ATS 1915/2009, 17 de Julio de 2009

Por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección 2ª), en el rollo de Sala nº 8/2.008,

dimanante del procedimiento abreviado nº 257/2.007 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, se dictó sentencia de fecha 6 de Noviembre de 2.008, en la que se condenó a Oscar y a Saturnino como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 230 euros con apremio personal de un mes en caso de impago; y abono de las costas causadas.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de casación por el penado Oscar, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Miguel Ángel de Cabo Picazo, invocando como motivos los de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim ; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal ; de vulneración de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución; y de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Contra la mentada sentencia fue asimismo interpuesto recurso de casación por el penado Saturnino, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Eugenia Fernández-Rico Fernández, invocando como motivos los de quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim ; de infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, en relación con los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución; de infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 e inaplicación de los artículos 21.2ª y 21.6ª, todos ellos del Código Penal

; y de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

En el primer motivo de su recurso invoca este penado, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, un quebrantamiento de forma por falta de claridad en el relato fáctico.

1. Sostiene que, al no especificar la narración fáctica cuál de las sustancias que portaba -marihuana o MDMA- era la destinada al tráfico ilícito y limitarse a expresar que "vendían una bolsita con alguna de dichas sustancias", la respuesta penal aplicada resulta perjudicial para el mismo, pues le ha venido automáticamente aparejada la prevista para las drogas que causan grave daño a la salud.

2. Esta Sala tiene afirmado, en constante y reiterada jurisprudencia, que para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1º de la LECrim, consistente en falta de claridad en el relato de hechos probados, se exigen las siguientes circunstancias: a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica; y c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

3. Conecta el recurrente dicho vicio «in iudicando» a la falta de especificación de la sustancia que concretamente fue objeto de venta a cambio de 20 euros, si bien ello obedece -como acertadamente expone el Fiscal en su informe- a que no pudo llegar a esclarecerse este extremo, por lo que la Audiencia no hace sino aquietarse estrictamente a lo verdaderamente probado.

Olvida, en cualquier caso, que la conducta prevista en el artículo 368 del CP no se limita a sancionar este tipo de conducta, basada en el intercambio de droga por dinero, sino también, entre otras, la tenencia de drogas con finalidad de tráfico ilícito, que es lo que viene a afirmar el relato fáctico de la sentencia al atribuir a ambos acusados la posesión para la venta de ambos tipos de sustancias -marihuana y MDMAcon vocación de venta a terceros, como se desprende de una lectura íntegra del hecho probado, lo cual a su vez justifica la condena impuesta.

No existe, pues, omisión indebida en la narración histórica, como tampoco error en la subsunción jurídica y en la respuesta penal aplicada, por lo que procede inadmitir a trámite el motivo, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En segundo lugar, al amparo de los artículos 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, se invoca una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

1. Afirma el recurrente que no se practicó en el juicio oral prueba de cargo bastante como para enervar dicha presunción, dada la escasa cantidad de sustancia ocupada al coacusado, la condición de drogodependiente del recurrente y la ausencia de sustancias en su domicilio. Considera que la sola declaración de los agentes actuantes no resulta suficiente para llegar a la convicción expuesta por la Sala de instancia, habida cuenta la falta de determinación del objeto de la transacción y del sujeto perceptor. Insistiendo, por último, en lo expuesto en el motivo precedente, discute su condena relacionada con la venta de sustancias que causan grave daño cuando no pudo determinarse el contenido de lo vendido.

2. Esta Sala ha venido configurando este derecho fundamental, en cuanto regla de juicio, como derecho a no ser condenado sin que existan pruebas de cargo válidas (por todas, STS nº 399/2.007, de 14 de Mayo ). Y tal enunciado lo ha desglosado en las siguientes concretas exigencias: a) Que ha de concurrir una mínima actividad probatoria, de manera que se constate que la condena se basa en pruebas de cargo, suficientes y decisivas; b) Que su desarrollo, obtención y práctica se efectúe con las garantías necesarias, y que sea practicada normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; c) Que, por lo que se refiere al objeto de la prueba así aportada, se abarquen todos los elementos esenciales del tipo delictivo, tanto los objetivos como los subjetivos; d) Que de la misma puedan desprenderse de forma razonable los hechos y la participación en ellos del acusado; y e) Que la idoneidad incriminatoria de la prueba asumida debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entrañará la lesión de aquel derecho (en igual sentido, SSTC nº 340 y 347/2.006 ).

   Como recordaba la STS nº 358/2.007, de 24 de Abril, la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente-, o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria, para cuya validez y eficacia es preciso, según consolidada jurisprudencia de esta Sala, la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1. Pluralidad de hechos-base o indicios; b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo, para evitar los riesgos inherentes a una concatenación de indicios; c) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes respecto del dato fáctico a probar; d) Interrelación entre dichos indicios; e) Racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (art. 386.1 LEC ), es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y f) Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales superiores (art. 120.3 CE ).

3. No discute el recurrente los hechos en sí, a saber, que la tarde de autos se encontraba junto con el coacusado Oscar en las inmediaciones de un campo de fútbol local, con notable afluencia de público, y que, tras haber efectuado un intercambio de «una bolsita» por 20 euros con un tercero, fueron cacheados por un grupo de agentes, portando consigo (estando plenamente admitida la posesión conjunta de las sustancias) un total de seis bolsitas de plástico con 23'7 gramos de cannabis xativa con un 22% de T.H.C. y una bolsa más con dos pastillas y media y otras dos cápsulas de MDMA, las primeras con peso de 0'38 gramos y riqueza del 20'8% y las segundas con peso de 0'22 gramos y pureza del 55'2% (según los resultados de la pericial), valoradas en 78'09 euros.

   Discrepa, por el contrario, de la presunción de preordenación al tráfico que de lo anterior extrae la Sala de instancia, si bien al respecto encontramos un detenido estudio de la prueba en los fundamentos 1º a 3º de la sentencia, donde al hecho-base de los efectos aprehendidos el Tribunal concatena una serie de indicios, tales como la constatación de esa entrega de una bolsita a cambio de dinero visionada a escasa distancia por los agentes que se encontraban en la zona, cuyo testimonio analiza con detalle para llegar a una conclusión de credibilidad, por sus respuestas rápidas, coherentes, contundentes y coincidentes entre sí, sin que consten fines espurios en su incriminación.

   Asimismo, la Sala descarta la coartada de los acusados consistente en la tenencia con fines de autoconsumo, al no ajustarse a la lógica que si acababan de salir de su domicilio después de haber comprado las sustancias en otra localidad, como expusieron, las portaran todavía consigo en tan representativa y variada cantidad, máxime habiendo ellos mismos señalado que no consumen éxtasis, por lo que ha de convenirse con la Audiencia en que la posesión de esta droga sólo se justifica por una vocación de venta. Niega igualmente mínima opción de crédito a las manifestaciones -en verdad, contradictorias con lo anterior- de los acusados en el sentido de que encontraron las pastillas de MDMA en el suelo y las guardaron con el fin de consumirlas, no sólo por lo inverosímil de dicha coartada, sino porque los envases de estas sustancias resultaban coincidentes con los de las porciones de marihuana reconocidas.

   Por último, si bien de igual relevancia demostrativa que cuanto antecede respecto de la ilícita finalidad, consigna el Tribunal la constancia de un mensaje telefónico recibido por el aquí recurrente en el momento de los hechos y en el que una tercera persona le solicitaba una transacción de «20 y 20», sin dar crédito la Sala a la débil explicación del mismo en el sentido de que se trataba de un trabajo para oscurecer unos cristales triangulares de un vehículo, propiedad de una persona distinta de aquélla que había remitido el mensaje, en lo cual valora además la Audiencia que se trataba de un sábado por la tarde (casi noche) y que el propio recurrente admitió, sin dar mayor razonamiento, que no llegó a ejecutar el encargo en cuestión.

   A la vista de cuanto antecede, no puede sino reputarse plenamente lógica la inferencia incriminatoria expresada por la Sala de instancia, sobre la base de la pluralidad de indicios expuestos, sobradamente bastantes a tal fin. Por último, respecto de la naturaleza de la sustancia objeto de venta nos remitimos a lo expresado en el fundamento anterior, en aras de evitar reiteraciones innecesarias.

   El motivo debe ser inadmitido a trámite, por aplicación del artículo 885.1º de la LECrim .

En el tercer motivo y por el cauce del artículo 849.1º de la LECrim, se denuncia una infracción de Derecho por indebida aplicación del artículo 368 e inaplicación de los artículos 21.2ª y 21.6ª, todos ellos del Código Penal . A) Tras insistir de nuevo en la pena que resultaría aplicable por el tipo de sustancia (uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo), interesa el recurrente la apreciación de la atenuante de ejecución del hecho a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes, que alternativamente solicita en grado analógico.

2. El cauce casacional aquí elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia.

3. Nada hay en el «factum» de la sentencia que conduzca a estimar que el recurrente ejecutó el hecho a causa de una grave adicción a las drogas, de suerte que la acción delictiva se realizara con el único propósito de satisfacer su necesidad de droga. Es más, nada se invocó al respecto por la Defensa en trámite de conclusiones definitivas, de lo que se hace eco el Tribunal en el F.J. 4º, todo lo cual propiciaría sin más la inadmisión de plano del motivo. Pero es que la queja deviene asimismo carente de mínimo soporte probatorio que, más allá de las solas manifestaciones del acusado, sustente sus afirmaciones en tal sentido.

Incluso, aun en el caso de que así hubiera quedado demostrado, conviene asimismo recordar que el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que se pueda solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas y sin que baste con ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas. Tampoco su reconocimiento habría de incidir en el caso en la pena aplicable, en tanto que impuesta en su mínimo legalmente posible.

En consecuencia, el motivo debe ser rechazado desde cualquiera de sus posibles interpretaciones, ex artículos 884.3º y 885.1º de la LECrim.

Finalmente, por el cauce del artículo 849.2º de la LECrim, se denuncia un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. Como documentos a tal fin, se citan el acta de intervención de efectos y el análisis cualitativo de las sustancias (F. 18 y 74), así como el informe forense de fecha 29/08/2.008 que certifica que el recurrente padece adicción al consumo de drogas de abuso, principalmente cannabis y cocaína. Considera que, de los primeros, se desprende el error en la determinación del número de pastillas de MDMA que fueron incautadas y, del segundo, su condición de drogodependiente, lo que justificaría la tenencia de las sustancias para su consumo o, cuando menos, la apreciación de una atenuante de tales características.

2. Hemos declarado (por todas, en STS nº 118/2.009, de 12 de Febrero ) que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2º de la LECrim requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios obrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea trascendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir como acreditado un error cuando el hecho nuevo que se prueba no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una trascendencia en la aplicación del derecho.

3. De conformidad con la doctrina que antecede, no puede sino rechazarse de plano la queja, toda vez que los elementos de prueba que menciona el recurrente como base del error de valoración cometido por la Sala de instancia son, en realidad, pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

En relación con el informe pericial de consumo de tóxicos, obrante a los F. 23 a 25 del rollo de Sala, efectivamente se afirma una cierta adicción al consumo de drogas, concretamente cocaína y cannabis, pero no de drogas de diseño, concluyendo no obstante el perito emisor, a la vista de una completa exploración del recurrente, en que "no se puede considerar que el informado tenga alteradas sus capacidades volitiva e intelectiva, siendo éstas normales" . En consecuencia, no cabe decir que el Tribunal de instancia se haya apartado del criterio forense, debiendo remitirnos a lo señalado en el fundamento precedente en cuanto al mero consumo sin incidencia en los hechos.

Y respecto del número de pastillas que se dicen ocupadas a los acusados, ha de reconocerse que en el acta de intervención de efectos obrante al F. 18 consta la incautación, entre otros, de "cuatro pastillas y media de color blanco", mientras que la pericial, además de referirse a los cannabinoides aprehendidos, relaciona dos pastillas y media de lo que se identifica como «éxtasis». No obstante, comprobamos que no se produjo ruptura alguna en la cadena de custodia, coincidiendo todos y cada uno de los datos de los expedientes, los pesos de las sustancias y su forma de distribución, por lo que la circunstancia de que se ejecutara un análisis por un número inferior de cápsulas únicamente habría de beneficiar al reo.

Por todo ello, procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

RECURSO DE Oscar

En el primer motivo invocado por este recurrente, a través del artículo 849.2º de la LECrim, se denuncia un error de hecho.

1. Entre los documentos evidenciadores del error cometido por la Sala de procedencia, cita el recurrente el acta de incautación de efectos y el informe pericial (F. 18, 23 y 74), entendiendo que de los mismos se sigue la divergencia en el número de cápsulas de MDMA intervenidas, pues si en los primeros se alude a cuatro comprimidos y medio, en el segundo tan sólo se expresan dos unidades y media detentadas por ambos acusados.

2. Siendo aplicable idéntica doctrina a la expuesta en relación con el motivo 4º del anterior recurrente y coincidiendo con el mismo en los argumentos impugnativos, hemos de remitirnos íntegramente a cuanto ya ha sido dicho, evitando así reiteraciones innecesarias.

Procede inadmitir a trámite el motivo invocado, al amparo del artículo 885.1º de la LECrim .

En el segundo motivo y al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, se invoca una infracción legal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Discute el recurrente la afirmación fáctica de que "pretendían vender marihuana y MDMA" al estar huérfano de acreditación bastante tal aserto sobre el elemento subjetivo del tipo.

2. La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación en el B.O.E. se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º CE ); y, c) El elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.

3. Como ya hemos dicho anteriormente, el cauce del artículo 849.1º de la LECrim impone un absoluto respecto a los hechos probados.

En realidad, busca el recurrente la supresión de dicha afirmación en el relato de hechos y su sustitución por la versión de autoconsumo o por cualquier otra que conduzca a un pronunciamiento absolutorio, si bien ya hemos visto las fundadas razones por las que la Sala de instancia alcanza la firme convicción de la preordenación a tráfico en las sustancias comúnmente compartidas por ambos acusados.

Lo mismo cabe decir respecto del argumento del error en la pena aplicada ante la indefinición de la naturaleza de la sustancia vendida, que ya ha sido descartado en apartados precedentes. El motivo merece ser inadmitido, ex artículo 884.3º de la LECrim .

En el tercer motivo, interpuesto a través de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, se denuncia una infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia proclamados por el artículo 24.1 y 2 de la Constitución. Al mismo se concatena expresamente el motivo cuarto del recurso, en el que por vía de infracción de derecho se cuestiona la aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. Invocando el principio «in dubio pro reo», insiste el recurrente en que no hay constancia probatoria de que lo vendido fuera droga, como la propia Audiencia vino a reconocer en la sentencia, lo que hubo de justificar un pronunciamiento favorable a los acusados. No existiendo prueba de los hechos, tampoco la conducta puede resultar típica.

2. El contenido de esta alegación obliga a recordar que el principio «in dubio pro reo» se dirige al Juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que, a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen dudas fundadas en el ánimo del Juzgador, habrá de inclinarse a favor de la tesis que beneficie al procesado. Nada de esto acontece en el caso examinado, donde ya hemos visto la sólida convicción a la que llega la Sala de instancia, estimando producido el delito objeto de acusación a través de un conjunto de datos acreditados, basados no sólo en la transacción de una bolsita de incierto contenido a cambio de dinero, sino también en la constancia cierta de la posesión de MDMA y hachís por parte de ambos acusados, sustancias que el Tribunal presume fundadamente destinadas al tráfico ilícito por las razones antes vistas.

Ambas quejas no son sino redundantes respecto de todas las anteriores, por lo cual procede acordar su inadmisión trámite, aplicando de nuevo los artículos 885.1º y 884.3º de la LECrim.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente