ATS 2804/2009, 26 de Noviembre de 2009

Por la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia con fecha 31

de Julio de 2008 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 21/2008, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers como procedimiento abreviado nº 2137/2007, en el que se dictó el fallo del tenor literal siguiente "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mariano del delito contra la salud pública del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Carlos del delito de detención ilegal del que era acusado por la acusación particular.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Arturo del delito de lesiones el que era acusado por el Ministerio Fiscal y acusación particular.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariano y Genaro, como autores de un delito de lesiones, ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición a cada uno de ellos de una dieciseisava parte de las mismas.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Carlos, como autor de un delito de lesiones, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de acercamiento a Mariano, a menos de 1500 metros, o a u domicilio o lugar de trabajo, todo ello por período de cinco años superior a la condena impuesta. En calidad de responsable civil indemnizará a Mariano en la cantidad de 2400 euros. Se impone igualmente una dieciseisava parte de las costas del juicio.

Se declaran de oficio la costas no atribuidas a los responsables criminales y se ordena el comiso de la droga y armas ocupadas, a la que se dará destino legal".

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña. María Jesús González Díez, actuando en representación de Genaro, en base a los siguientes motivos: por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y por infracción de ley en base al número uno del artículo 849 de la LECRIM por infracción de los artículos 21.1, en relación con el 20.4, y 21.5 del Código Penal .

También formuló recurso idéntica representación en nombre de Mariano en base a los siguientes motivos: por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y por infracción de ley en base al número uno del artículo 849 de la LECRIM por indebida aplicación de los artículos 21.5 y 66.1.2 del Código Penal .

Asimismo presentó recurso el Procurador de los Tribunales Dña. Mar Martínez Bueno, en representación de Jose Carlos, en base a un único motivo: infracción de ley en base al número uno del artículo 849 de la LECRIM por indebida aplicación del artículo 20.4 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de todos ellos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

La infracción de su derecho a la presunción de inocencia denuncia este recurrente en el primer motivo de su recurso, que formula al amparo del artículo 852 de la LECRIM .

1. Se alega en síntesis en el recurso que el recurrente no agredió al Sr. Jose Carlos . Fue Mariano, según declaró él mismo en el acto del juicio, quien clavó al primero el objeto cortante en la cabeza, negando credibilidad a la versión ofrecida por éste, máxime cuando estaba de espaldas cuando fue agredido.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en el supuesto de autos prueba suficiente para considerar que Genaro es responsable del delito de lesiones por el que ha sido condenado.

Así ha valorado el Tribunal los siguientes medios de prueba:

- En primer lugar la declaración de la víctima, Jose Carlos, que sostuvo que fue agredido por los hermanos Arturo y también por este recurrente, suegro del también acusado y recurrente Mariano . Genaro llevaba una catana, instrumento con el que le golpeó.

Precisamente en el domicilio de la familia Genaro apareció una catana como instrumento decorativo, no negando el Sr. Genaro que la portase.

- En segundo lugar, ha contado el Tribunal con el informe médico forense unido a autos, según el cual Jose Carlos presentaba efectivamente lesiones, cuales eran, una herida en cuero cabelludo con pérdida de sustancia, y contusiones en región ilíaca izquierda y abdominal.

- En tercer lugar ha valorado el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos que han declarado como, a pesar que le dijeron que no tocara nada, la esposa del recurrente trató de hacer desaparecer los vestigios de los hechos, especialmente el reguero de sangre que dejó el perjudicado.

- En cuarto lugar ha valorado el Tribunal de Instancia las declaraciones prestadas por todos los implicados en la reyerta. Tanto el recurrente como su yerno, Sr. Mariano, reconocen su participación en la misma pero en el Plenario ambos sostuvieron que el recurrente no golpeó a Jose Carlos sino que fue el mencionado Sr. Arturo, después de arrebatarle el arma que llevaba Jose Carlos . Esta versión sin embargo, como señala la sentencia, no fue la que mantuvieron en sus declaraciones ante el Juez de instrucción.

En la declaración obrante al folio 79 de estas actuaciones, el recurrente, que reconoce que cogió la catana de su vivienda, en ningún momento sostiene que el Sr. Arturo arrebatara a Jose Carlos el arma que éste llevaba y le golpeara con ella, lo que tampoco describió en su momento el primero, cuando dijo que el Sr. Jose Carlos se cayó y se golpeó con un bordillo, sin mencionar, el hecho que él le arrebatara arma alguna y le agrediera con ella.

Por su parte la víctima sí ha sostenido desde un principio que fue el Sr. Genaro quien le golpeó en la cabeza con la catana que llevaba.

El ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de los extremos a los que ya hemos aludido en el apartado b) de este fundamento, y no supone una nueva valoración de las pruebas practicadas, entre ellas la de naturaleza testifical, que corresponde valorar, como hemos dicho, al Tribunal de conformidad con el artículo 717 de la LECRIM .

En definitiva, la conclusión alcanzada por el Tribunal de Instancia relativa a que el recurrente golpeó en la cabeza con una catana a Jose Carlos, es lógica y razonable, por lo que ninguna vulneración de su derecho de presunción de inocencia se ha producido.

Ha de ser pues inadmitido el primer motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

El segundo motivo del recurso interpuesto por Genaro se basa en el artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando la falta de aplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.4 del Código Penal .

1. Alega resumidamente el recurrente que debió apreciarse en el supuesto de autos la eximente incompleta de legítima defensa, puesto que si golpeó con la catana a Jose Carlos fue después que éste hubiera clavado a su yerno la navaja que llevaba. Quien desencadenó pues los hechos fue el primero, limitándose el recurrente a defender a un familiar.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia -(SSTS 55/2007, 2007/5415, 182/2007 y 2007/15793 entre otras)-.

   Por otro lado respecto a la legítima defensa en supuestos de riña mutuamente aceptada hemos de decir que la jurisprudencia, de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legitima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida "legitima defensa reciproca" y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un "animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes.

   En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa (SSTS. 29.1.2001, y 214/2001 de 16.2 ), siendo indiferente la prioridad en la agresión (SSTS. 31.10.88, y 14.9.91 ), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces a averiguar " la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión" (SSTS. º1265/93 de 22.5, 312/2001 de 1.3 y 399/2003 de 13.3 ). Y a tal supuesto en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no se contaba" (STS. 1253/2003 de 13.3 ), a tal supuesto, en que se admite la legitima defensa, se añade el caso en que la acción de uno sobrepasa los limites de la aceptación expresa o tácita, en cuanto a modos o medios "haciendo acto de presencia ataques descomedidos o armas peligrosas, con las que no contaba" (STS. 1253/2005 de 26.10 ), produciéndose un cambio cualitativo en la situación de los contendientes

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

   De conformidad con la declaración de hechos probados de la sentencia dictada, que necesariamente hemos de respetar, Genaro se sumó a la discusión violenta que, por diferencias derivadas del tráfico de drogas -así se declara en e factum de la resolución- mantenían en el domicilio de Mariano, éste y Jose Carlos . En dicha reyerta éste último blandía un instrumento no determinado pero con capacidad para pinchar y cortar, mientras el recurrente portaba, como hemos indicado en los fundamentos anteriores, una espada catana de regulares dimensiones, que previamente había traído de su vivienda.

   No estamos pues ante circunstancia alguna que justifique en el caso de autos la apreciación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa, muy especialmente ésta última porque, como hemos expuesto, ante la existencia de la discusión, desaparece propiamente la " agresión ilegítima", que necesariamente ha de concurrir para la existencia de la citada eximente. En el supuesto de autos ni existieron actos desmedidos o armas peligrosas con las que no se contaba, ni un salto cualitativo en el devenir de la discusión, al margen de que fuera Jose Carlos quien utilizara primero la suya contra Mariano . Por otro lado no se concreta en los hechos probados de la resolución recurrida quién o quienes de los intervinientes inició realmente la discusión, que sí se califica, como hemos expuesto, como violenta, y a la que se suma voluntariamente el recurrente.

   En definitiva, ha de ser también inadmitido este motivo por carecer manifiestamente de fundamento de conformidad con el artículo 885 de la LECRIM .

También en el artículo 849.1 de la LECRIM formula el recurrente el tercer y último motivo de su recurso, por falta de aplicación del artículo 21.5 del Código Penal, en relación con el 66.1.2 del mismo texto legal.

1. Alega en síntesis la parte recurrente que debió apreciarse la atenuante de reparación del daño como muy cualificada pues consignó junto con su yerno en la cuenta de consignaciones de la Sala la cantidad de 3.000 euros, cantidad éste incluso superior a la solicitada por la acusación particular y el Ministerio Fiscal.

2. Respecto a la necesidad de respetar dado el cauce casacional elegido los hechos declarados probados en la sentencia dictada, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior.

   En relación a la posible apreciación de la atenuante de reparación del daño, hemos de decir en primer lugar que de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala -STS 398/2008, con citación de otras muchas- el elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta esta atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. En cualquier caso, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo.

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos supone la desestimación de las alegaciones de la parte recurrente.

   La consignación de la cantidad por ésta señalada antes de la celebración del juicio justifica, como explica la sentencia dictada, la apreciación de la atenuante de reparación del daño, pero no como muy cualificada. No constan esas especiales circunstancias, a las que hemos aludido, necesarias para apreciar tal cualificación, que no se derivan sin más del hecho de que se consignara una cantidad ligeramente superior, por otro lado, a la instada por las partes acusadoras.

   Por tanto, también ha de ser inadmitido este motivo y con él la totalidad de este recurso, por carecer manifiestamente de fundamento de acuerdo con el ya reiterado artículo 885 de la LECRIM .

   Recurso de Mariano

El primer motivo del recurso de este recurrente, que se basa en argumentos similares al anterior, se fundamenta en el artículo 852 de la LECRIM, por vulneración de la presunción de inocencia.

1. Insiste este recurrente en la falta de credibilidad de la versión sobre lo ocurrido ofrecida por Jose Carlos, siendo la ajustada a la realidad la ofrecida por él mismo y por su suegro, también recurrente. El hecho de que en el acto del juicio reconociera que fue él el que clavó el objeto cortante en la cabeza del lesionado no es suficiente para estimar que falte a la verdad. B) Damos por reproducidos las consideraciones expuestas en el primer fundamento de esta resolución sobre el alcance revisor de esta Sala cuando se alega la vulneración de la presunción de inocencia.

3. Como en relación a Genaro, se ha practicado en el caso de autos prueba suficiente para concluir que el ahora recurrente Mariano es responsable del delito de lesiones por el que ha sido condenado.

Así ha valorado el Tribunal los siguientes medios de prueba, ya citados en el primer fundamento de derecho de esta resolución:

- En primer lugar la declaración de la víctima, Jose Carlos, que sostuvo que fue agredido por el recurrente, que le daba puñetazos y patadas, y su suegro, Genaro, que le golpeó con una catana en la cabeza

- En segundo lugar, el informe médico forense unido a autos, al que ya también hemos aludido, que pone de manifiesto la realidad de las lesiones por éste padecidas.

- En tercer lugar ha valorado el Tribunal las declaraciones prestadas por los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos. Del contenido de dichas declaraciones destaca el Tribunal, para dar mayor credibilidad a la versión sobre lo ocurrido ofrecida por Jose Carlos, el hecho de que los agentes manifestaran que la esposa de Genaro, suegra del recurrente, trataba de hacer desaparecer los vestigios de los hechos, especialmente el reguero de sangre que dejó el perjudicado, a pesar que le dijeron que no tocara nada.

- En cuarto lugar ha valorado el Tribunal de Instancia las declaraciones prestadas por todos los implicados en la reyerta. El Sr. Arturo ha reconocido siempre su participación en la misma, es más, en el acto del Plenario sostuvo que fue él quien golpeó en la cabeza a Jose Carlos, después de arrebatarle el arma que llevaba, versión ésta que, como ya indicamos, no fue la que mantuvo en sus declaraciones ante el Juez de instrucción.

Por su parte la víctima sí ha sostenido desde un principio que tanto el recurrente como el Sr. Genaro le golpearon.

En definitiva, la conclusión alcanzada por el Tribunal de Instancia relativa a que el recurrente participó activamente en la agresión de Jose Carlos es lógica y racional, por lo que ninguna vulneración de su derecho de presunción de inocencia se ha producido, dando por reproducidas las consideraciones ya realizadas sobre la valoración de las pruebas testificales practicadas en juicio.

Añade el recurrente en las últimas de las alegaciones de su recurso que en todo caso lo único que hizo es defenderse de la agresión de la que fue objeto, por lo que su conducta estaba amparada en la legítima defensa.

Sobre este particular, y aún cuando no se ha planteado la cuestión expresamente y por el cauce casacional más adecuado, hemos de decir que la concurrencia en la actuación del recurrente de la eximente de legítima defensa no puede ser estimada, remitiéndonos sobre esta cuestión a lo ya expresado al resolver el recurso anterior.

También el Sr. Arturo acepta voluntariamente participar en una discusión violenta, en la que participa activamente junto con su suegro, Genaro, y así mientras éste golpea en la cabeza con una catana a Jose Carlos, él le da puñetazos y patadas hasta que queda semiinconsciente. Razona la sentencia en su fundamentos de derecho que ambos golpearon y actuaron de consuno en el ataque, asumiendo ambos la utilización de la catana y atacando coordinadamente. El hecho, como ya destacamos, de que Jose Carlos, que también llevaba un arma punzante, se la lograra clavar al recurrente en el curso de la disputa, no coloca a éste en una situación que nos permita apreciar la legítima defensa.

En definitiva, ha de inadmitirse pues el motivo por carecer de fundamento de acuerdo con el artículo 885 de la LECRIM .

En segundo lugar impugna este recurrente la sentencia dictada en base al artículo 849.1 de la LECRIM por infracción del artículo 21.5 en relación con el artículo 66.12, ambos del Código Penal .

Por idénticas razones a las expuestas en el recurso interpuesto por Genaro, alega el recurrente que la atenuante de reparación del daño debió apreciarse como muy cualificada, pretensión esta que ha de ser como aquella desestimada, también por idénticos razonamientos, toda vez que la consignación que se realizó se hizo conjuntamente por ambos recurrentes.

Ha de inadmitirse pues el motivo por carecer de fundamento de acuerdo con el artículo 885 de la LECRIM, y por tanto el recurso interpuesto por Mariano .

Recurso de Jose Carlos

Al amparo del número uno del artículo 849 de la LECRIM formula el recurrente el único motivo de su recurso, denunciando la inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal .

Como los anteriores, también este recurrente pretende la aplicación con relación a él de la eximente de legítima defensa. Éste sostiene resumidamente que si atacó con un arma u objeto punzante al Sr. Mariano es porque el Sr. Genaro tenía en su poder una catana, percibiendo la inminencia del ataque.

Las razones para la inadmisión del recurso de Jose Carlos son las mismas a las ya expuestas para desestimar la pretensión que sobre el mismo extremo han planteado los otros dos recurrentes. No puede sostenerse, como hemos dicho, la concurrencia en el recurrente de la eximente de legítima defensa cuando él lleva también un arma u objeto punzante que utiliza en el curso de la discusión violenta, incluso antes que los demás intervinientes.

Por tanto ha de ser inadmitido el motivo interpuesto y con él el recurso de acuerdo al artículo 885 de la LECRIM .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente