurrente habría de detentar tales sustancias, llegando a la conclusión de que, aun dejando al margen el destino del hachís (pues el recurrente se declaró consumidor de esta sustancia), en ningún momento del procedimiento ha manifestado el acusado ser consumidor de cocaína, ni ha aportado la Defensa prueba alguna que así lo confirme, sosteniendo en cambio que "hacía tiempo que había dejado las drogas" en lo que cabe estimar como referencia a esta sustancia, pues sí se confiesa consumidor de hachís, de lo cual dimana como única explicación lógica que justifique la posesión de la cocaína una finalidad de ilícita transmisión a terceros.
Existió, pues, prueba de cargo, directa e indiciaria, suficiente para estimar acreditados los hechos en la forma expuesta por el Tribunal de instancia, quien asimismo ha razonado de forma lógica la inferencia que le ha conducido al dictado del fallo condenatorio.
Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 884.1º de la LECrim .
En segundo lugar, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
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Partiendo expresamente de la modificación de los hechos probados en los términos expuestos en el motivo primero, impugna el recurrente su incardinación en el precepto sustantivo antes citado, al no concurrir los presupuestos de la acción típica penalmente sancionable.
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La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito (STS nº 356/2.007, de 30 de Abril ).
El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia (SSTS nº 883/2.004, de 9 de Julio, y nº 1.496/2.004, de 14 de Diciembre).
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El relato fáctico refiere que la madrugada de autos el acusado se encontraba en una de las plazas de San Sebastián "mostrando algo que tenía en sus manos a tres personas con quien(es) se encontraba, lo que fue visto por los agentes de la Guardia Municipal (...), quienes sospecharon que pudiera tratarse de droga y se acercaron al grupo, con intención de identificar a sus componentes", momento en el que el ahora recurrente "arrojó al suelo una bolsita que contenía 4'77 gramos de cocaína con una pureza del 23'40%, valorados en 128'55 euros, y 24'43 gramos de hachís, con una riqueza de 5'03 (...), valorados en 108'95 euros, sustancias que poseía, al menos la cocaína, con la finalidad de destinarlas al tráfico".
Se describen, pues, cuantos elementos objetivos y subjetivos prevé el artículo 368 del CP en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de droga gravemente lesiva para la salud.
Cuestión distinta es que, pese al cauce impugnativo elegido, pretenda la Defensa del recurrente una rectificación de los hechos probados en términos más favorables a su patrocinado, sobre la base de los argumentos vistos en el primer motivo, lo que no sólo escapa de la vía de la infracción de ley, sino que supone una reiteración de aquella queja, por lo que hemos de remitirnos sin más a cuanto ha quedado expuesto en el anterior fundamento de esta resolución.
No existiendo infracción legal alguna, el motivo debe ser inadmitido, ex artículo 884.3º de la LECrim .
En el tercer motivo del recurso se invoca, asimismo por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, una infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 89.1º del Código Penal .
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De forma muy sucinta, cuestiona el recurrente la debida aplicación de dicho precepto, anunciando que, de considerarse la posibilidad de tramitar su expulsión del territorio nacional, se proceda previamente a oír al penado.
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El artículo 89 del Código Penal se pronuncia a favor de la expulsión de los penados extranjeros que no residan legalmente en España cuando hayan sido condenados a penas privativas de libertad inferiores a los seis años, con la excepción de que el Tribunal de enjuiciamiento se pronuncie motivadamente por la pertinencia del cumplimiento en nuestro territorio.
Esta Sala, en sus SSTS nº 906/2.005, de 8 de Julio, y nº 901/2.004, de 8 de Julio, ha examinado la cuestión, señalando que "tiene una indudable importancia desde una triple perspectiva: a) Del número, cada vez más creciente, de personas susceptibles de que se les aplique tal medida de seguridad por aumento del número de inmigrantes ilegales; b) Desde la afectación directa que tiene la medida de expulsión en relación a otros derechos fundamentales de las personas afectadas, con independencia de su condición de inmigrante ilegal; y, finalmente c) Porque la regulación actual del art. 89, en la redacción dada por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros constituye un ejemplo del vértigo legislativo que tiene por objeto el Código Penal". No puede entenderse, sin embargo, que la sustitución de la pena por la expulsión en estos casos tenga un carácter automático, sólo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos. De un lado, porque no pueden dejar de considerarse otros aspectos de las penas que resultan trascendentes. Así, en la STS nº 1.249/2.004, de 28 de Octubre, se hacía referencia, con carácter ejemplificativo y no exhaustivo, a la sensación de impunidad que puede provocar la sustitución, pues el delito no va seguido de la pena; al déficit que provoca en la función de prevención general, e incluso a la desaparición de los posibles efectos resocializadores de la pena. Podría añadirse la desorientación y la sensación de impunidad discriminatoria que tal medida puede producir en los casos de varios penados por los mismos hechos siendo unos extranjeros residentes ilegales y otros no. Todos ellos son aspectos que deben ser considerados en todo caso, y no solo cuando no se acuerde la sustitución, pues es la valoración de los mismos lo que determinará, al menos en parte, el sentido de la resolución judicial.
De otro lado, porque en la propia regulación de la expulsión en la redacción actual del precepto se incluyen elementos que requieren una acreditación y valoración previa. Así, en primer lugar, el hecho de que el acusado sea una persona que no reside legalmente en España, lo cual puede ser discutido, o puede estar en discusión en la vía correspondiente. Y en segundo lugar, la referencia que se hace a la naturaleza del delito como elemento que el Tribunal ha de tener en cuenta al adoptar su decisión sobre la sustitución. En este segundo aspecto, no puede interpretarse la mención a la naturaleza del delito como una referencia a la clase de infracción, pues si así fuera el legislador habría establecido una relación de los delitos en los que tal aspecto sería decisivo sin acudir a una cláusula como la vigente. Tampoco la interpretación del precepto permite entender que se ha pretendido excluir solamente los delitos mencionados en el apartado cuarto, pues en ese caso la previsión del apartado primero sería innecesaria.
En consecuencia, no basta que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido, sino que es preciso que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España. Y estos elementos no pueden ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta por imposición expresa de la ley al individualizar la pena, en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito que debe resultar proporcionada a la culpabilidad por el hecho concreto, sin que se aprecie la concurrencia de ninguna razón de peso para que tales aspectos no sean valorados si la pena es sustituida por una medida de seguridad (artículo 96 del CP ), que, como resulta del mismo Código Penal, no puede ser impuesta sino es previa la comisión de un delito (STS nº 710/2.005, de 7 de Junio ).
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La queja aparece confusamente planteada, pues no sólo no deja claro si se interesa la aplicación del artículo 89.1º del CP, sino que en realidad parece atribuir al órgano de procedencia una indebida aplicación de dicho precepto sustantivo, cuando lo cierto es que la sentencia impugnada nada dice sobre el particular, ni en los fundamentos jurídicos, ni en el fallo.
No figurando, pues, en la sentencia combatida ninguna referencia a la oportunidad o no de aplicar «ad causam» dicha medida, el recurso la viene a plantear como mera hipótesis de factible tramitación durante la ejecución de la sentencia aquí impugnada. En realidad, se limita a expresar el deseo de que, en el caso de que llegue a tramitarse dicha expulsión, se proceda con carácter previo a "oír previamente al penado" (sic), tal y como preceptúa dicho artículo, sin anudar ninguna otra consecuencia a dicha manifestación.
Ello supone que, a los fines de decidir la pretensión que nos ha sido planteada en vía casacional, debamos limitarnos a negar que haya habido una infracción en el Derecho aplicado por el órgano de procedencia, en la medida en que no ha existido realmente tal aplicación, positiva o negativa, del art. 89 del CP al caso enjuiciado.
Y, no siendo competencia de esta Sala casacional dilucidar sobre la pertinencia de la medida de expulsión, sino en su caso del órgano de procedencia o bien del Juzgado de ejecutorias territorialmente habilitado a tal fin -como el propio recurrente viene a reconocer en su escrito-, la queja debe ser inadmitida de plano, ex artículo 884.1º, 2º y 3º de la LECrim.
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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ATS 2814/2009, 3 de Diciembre de 2009
...imprudente del artículo 152 del CP y de las menores sanciones que para el mismo prevé el Legislador. Como recordaba el ATS nº 337/2.009, de 29 de Enero (y, en similares términos, también se pronuncian los AATS nº 1.170/2.009, de 21 de Mayo, nº 1.103/2.009, de 14 de Mayo, y nº 512/2.009, de ......