ATS, 10 de Febrero de 2009
| Ponente | JOSE ALMAGRO NOSETE |
| ECLI | ES:TS:2009:1483A |
| Número de Recurso | 2193/2007 |
| Procedimiento | CASACIóN |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil nueve
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- El Procurador Don Fernando Velasco Nieto, en nombre y representación de Don Juan, presentó con fecha 22 de noviembre de 2007, escrito de interposición de recurso de casación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Primera) con fecha 26 de octubre de 2007, en el rollo de apelación 342/07, dimanante de los autos del juicio ordinario nº 1294/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valladolid.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 23 de noviembre de 2007 la Audiencia tuvo por interpuesto el recurso de casación y acordó remitir los autos a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, notificando y emplazando a las partes.
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- Recibidas las actuaciones en el Tribunal Supremo se ha formado el rollo, con fecha 11 de diciembre de 2007, presentó escrito la Procuradora Doña María Isabel Campillo García en nombre y representación de Don Juan, personándose en calidad de parte recurrente; con fecha 10 de enero de 2008, presentó escrito la Procuradora Dª Susana Gómez Castaño, en nombre y representación de Don Domingo, en concepto de parte recurrida.
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- Por escrito de fecha 1 de abril de 2008, la representación del recurrido puso en conocimiento de esta Sala el fallecimiento del recurrente, Don Juan, aportando fotocopia del certificado de defunción. Por resolución de 10 de octubre de 2008, se acordó dar traslado a la contraparte para que en el término de quince días alegue lo que estime conveniente y se persone si le conviniere en nombre de los herederos.
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- Por la Procuradora de la parte recurrente con fecha 4 de noviembre de 2008 se presenta escrito comunicando que los herederos testamentarios del recurrente habían renunciado a la herencia, no siendo posible informar sobre los identidades de los posibles herederos abintestato por serle desconocidos.
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- No se ha personado nadie en calidad de recurrente como sucesor de D. Juan .
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.José Almagro Nosete
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- Desde la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, hubo de abordar esta Sala problemas derivados de la falta de emplazamiento en los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, al no contemplar ese concreto acto de comunicación los artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000, que se limitaban a establecer la remisión de los autos, sin mencionar emplazamiento ni plazo, habiendo considerado esta Sala que, bajo dicha regulación, la previsión legal determinaba que la comparecencia de las partes era facultativa, configurándose como una carga, pero sin que la falta de personación del recurrente afectase al mantenimiento de la pretensión impugnatoria, determinando únicamente la pérdida de las oportunidades procesales relativas a las actuaciones practicadas durante la sustanciación de los recursos, cual ha venido sucediendo con el trámite de audiencia a que se refieren los artículos 473.2 y 483.3 de la LEC 2000, al tener reiterado esta Sala el criterio de obviar la puesta de manifiesto de posibles causas de inadmisión a los recurrentes no personados, al igual que se ha prescindido del traslado, a los recurridos no comparecidos, para la oposición prevista en los artículos 474 y 485 de la LEC 2000, sin que, en general, se haya practicado notificación, ni entendido actuación alguna, con el litigante que omitió presentarse con la debida representación procesal y asistencia técnica.
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- Los artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000 fueron modificados por la Disposición final tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley Concursal), entrando en vigor la nueva redacción el día 11 de julio de 2003, como consecuencia de lo establecido en la Disposición final trigesimoquinta de esa Ley 22/2003 ; tras esa reforma la Audiencia Provincial, después de la interposición del recurso de casación o del extraordinario por infracción procesal, debe remitir las actuaciones al tribunal "ad quem", con emplazamiento de las partes ante él por término de treinta días.
La consecuencia de no comparecer la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días, es la declaración del recurso como desierto, pues en la vigente redacción de esos artículos 472 y 482.1 de la LEC 2000 es evidente y lógico que el recurrente tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal "ad quem", del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literalidad, así como del contexto normativo en que se hallan ubicados, resultando tradicional en nuestro ordenamiento procesal la declaración como desierto del recurso devolutivo, caso de no personarse en el plazo fijado y ante el órgano jurisdiccional competente la parte que lo presenta (vid. arts. 840, 1696 y 1704 de la antigua LEC de 1881 ), de tal modo que la deserción no puede entenderse que limite el acceso al recurso, cuando no se produce la personación en el tiempo oportuno, es decir dentro de los treinta días que actualmente establece la Ley de Enjuiciamiento Civil para el emplazamiento que, específicamente, se configura en el artículo 149.2º como un acto de comunicación judicial, "para personarse y para actuar dentro de un plazo". Así lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, en el Auto 244/2004, de 6 de julio, por el que inadmitió el recurso de amparo formulado contra el Auto de una Audiencia que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del artículo 463.1 de la LEC 2000, también reformado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, existiendo clara identidad de razón legal para adoptar la misma decisión, ante la incomparecencia de los recurrentes, tanto si se trata de apelantes, como de aquellos que han interpuesto recurso de casación o extraordinario por infracción procesal, al ser en todos los casos medios de impugnación devolutivos, estar prevista la interposición siempre ante el órgano jurisdiccional "a quo" (arts. 458.1, 471 y 481.2 LEC 2000 ), y venir señalado igual término de treinta días para el emplazamiento; por el contrario, de apreciarse alguna diferencia significativa entre la apelación y los medios de impugnación extraordinarios, radica en la mayor sustanciación de aquélla ante el Juzgado, que recibe los escritos de oposición e impugnación (art. 461 LEC 2000 ), mientras que en los recursos de casación e infracción procesal existe una fase de admisión, ya ante el Tribunal Supremo (arts. 473 y 483 LEC 2000 ) que, después, confiere traslado para la oposición (arts. 474 y 485 ), todo lo cual corrobora que procede igual consecuencia de la deserción para la pasividad de los recurrentes, por ser todavía más incompatible la tramitación del recurso de casación sin su comparecencia, que en el de apelación, como viene reiterando esta Sala en numerosos autos dictados en recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal de fechas 17, 24 y 31 de mayo y 7 de junio de 2005.
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- En el supuesto que nos ocupa, comunicado el fallecimiento de D. Juan y habiendo manifestado su Procuradora que los herederos testamentarios del recurrente habían renunciado a la herencia, no siendo posible informar sobre los identidades de los posibles herederos abintestato por serle desconocidos, sin que hasta el día de la fecha se haya personado nadie en calidad de recurrente como sucesor del citado fallecido, por lo que procede declararlo desierto en atención a los razonamientos anteriormente expuestos.
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- Además, a mayor abundamiento y a efectos meramente dialécticos, el recurso de casación resultaría inadmisible, toda vez que el interés casacional alegado es inexistente, pues en modo alguno la sentencia impugnada contraviene la doctrina derivada de las sentencias de esta Sala citadas al respecto, pues el recurrente soslaya la base factica de la sentencia impugnada en la que la Audiencia Provincial tras la valoración probatoria consideró que eran inexistentes las causas de nulidad de los contratos litigiosos, realizando una pormenorizada exposición de los hechos que le llevaban a dicha conclusión, por lo que en el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por completo del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida (AATS, entre otros, de 14 de septiembre, 26 de octubre y 10 de noviembre de 2004, en recursos 2340/2001, 2139/2001 y 2261/2001 ).
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- No existiendo precepto que prevea la imposición de costas, tampoco se aprecian razones que justifiquen expreso pronunciamiento al respecto.
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- DECLARAR DESIERTO EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de DON Juan contra la Sentencia por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Primera) con fecha 26 de octubre de 2007, en el rollo de apelación 342/07, dimanante de los autos del juicio ordinario nº 1294/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Valladolid.
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- DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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- Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, que la notificará a la parte recurrente, a través de su representación procesal, llevándose a cabo la notificación por este Tribunal a la parte recurrida comparecida.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.
