STS 8/1998, 26 de Octubre de 2010
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2010:6022 |
| Número de Recurso | 60/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Número de Resolución | 8/1998 |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil diez.
Visto el presente Recurso Contencioso - Disciplinario Militar Ordinario 204/60/2010 que ante esta Sala pende, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores de la Plata Corbacho en la representación que ostenta del Cabo Legionario D. Rafael, frente a la Resolución de fecha 19.10.2009 dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000, mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción extraordinaria de Separación de Servicio, por haber incurrido en la causa prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas con habitualidad". Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de la Sala, quien previas deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.
Mediante orden de proceder del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre, emitida con fecha 08.10.2008, se inició Expediente Gubernativo 329/2008 en averiguación de haber incurrido el Cabo Legionario D. Rafael en la causa disciplinaria prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre . Dicha orden estuvo precedida del parte disciplinario de fecha 10.09.2008 emitido por el Teniente Coronel Jefe de la VII Bandera "Valenzuela" del Tercio "D. Juan de Austria", 3º de La Legión con sede en Viator (Almería), al haberse detectado que dicho Cabo había dado positivo al consumo de "cannabis" según los resultados de los controles analíticos practicados con fechas 17.10.2006; 22.06.2007 y 08.05.2008.
En el curso del Expediente Gubernativo consta haberse aportado los documentos correspondientes a dichos resultados analíticos positivos, y otros elementos documentales que se consideraron procedentes para la comprobación de los hechos con relevancia disciplinaria. Consta haberse oído al encartado así como al Coronel Jefe del Tercio y al Teniente Coronel emisor del parte; se ha aportado la hoja de servicios y de sanciones del recurrente e informes de evaluación profesional correspondientes.
Con fecha 10.03.2009 se formuló Pliego de Cargos frente al que el encartado formuló alegaciones. Con fecha 16.04.2009 se emitió la preceptiva Propuesta de Resolución, frente a la que también se hicieron alegaciones.
Consta asimismo haberse evacuado el trámite de audiencia por el Consejo Superior del Ejército, emitido en sentido favorable a la imposición de la sanción de Separación del Servicio.
Previo informe de la Asesoría Jurídica General, de fecha 28.09.2009, la Sra. Ministra de Defensa con fecha 19.10.2009 concluyó el Expediente Gubernativo mediante Resolución sancionadora, en que se apreció la comisión de la expresada falta muy grave tipificada en el art. 17.3 LO. 8/1998, e imponiendo al encartado hoy demandante la sanción de Separación del Servicio. Frente a dicha Resolución se dedujo Recurso de Reposición mediante escrito registrado el 21.01.2010, el cual no consta haberse resuelto.
La Autoridad sancionadora, previamente a resolver el Recurso de Reposición, acordó la práctica de nuevas diligencias complementarias consistentes en la audiencia de los superiores inmediatos del encartado y comprobación de haberse sometido éste a proceso de rehabilitación o de desintoxicación por consumo de drogas, esto último con resultado negativo según la respuesta recibida de la entidad que contestó al requerimiento que al efecto le fue dirigida.
La expresada Resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:
"El Cabo MPTM del Ejército de Tierra DON Rafael, destinado en el Tercio Juan de Austria 3º de la Legión, ha dado resultado positivo al consumo de drogas tóxicas, concretamente al cannabis, en las pruebas analíticas que, mediante la recogida de muestras de orina, fueron practicadas en fechas 17 de octubre de 2006, 22 de junio de 2007 y 15 de abril de 2008.
Los citados resultados positivos fueron formalmente notificados al encartado, según consta en los documentos obrantes a los folios 11 a 13 de las actuaciones, sin que aquel opusiera tacha ni reparo alguno con motivo de tales notificaciones, ni solicitara la realización de un contraanálisis de aquellos resultados.
En su declaración prestada en el preceptivo trámite de audiencia, y expresamente advertido de sus derechos constitucionales de defensa (folios 42 y 43), reconoce el encartado la realidad de los consumos de cannabis que le han sido detectados, indicando que es consumidor de cannabis desde los catorce años, si bien posteriormente, en sus escritos de descargo, rectifica este extremo indicando que a los 14 años tuvo su primer contacto con aquella droga."
Contra dicha Resolución sancionadora y la desestimación presunta del Recurso de Reposición deducido frente a la misma, la Procuradora Dª María Dolores de la Plata Corbacho en la representación procesal del Cabo Legionario D. Rafael, con fecha 13.05.2010 dedujo Recurso Contencioso
- Disciplinario Militar ante esta Sala. Recibido el Expediente Gubernativo de su razón, se dió traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización en quince días de la correspondiente demanda.
Con fecha 09.07.2010 se presentó escrito de demanda por la dicha representación causídica del sancionado, basada en la siguiente alegación:
Unica.- Vulneración del art. 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .
Como prueba propuso la documental obrante en el Expediente Gubernativo.
En el Suplico, la parte actora solicitó la anulación de la Resolución recurrida y la imposición por los mismos hechos de la sanción de suspensión por tiempo de dos meses.
Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, se contestó a la misma mediante escrito de fecha 27.07.2010 oponiéndose a las alegaciones de la parte demandante, y solicitando el Ilustre representante de la Administración que la demanda se desestimara en su única alegación impugnatoria; sin interesar el recibimiento a prueba.
Con fecha 09.09.2010 la representación del actor presentó escrito de conclusiones, haciendo lo propio la Abogacía del Estado con fecha 13.09.2010.
Mediante proveído de fecha 27.09.2010 se señaló el día 19.10.2010 para la deliberación, votación y fallo del presente Recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta Sentencia.
HECHOS PROBADOS
La Sala comparte los que con el mismo carácter se establecen en la Resolución sancionadora, a los que se añade con el mismo carácter que con fecha 30.10.2006, tras la detección del primer resultado positivo al consumo de "cannabis", al recurrente se le prorrogó el compromiso con las Fuerzas Armadas hasta el 11.12.2026. Asimismo se establece que con fecha 08.09.2009, con anterioridad a dictarse la Resolución sancioandora a que este Recurso se contrae, el recurrente fue sometido a nueva analítica que dió resultado negativo.
En la alegación única de la demanda, el actor aduce infracción del art. 6 de la LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, sobre proporcionalidad de la sanción impuesta de Separación del Servicio que considera excesiva y solicita se sustituya por la menos gravosa de Suspensión de empleo por tiempo de dos meses.
El recurrente no cuestiona la realidad de los hechos con relevancia disciplinaria y así admite haberse producido los tres resultados analíticos en sentido positivo al consumo de cannabis. Tampoco se discute la regularidad del procedimiento seguido por la Administración Militar en la obtención y tratamiento de las muestras analizadas, y reconoce también que se le ofreció la posibilidad de la práctica de contraanálisis. La queja del sancionado se contrae a que la Resolución que concluyó el Expediente Gubernativo no ha tenido en cuenta, a la hora de imponer la sanción, una serie de circunstancias que considera pudieran favorecerle en el sentido de ser otra la corrección impuesta.
Se refiere el demandante como factores que militan en tal sentido los siguientes: a) La renovación del compromiso que le vincula con las Fuerzas Armadas hasta diciembre de 2026, lo que se llevó a efecto en octubre de 2006, cuando ya constaba a la Administración Militar el hecho del primer consumo; b) Que en los años 2009 y 2010, en sendos controles de abstinencia, dió resultado negativo al consumo de drogas; c) El informe muy favorable emitido el 10.01.2010 por el Capitán Jefe de la Unidad de su nuevo destino; d) No ser cierto que consuma cannabis desde la edad de 14 años, sino que fue con esta edad cuando tuvo la primera experiencia con las drogas; e) En cuanto a los malos informes militares emitidos tanto por el Coronel Jefe del Tercio como por el Teniente Coronel Jefe de la "Bandera Valenzuela", es lo cierto que ninguno de los informantes le conoció personalmente; f) Por el contrario los dos Sargentos Primeros que le trataron directamente han informado en sentido favorable sobre su comportamiento militar; g) Que en el año 2003 recibió una felicitación del General Jefe de la Brigada, que obra anotada en su hoja de servicios; y h) Que la sustancia consumida es de las que no causan grave daño a la salud.
Una vez más la Sala afronta la cuestión recurrente de la proporcionalidad de la respuesta disciplinaria, concretada en el caso de la falta muy grave por causa del consumo habitual de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas (art. 17.3 LO. 8/1998 ). Venimos diciendo, y lo reiteramos en esta ocasión, que a la Autoridad que ostenta la potestad disciplinaria corresponde elegir la sanción que considere adecuada al caso en términos de proporcionalidad y de individualización si procede por ser ésta graduable, pero siempre en términos de razonable motivación sobre la antijuridicidad del hecho, las circunstancias concurrentes en el autor de la infracción y el interés del servicio, de manera que la reacción disciplinaria compense el ilícito cometido en términos objetivos y subjetivos; incumbiendo a la jurisdicción verificar la legalidad de la actuación de la Administración (art. 106.1 CE .).
Venimos diciendo también que la Autoridad sancionadora puede aplicar una de las correcciones previstas para la infracción, pero no cualquiera de ellas indistintamente porque de la elección que haga deberá darse cuenta motivada y solo así se habrá cumplido con la obligación que impone el art. 6 LO. 8/1998 ( nuestras Sentencias 24.04.2007 ; 24.09.2008 ; 17.01.2008 ; 03.04.2009 ; 18.12.2009 ; 01.03.2010 y últimamente 06.07.2010 ). Al respecto hemos destacado la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no superan la consideración de fórmulas de estilo polivalentes, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada ( Sentencias 07.08.2008 ; 18.12.2009 y recientemente 06.07.2010 ), habiendo afirmado que en los casos de imposición de la más grave e irreversible de las sanciones previstas, es exigible un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( Sentencias 07.05.2008 y
06.07.2010 ).
Debemos insistir en la necesidad de justificar y dar razón de la decisión adoptada, primero para conocimiento de los destinatarios de la Resolución y también para hacer posible el control del proceso decisorio. En este sentido recordábamos en nuestra ya citada Sentencia 06.07.2010, que la legitimación de la decisión, según el modelo constitucional democrático, no es otra cosa que la justificación racional del ejercicio de potestades con la finalidad de posibilitar su control.
En los casos de habitualidad en el consumo de drogas, hemos perfilado cuanto se acaba de reproducir sobre proporcionalidad e individualización de las sanciones, y a través de cuanto ya hemos dicho podemos concluir en el sentido de que en los casos de tal habitualidad en el consumo, aún tratándose de tres episodios de cannabis como expresión de droga que no causa grave daño a la salud, puede la Administración lógicamente imponer la sanción extraordinaria de Separación del Servicio, pero no de cualquier manera y como conclusión automática de consideraciones mecánicas o formalistas, sino mediante una previa valoración circunstanciada de cuantos factores concurren en el hecho y en su autor, esto es, dando cumplimiento a lo que manda el reiterado art. 6 LO. 8/1998 .
Al igual que en otras ocasiones, también en ésta la Resolución sancionadora no contiene argumentos específicos adecuados al caso, sino consideraciones generales sobre el bien jurídico que la norma protege (riesgo que el consumo de drogas comporta para el servicio y el desprestigio institucional, sobre todo), que naturalmente compartimos porque ya lo hemos resaltado en múltiples Sentencias (21.10.2004 ; 11.12.2008 y 11.05.2009 ), pero no participamos del resultado a que enseguida se llega de aplicar una vez más la Separación del Servicio, sin detenerse la Administración a sopesar otras posibles alternativas más adecuadas para la compensación de la gravedad de la ilicitud administrativa.
Se advierte, en definitiva, un déficit de motivación que podemos suplir en este proceso de instancia única y de pleno conocimiento a partir de los hechos probados, mínimamente modificados, en los que constan factores que militan en favor del recurrente y en los que no ha reparado la Administración. Nos referimos a que el consumo acreditado es de cannabis, como prototipo de droga que no causa grave daño a la salud (vid. art. 368 del Código Penal ), lo que es cierto que colma el tipo disciplinario; que no consta la creación de cualquier situación de riesgo por causa del consumo, más allá del riesgo o peligro abstracto que el tipo disciplinario ya tiene en cuenta; el hecho objetivo de la renovación del compromiso hasta diciembre de 2026, cuando ya se conocía el primer resultado positivo al consumo de drogas; la constancia de otra analítica con resultado negativo y, por último, que los desfavorables informes que obran en el Expediente se emitieron por dos de sus Jefes que no le conocían personalmente, mientras que se obviaron otros dos informes favorables de sus superiores inmediatos.
Y aunque la infracción estaba perfeccionada con la realidad del tercer episodio de control positivo, estos factores no pueden ignorarse al tiempo de efectuar la cumplida individualización del caso, complemento motivador que determina a la Sala a sustituir la sanción impuesta de Separación del Servicio por la de Suspensión de empleo en su máxima duración de un año, que se considera más adecuada a efectos compensatorios de la gravedad del hecho, las circunstancias del autor y la afectación del servicio (art. 6 LO. 8/1998 ).
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Con estimación parcial del presente Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario 204/60/2010, deducido por la representación procesal del Cabo Legionario D. Rafael, debemos modificar y modificamos la Resolución sancionadora de fecha 19.10.2009 dictada por la Sra. Ministra de Defensa en el Expediente Gubernativo NUM000, mediante la que se impuso al hoy recurrente la sanción extraordinaria de Separación del Servicio, por haber incurrido en la causa prevista en el art. 17.3 LO. 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas con habitualidad"; en el sentido de sustituir expresada sanción por la de SUSPENSIÓN DE EMPLEO POR TIEMPO DE UN AÑO. Con las consecuencias que se derivan de lo que ahora se acuerda. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se comunicará por testimonio a la Autoridad sancionadora junto con el Expediente en su día remitido a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Murcia 83/2012, 15 de Febrero de 2012
...momento en que desaparece esa duda o incertidumbre racional, pues es desde ese momento en que se tiene por cesada la justificación ( S.T.S. 26-10-2010, y 22-9-2010 ). En el anterior razonamiento se ha dado también cumplida respuesta tanto al recurso interpuesto por Eremur, Sociedad Cooperat......