ATS, 15 de Octubre de 2009
| Ponente | JORDI AGUSTI JULIA |
| ECLI | ES:TS:2009:15763A |
| Número de Recurso | 226/2009 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil nueve
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia HECHOS
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 7 de abril de 2008, en el procedimiento nº 276/08 seguido a instancia de D. Artemio contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., sobre derecho y cantidad, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 2 de diciembre de 2008, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de enero de 2009 se formalizó por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 9 de septiembre de 2009 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 ). Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, origen del presente recurso, dan cuenta de que la esposa del demandante dio a luz a un hijo el 14-1-2008. Estando disfrutando la madre de la prestación de maternidad se presentó escrito en la Seguridad Social, optando por la prestación a favor del padre, trabajador de Telefónica por cuenta ajena, desde el 1-3-2008 al 4-5-2008, no obstante, la empresa se niega a reconocerle el derecho al descanso. Pues bien, la sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 2 de diciembre de 2008 (Rec. 2269/2008 ), revoca la de instancia y reconoce al actor el derecho que postula. Razona la sentencia, a tal efecto, que el art. 45.1.d) ET no distingue entre trabajadores por cuenta propia y ajena al regular esta causa de suspensión, ni lo hace el art. 48.4 en la redacción dada por la LO 3/2007, de igualdad. Concluyendo la Sala que de la lectura de sendos preceptos, junto con la disposición adicional undécima bis de la LGSS en relación con los arts. 133 bis y 133 ter LGSS, se desprende que corresponde al actor el derecho que pretende. Lo que a su vez casa con el contenido de la Exposición de Motivos de la LO 3/2007.
Contra esta sentencia interpone recurso de casación para unificación de doctrina el INSS aportando de contraste la de esta Sala de 18 de marzo de 2002 (Rec. 1042/2001 ). La cuestión litigiosa resuelta en esta sentencia es también si el derecho reconocido en el art. 48.4 ET a la trabajadora que ha dado a luz, de optar que parte del periodo de descanso por maternidad lo disfrute el padre, puede ejercerse en el supuesto de que la madre trabajadora lo sea por cuenta propia y esté en consecuencia afiliada al RETA, mientras que el padre trabajador por cuenta ajena esté afiliado al Régimen General. La Sala llega a una conclusión negativa sobre esta concreta cuestión, razonando que el señalado precepto concede la suspensión del contrato de trabajo a la mujer por razón de parto, y que ella es la titular de este derecho, siendo por ende necesario que ésta se encuentre vinculada por un contrato laboral susceptible de suspensión según el art. 45 d) ET, condición que no cumplen las mujeres afiliadas al RETA, que no tiene suscrito contrato laboral alguno. Y ello pese a que el art. 133 bis LGSS al reconocer las prestaciones por maternidad no distinga por razón de sexo y que la disposición adicional 11 bis LGSS reconozca a la trabajadora por cuenta propia prestaciones por maternidad análogas a la trabajadora por cuenta ajena, porque esta regulación no es ajena a lo dispuesto en el art. 48.4 ET, y ni este precepto ni la regulación de las prestaciones por maternidad autorizan a que la mujer trabajadora por cuenta propia goce del permiso por maternidad, presupuesto primero para que el padre pueda disfrutar de parte del mismo por opción.
Aunque pudiera apreciarse contradicción entre las resoluciones comparadas en cuanto a la cuestión de fondo planteada, es preciso destacar una diferencia francamente relevante, a saber: la sentencia de contraste está referida a un parto ocurrido el 25 de febrero de 2000, es decir, anterior a la entrada en vigor del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, regulador de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, publicado en el BOE de 17 de noviembre de 2001, por cuya razón la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2002 no tuvo en cuenta, por evidentes razones de temporalidad, las normas contenidas en la disposición reglamentaria. Por el contrario, la sentencia recurrida basa su fallo en la regulación vigente, especialmente tal como ha quedado esta redactada a la luz de la Ley Orgánica 3/2007, de igualdad (y atendiendo a su espíritu, contenido en la Exposición de Motivos de la Ley). Así pues, enjuiciando pretensiones de idéntica naturaleza, cada una de las sentencias aplica a los supuestos de hecho la normativa vigente, y distinta, en cada momento, no pudiendo, por ende, sostenerse que este extraordinario recurso sea instrumento útil para unificar una doctrina que no se la quebrantado, por las razones ya apuntadas.
La empresa recurrente sostiene en su recurso, insistiendo en el escrito de alegaciones, que la Ley Orgánica de Igualdad no ha alterado la regulación de la prestación de maternidad en el RETA en este concreto punto. Pero es preciso tener en cuenta que esta norma incorpora un nuevo párrafo al art. 48.4 ET que de un modo más o menos directo alude a la problemática que nos ocupa, yendo incluso más allá, a saber: "En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho reconocido en el artículo siguiente". Es más, incluso antes de que se incorporase esta advertencia, el señalado RD 1251/2001, ya había supuesto un punto de inflexión en esta materia. Así las cosas, hoy la disposición adicional undécima bis LGSS especifica que los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia incluidos en los distintos Regímenes Especiales del sistema tendrán derecho a la prestación por maternidad con la misma extensión y en los mismos términos y condiciones que los previstos para los trabajadores del Régimen General en el capítulo IV bis del Título II de la presente Ley. Por su parte, el 1251/2001, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, en su artículo 1 indica que las disposiciones establecidas en los capítulos II y III del RD (Subsidio por maternidad y por riesgo durante el embarazo) serán de aplicación a todos los Regímenes de la Seguridad Social, sin más particularidades que las que se indican, expresamente, en el mismo. En este sentido, es fácil comprobar que la tendencia de las normas laborales de los últimos tiempos es a la equiparación, en lo posible, de los distintos Regímenes de la Seguridad Social, equiparación que, en lo referente al Régimen de los trabajadores autónomos pretende, en sentido favorable para éstos, igualar sus condiciones laborales a las que tienen los trabajadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta la redacción actual del art. 48.4 ET, "No obstante lo anterior, y sin perjuicio de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto de descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre".
De otra parte, aunque temporalmente no resulte de aplicación al caso, quizá convenga tener presente que el art. 3.4 in fine del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que sustituye al tantas veces citado Real Decreto 1251/2001, dispone lo que sigue (claramente en línea con lo señalado anteriormente): «Cuando la madre no tuviese derecho a prestaciones, por no hallarse incluida en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos ni en una mutualidad de previsión social alternativa, el otro progenitor podrá percibir el subsidio por maternidad en los términos y con las condiciones que se indican en el primer párrafo de este apartado». Y no hay que olvidar que esta norma reglamentaria es, como se advierte expresamente en la Exposición de Motivos, el desarrollo normativo de las modificaciones legislativas operadas por la mencionada Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo .
Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 2 de diciembre de 2008, en el recurso de suplicación número 2269/08, interpuesto por D. Artemio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián de fecha 7 de abril de 2008, en el procedimiento nº 276/08 seguido a instancia de
D. Artemio contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., sobre derecho y cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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Trabajadoras asalariadas y autónomas ante la protección por maternidad: la subsistencia de estereotipos sexistas en la ley y en la jurisprudencia
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