STS 954/2010, 3 de Noviembre de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10403/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:954/2010
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Juan Antonio, Argimiro, EUROAUTO IMPORTACION EXPORTACION Y COMERCIO DE AUTOMOVILES SA. (por auto de fecha 19.5.2010 declara desierto) Y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez, Sección 8ª, que condenó a los acusados Juan Antonio Y Argimiro como autores penalmente responsables de un delito continuado de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida Felicisimo, Servicios Jerezanos de Obras Medioambientales, Genoveva, representados por los Procuradores Sres. Vázquez Guillen, Rosch Nadal y Martínez Tripiana respectivamente, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Garnica Montoro, Fernández Redondo y Abajo Abril..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de Jerez de la Frontera, incoó Procedimiento

Abreviado con el número 28 de 2009, contra Juan Antonio, Argimiro y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Jerez de la Frontera), cuya Sección 8ª, con fecha 30 de diciembre de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Que el año 2004 el acusado Argimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales era administrador de M.B.M. Gestión Financiera SL., teniendo amistad con el acusado Juan Antonio

, mayor de edad y con antecedentes penales, pues fue condenado en Sentencia de 21 de Mayo de 2003 del juzgado de lo penal n° 2 de Jerez de la Frontera a la pena de un año y seis meses de prisión por delito de estafa en ejecutoria 161/2003,suspendida la pena en fecha 3/09/2003 por plazo de dos años.

Este ultimo propuso a aquel e ideo que primero a través de esta empresa y con posterioridad constituyendo la sociedad M.B.D.G. Economist Agency S.L., que contiene las iniciales de ambos acusados, siendo el primero administrador y el segundo solo apoderado, se dedicaran a la actividad de venta de inmuebles y vehículos inexistentes dando apariencia de que eran procedentes de subastas judiciales así como vehículos cuyo importe no pagaban en su totalidad a los concesionarios por lo que no podían matricularse, para obtener beneficios económicos. Que ambos, eran conscientes que ni se entregaban los inmuebles ni los vehículos, tos primeros porque no existían y los segundos además porque en ocasiones no se pagaba el precio total a los concesionarios por lo que no se entregaba la documentación y en otras porque tampoco existían.

Que en tales empresas trabajaban los acusados Eulalio, Indalecio ; Santos y Luis Manuel, actuaban como intermediarios en la venta de vehículos. Todos mayores de edad y sin antecedentes penales no quedando suficientemente acreditado que tuvieran conocimiento de la trama delictiva y siendo meros empleados o intermediarios que actuaban a las ordenes de los acusados citados en primer lugar.

Los inculpados, Juan Antonio y Argimiro, centraban su actividad en la compraventa de viviendas e inmuebles en general, firmando los contratos Argimiro como administrador aunque estando de acuerdo con Juan Antonio, si bien este centraba de cara al publico mas su actividad en la venta de vehículos a motor y sus "modus operandis" era el siguiente:

-Por lo que se refiere a las viviendas, ofrecían a personas interesadas inmuebles a precios inferiores a los del mercado para hacer atractiva la oferta. Por lo general pretextaban que se trataba de viviendas que se hallaban incursas en un procedimiento de ejecución judicial y se estaban subastando, enseñándoles al efecto un catalogo con las viviendas objeto de subasta sin mayor especificación sobre las mismas, solo muy posteriormente en algunos casos, enseñaron fotografías y características de alguna de ellas, no respondiendo dicho catalogo a la existencia de subasta alguna.

-Exigían el pago de las mismas al contado y una vez que percibían las cantidades se desentendían de su obligación de entregar las viviendas, pues ni dichas viviendas estaban a la venta ni existía ningún procedimiento judicial de ejecución. En algunos supuestos incluso se dio el caso extremo de que la propia vivienda como tal no existía.

-Respecto a los vehículos,exigían igualmente el pago al contado no entregando posteriormente los automóviles. En algunos supuestos sí efectuaron la entrega de los vehículos pero dado que no hablan pagado previamente a las Empresas concesionarias, los compradores no tenían la documentación necesaria ni los automóviles estaban matriculados, por lo que no podían circular.

En algunos contratos, tanto de viviendas como de vehículos llegaron a pactar con los compradores que en caso de disconformidad, restituirían el dinero percibido. Esto último nunca tuvo lugar pues en aquellos casos en que los compradores, ante el incumplimiento de los acusados, exigieron la devolución de las cantidades, se les pagó con cheques o pagarés de cuentas que no tenían fondos.

Sistemáticamente los acusados, ante las reclamaciones de los perjudicados, contestaban con evasivas o simplemente desatendían las llamadas telefónicas recibidas en tal sentido.

Respecto a los contratos que los acusados celebraban, si bien algunos se instrumentalizaban a través de la Empresa que lleva las iniciales de ambos, M.B.D.G. Economist Agency, o en menor medida a través de M.B.M. Gestión Financiera, en otras ocasiones se celebraban con uno u otro de los inculpados, principalmente por Argimiro al ser el administrador pero habiendo siempre connivencia de ambos al menos tras la celebración de tos primeros contratos, destacando que en tres años solo se entregaron tres viviendas al inicio de las transacciones

Que cuando transcurrió tiempo desde la obligación de entrega y como no respondían, a algunos clientes, incluso a veces a gastos pagados, se les citaba en Madrid en el Hotel Miguel Angel dando, principalmente Juan Antonio, explicaciones sobre la tardanza, fingiendo una legalidad inexistente, incluso este les citaba en el Juzgado de la Plaza de Castilla haciendo la teatralidad de que salía de un despacho, hablaba con el secretado e incluso les sentaba por corto espacio de tiempo en un despacho que al parecer, por la ubicación descrita por los compradores, era la biblioteca, también entregaban o mandaban por burofax escritos como si fueran del juzgado donde constaba el sello del mismo, dando total apariencia de ser efectivamente un documento del juzgado, tranquilizando así a los compradores sobre la realidad de las subastas que eran inexistentes

Concretamente celebraron los siguientes contratos:

En fecha no determinada del verano de 2004 Eleuterio e Íñigo iniciaron negociaciones con la Entidad M.B.M. Gestión Financiera contactando con Argimiro a fin de adquirir una vivienda. Los movió a ello la posibilidad según creían de adquirir un inmueble a un precio muy ventajoso.

Argimiro les ofreció una vivienda en Valdelagrana, en el Puerto de Sta. M por 63.000 euros. Según les manifestó él percibiría una comisión de 9.000 euros siendo el valor de mercado del inmueble de 300.000 euros. Los compradores aceptaron y pagaron al contado los 63.000 euros.

A partir de aquí se iniciaron las maniobras dilatorias del acusado: habiendo pretextado que la vivienda estaba en subasta judicial no aportó documento justificativo alguno de ello pese a las constantes reclamaciones de los compradores. Estos últimos visitaron la zona donde se hallaba supuestamente la vivienda y comprobaron que no se trataba de un inmueble deshabitado como se les habla dicho sino un edificio plenamente ocupado y ninguna de cuyas viviendas se hallaba en venta.

-En Marzo de 2004 Genoveva negoció con el acusado Argimiro la compra de un piso en la C/Puertas de Sevilla, en Jerez de la Frontera. El inculpado argumentó que podía venderlo a un buen precio, 68.970 euros porque la referida vivienda se hallaba en ejecución judicial, tratándose de un procedimiento que se llevaba en un Juzgado de Madrid.

Genoveva satisfizo 36.000 euros el 3 de Marzo de 2004 y la cantidad restante el siguiente día 22 de Marzo. Efectuado el pago y dado que transcurrieron varios meses la compradora comenzó a reclamar el cumplimiento del contrato y el inculpado comenzó a dar excusas en el sentido de que habla supuestos retrasos en el Juzgado de Madrid.

-Llegado el año 2006 el inculpado telefoneó a Genoveva para supuestamente hacerle entrega de las llaves de la vivienda. El inculpado pospuso la entrega.

Citada finalmente con dicho motivo en la C/ Corredera, el 18 de Septiembre de 2006, se entrevistó con la misma el acusado Eulalio, quien siguiendo las instrucciones de los acusados, pretextó que las llaves no se podían entregar pues Argimiro habla viajado a Madrid.

La compradora finalmente interpuso denuncia en la Comisaría de la Policía Nacional.

El 9 de Junio de 2004 Iván y Esmeralda celebraron contrato de compraventa con la Entidad M.B.M. Gestión Financiera por la que adquirían una vivienda en la Urbanización Chapín de Jerez por un precio de

54.090 euros. Dicha cantidad fue satisfecha en el acto.

Como en los casos anteriores los compradores no recibieron la posesión de vivienda alguna y ante sus reclamaciones los inculpados fingieron compensarles de tal forma que por M.B.D.G. Economist Agency con fechas respectivamente de I y 25 de Enero de 2006 fueron librados un cheque y un pagaré por valor de

99.525,60 euros y 6.000 euros.

Dichas cuantías eran en concepto de devolución de la suma pagada así como indemnización compensatoria.

Los referidos efectos cambiarios no pudieron ser cobrados por falta de fondos. Los perjudicados interpusieron querella criminal en Febrero de 2007.

El 11 de Junio de 2004 Petra negoció con la Entidad M.B.M. Gestión Financiera la compraventa de un piso en la C/Puerta de Sevilla, en Jerez pagando al contado la cantidad de 54.600 euros.

Una vez más los acusados incumplieron su deber de entrega de la vivienda y ante las reclamaciones de la perjudicada le ofrecieron el pago de 100.484 euros. Dicha cantidad totalizaba el importe de lo pagado por la compradora así como una indemnización por el perjuicio sufrido.

El pagaré en el que constaba dicha cantidad no pudo ser cobrado por falta de fondos.

Dicho documento cambiarlo había sido emitido por la Empresa M.B.D.G. Economist Agency.

Por tal motivo Petra interpuso querella criminal en Febrero de 2007. El 13 de Junio de 2004 Germán y Begoña compraron una vivienda sita en la Urbanización Chapín, en Jerez por 54.970 euros que fueron pagados eh el acto.

El 23 de Junio de 2004 Prudencio y Julia compraron un piso en Chipiona por valor de 65.700 euros que igualmente fueron abonados de forma inmediata.

Como en casos anteriores, el inculpado Argimiro en connivencia con Juan Antonio utilizó el subterfugio de que se trataba de viviendas en situación de subasta judicial por lo que su precio era más ventajoso para el público que el precio normal de mercado.

A medida que los compradores reclamaban el cumplimiento del contrato, el acusado respondió con sus habituales maniobras dilatorias pretextando retrasos en la hipotética tramitación procesal para finalmente reconocer que la entrega de las mencionadas viviendas era imposible

Llegó incluso a ofrecer otra vivienda a los perjudicados en lugar de la vendida, oferta que tampoco cumplió para finalmente eludir todo tipo de contacto, personal o telefónico con los compradores.

Tampoco fue restituido el dinero satisfecho.

Por dicha causa los cuatro compradores perjudicados interpusieron querella criminal.

Por la misma época, Junio de 2004 la Empresa Servicios Integrales del Suelo de Sur S.L. celebró un contrato de compraventa con la Entidad M.B.D.G.

Economist Agency relativo a un piso y dos plazas de garaje en el Edificio Los Ramos, en Jerez.

Si bien físicamente no existían tales inmuebles, los inculpados Juan Antonio y Argimiro afirmaban ser dueños de una promoción relativa a los referidos inmuebles.

La Empresa compradora pagó al contado 72.000 euros, precio estipulado y se pactó que si en tres meses no se escrituraban los inmuebles, por M.B.D.G. Economist Agency se pagaría la cantidad de 144.000 euros en concepto de devolución del precio e indemnización.

Nunca se produjo la entrega de piso ni plaza de garaje algunos y ante las reclamaciones los acusados libraron un cheque por valor de 144.000 euros que nunca se pagó por falta de fondos.

La promoción inmobiliaria no existía y no iba a construirse edificio alguno. Los inculpados, prosiguiendo con su trama engañosa, ofrecieron como compensación a la Empresa compradora un piso en la C/Armas pero Servicios Integrales del Suelo del Sur S.L. nunca pudo ocupar este segundo inmueble pues ya tenía propietario y Ja Empresa de los inculpados carecía de derecho alguno sobre este segundo piso.

Por tal motivo la Empresa perjudicada interpuso querella criminal.

El 14 de Diciembre de 2004 la Entidad Consultoria de Diversificación Financiera e Inversiones S.L., representada por Cesar celebró un contrato de compraventa con las Entidades M.B.M. Gestión Financiera y

M.B.D.G. Economist Agency por el que éstas últimas como vendedoras, vendían un chalet en Sotogrande por un valor global de 1.525.000 euros, cantidad que fue pagada mediante varios cheques.

El 3 de Febrero de 2005 la misma Empresa compradora adquirió dos viviendas en el Paseo Marítimo de Cádiz por valor de 96.800 euros cada una, que igualmente fue abonado.

Nuevamente los acusados incumplieron su obligación de efectuar la entrega de los inmuebles y adujeron para ello el retraso en la tramitación judicial de los procedimientos, pues las referidas viviendas estaban en una supuesta situación de subasta judicial.

Las Entidades de los acusados libraron un pagaré a favor de la Empresa compradora en concepto de devolución de las sumas pagadas, que jamás pudo hacerse efectivo por falta de fondos.

La Entidad perjudicada interpuso querella en Agosto de 2007.

El 20 de Diciembre de 2004 Gines celebró tres contratos de compraventa con M.B.D.G. Economist Agency por el que adquiría tres inmuebles:

  1. Un piso en la Urbanización Pie de Rey en Jerez por valor de 64400 euros.

  2. Un piso en la Urbanización El Bosque en Jerez por valor de 108.000 euros.

  3. Una vivienda unifamiliar en la Urbanización Pintores de Jerez por valor de 114.500 euros.

    Posteriormente, el 3 de Marzo de 2005 celebró con la misma Entidad otros tres contratos de compraventa sobre inmuebles:

  4. Una nave industrial en el Parque Empresarial de Jerez por valor de 438.700 euros.

  5. Un piso en el Paseo Marítimo de Cádiz por valor de 119.500 euros.

  6. Un piso en Valdelagrana, en el Puerto de Sta M por valor de 97.000 euros.

    Todas estas cantidades fueron pagadas puntualmente por Gines .

    Ninguno de los inmuebles fue entregado al comprador y hubo continuas dilaciones por los inculpados ante las reclamaciones del perjudicado. Tampoco se devolvió cantidad alguna.

    El valor global del perjuicio es de 1.083.415 euros.

    Por tal motivo interpuso denuncia en Junio de 2007.

    El 23 de Diciembre de 2004 la Empresa M.B.O.G. Economist Agency celebró contrato de compraventa por el que vendía a la Entidad GALANMATIC S.L. un piso ubicado en el Paseo Marítimo de Cádiz por valor de 88.500 euros. En Abril de 2006 la misma Empresa de los inculpados vendió a GALANMATIC S.L. otro piso también en Cádiz por valor de 119.500 euros.

    En ambos supuestos la Entidad de los acusados fingía tener poder de disposición sobre ambos inmuebles y en cada supuesto el precio se abonó en el acto. Como en tantos supuestos anteriores los acusados pretextaron que ambas viviendas estaban en ejecución judicial y había retrasos en la tramitación judicial.

    Todo ello era un montaje y en ningún momento le fue entregada a la Empresa GALANMATIC S.L. vivienda alguna.

    Ante las continuas reclamaciones de la Empresa perjudicada por los inculpados se extendió un cheque el 5 de Junio de 2006 por valor de 300.000 euros a favor de Desiderio, en su condición de representante legal de GALANMATIC S.L. Con ello se pretendía restituir el dinero a la Empresa compradora e indemnizada de los perjuicios derivados del incumplimiento.

    Dicho cheque no pudo hacerse efectivo por falta de fondos en la cuenta bancaria.

    La Entidad perjudicada formuló querella criminal el 28 de Noviembre de 2007.

    El 8 de Enero de 2005 Luis Antonio celebró un contrato de compraventa con la Empresa M.B.D.G. Economist Agency por el que adquiría la propiedad de una vivienda en la Urbanización Pintores de Jerez. La cantidad estipulada era de 114.500 euros que el comprador satisfizo al contado.

    Como en todos los supuestos anteriores no le fue entregada vivienda alguna ni se le restituyó la suma abonada, pese a que el tenor literal del contrato obligaba a los vendedores, caso de incumplimiento, a devolver el dinero pagado amén de una indemnización.

    Luis Antonio formuló denuncia en Abril de 2007.

    El 11 de Enero de 2005 Aquilino y Eduardo adquirieron a Economist Agency M.B.D.G., representada por el inculpado Argimiro, una vivienda radicada en Residencial El Aguila, en el Puerto de Sta M por 119.500 euros, cantidad que fue abonada por los compradores mediante transferencia bancaria.

    Nunca recibieron la vivienda por la que habían pagado ni se les devolvió la suma entregada.

    En Octubre de 2005 Leonardo entró en negociaciones con M.B.D.G.

    Economist Agency para la adquisición de dos viviendas en la ciudad de Cádiz. Argimiro, utilizando la consabida excusa del precio inferior al valor de mercado así como la realización de una hipotética subasta judicial, consiguió que Leonardo aceptase comprar un piso en la Playa de la Victoria por valor de 135.000 euros y otro en San Felipe Neri por importe de 168.000 euros.

    Dichos importes fueron satisfechos mediante talones bancarios. Como en los anteriores supuestos el perjudicado nunca recibió vivienda alguna ni recuperó nada de las cantidades satisfechas. Todas sus reclamaciones fueron inútiles. Se personó en la oficina de la Entidad, la cual se encontraba cerrada.

    Formuló denuncia el 28 de Septiembre de 2006.

    El 11 de Julio de 2005 Esperanza y Mariana, madre e hija respectivamente, compraron a la Entidad M.B.D.G. Economist Agency un piso en la C/Porvera de Jerez por valor de 98.450 euros, cantidad que fue abonada en el acto.

    Como en todos los supuestos anteriores las compradoras no recibieron vivienda alguna ni tampoco recuperaron el dinero.

    Ello motivó denuncia de los hechos en fecha 19 de Febrero de 2008.

    El 6 de Octubre de 2005 Adriano celebró un contrato de compraventa con la Empresa M.B.D.G. Economist Agency por el que adquiría tres inmuebles:

  7. Un piso en la Avenida Alvaro Domecq de Jerez por valor de 219.000 euros.

  8. Un piso en la Playa de la Victoria, en Cádiz por valor de 127.000 euros.

    30 Un ático ubicado en la Urbanización Playa Atlanterra por valor de 212.000 euros.

    En la misma fecha, el perjudicado abonó la cuantía total que ascendía a 558.000 euros.

    Como en todos los supuestos no se le hizo entrega de inmueble alguno ni recuperó las cantidades abonadas.

    Por tal causa formuló denuncia en Junio de 2007.

    El 21 de Octubre de 2005 Domingo, Héctor, Maximiliano, Severino y Juan Alberto, actuando conjuntamente compraron a la Entidad M.B.D.G. Economist Agency dos apartamentos sitos en Chiclana, uno en La ( 1 Barrosa y otro en la Loma de Sancti Petri por un valor global de 213.000 euros.

    A cada partícipe le correspondía el pago de 42.000 euros

    Se dio la circunstancia de que tales pisos no existían en la realidad no cumpliendo los inculpados el compromiso de entregar bien inmueble alguno. Fueron infructuosas los intentos de los perjudicados por recuperar el dinero pagado.

    Por tal motivo formularon querella criminal en Mayo de 2007.

    En Noviembre de 2005, ante lo evidente de la inexistencia de los inmuebles, Argimiro ofreció devolver la cantidad percibida, interviniendo en este contexto los acusados Juan Antonio y Eulalio que se limito a cumplir con las instrucciones de este ultimo y ofrecieron a los compradores la cantidad de 126.000 euros. Dicha suma correspondía a la cantidad pagada y una compensación por los perjuicios derivados del incumplimiento de contrato.

    Aceptada dicha solución por Eleuterio y Íñigo el pagaré en el que constaba dicha cantidad no pudo hacerse efectivo por falta de fondos.

    El 22 de Diciembre de 2005 Leoncio concertó con M.B.D.G. Economist Agency la compra de una vivienda en el Puerto de Sta M El precio era de 79.700 euros que el comprador abonó en el acto, siendo su interlocutor el inculpado Argimiro . El comprador nunca recibió la vivienda ni le fue devuelta la cantidad satisfecha, no siendo contestadas sus continuas reclamaciones. Interpuso denuncia el 7 de Noviembre de 2006.

    El 23 de Diciembre de 2005 Víctor formalizó contrato de compraventa con M.B.D.G. Economist Agency relativo a una vivienda en Nuevo Chapín, en Jerez por valor de 87.200 euros. Dicha cantidad fue pagada mediante cheque bancario, sin que ni la misma fuese devuelta así como tampoco entregada la vivienda que se habla comprado.

    Meses antes, el 2 de Marzo de 2005 Rogelio adquirió a la Entidad otra vivienda en Chapín, en Jerez por valor de 77.530 euros. Dicho importe fue pagado mediante transferencia bancaria sin que la Empresa de los inculpados cumpliese su compromiso.

    Ambos perjudicados interpusieron denuncia conjunta el 7 de Marzo de 2007.

    En Febrero de 2006 Demetrio que, en su condición de comercial del concesionario de BMW, conocía la existencia de la Entidad M.B.D.G. Economist Agency, fue convencido por el acusado Luis Manuel, quien se limita a seguir las instrucciones de Juan Antonio, para adquirir un piso en la C/ de Alcalá, en Madrid.

    El precio global era de 200.000 euros y se consideraba ventajoso porque el piso estaba en una supuesta ejecución judicial, subterfugio empleado por los inculpados en este caso como en tantos anteriores.

    Demetrio junto con sus padres y su esposa formalizaron la compraventa e hicieron efectivo el precio satisfaciendo cada matrimonio 100.000 euros.

    Su propósito era instalar unas oficinas para la Empresa familiar que habían decidido crear.

    Nunca recibieron ningún inmueble ni recuperaron el dinero pagado.

    Por todo ello Demetrio formuló denuncia en Septiembre de 2007.

    El 7 de Febrero de 2006 Enriqueta compró a

    M.B.M. Gestión Financiera una supuesta tinca ubicada en el Pinar de la Almadraba, en Rota, por la que satisfizo un total de 104.800 euros.

    El mismo 7 de Febrero hizo efectivos 80.000 euros y el 1 de Marzo siguiente la cantidad restante.

    El referido inmueble no existía y evidentemente los inculpados no pusieron a la compradora en posesión de bien inmueble alguno. Asimismo no atendieron a los reclamos para la devolución del dinero utilizando continuamente evasivas y excusas dilatorias.

    Por tal motivo Enriqueta interpuso querella criminal en Marzo de 2007

    El 28 de Febrero de 2006 Olga celebró un contrato con M.B.D.G. Economist Agency para la adquisición de una vivienda en la C/ Torresblancas en Arcos de la Frontera por un valor de 84.900 euros. Satisfizo 9.900 euros en efectivo y el resto en un cheque por valor de 75.000 euros que fue pagado en el acto.

    A partir de ese momento no recibió la vivienda adquirida ni se le restituyó el dinero entregado. Los acusados respondieron con evasivas a sus reclamaciones y finalmente optaron por no contestar las llamadas.

    Que en fecha 1/03/2006 Teodulfo y Angustia formalizan un contrato de compraventa con M.B.D.G. Economist Agency. En virtud del mismo compraba a estos dos pisos en Madrid en La Castellana, por un valor global de 300.000 euros.

    Dicho importe fue satisfecho en efectivo constituyendo al efecto una hipoteca así mismo participan con una cuota en un condominio con los acusados y su hermano también acusado Luis Manuel y su esposa entregando 30.000 euros mas pues entregan también la cuota que correspondía a estos últimos de 15.000 euros para la compra de una vivienda en la calle Serrano se establecía que en caso de incumplimiento se reintegrarían la cantidad y un 15% mas Como en todos los supuestos anteriores no fueron entregadas las viviendas compradas ni se hizo devolución de la cantidad pagada.

    El 20 de Marzo de 2006 Carlos formalizó en Madrid un contrato de compraventa con M.B.D.G. Economist Agency para la adquisición de una vivienda en RivasVacia Madrid. El precio estipulado era de 138.000 euros de los que el comprador satisfizo 85.000.

    Como en todos los supuestos anteriores ni se le entregó vivienda alguna ni tampoco se le restituyó el dinero. Por tal motivo el perjudicado formuló denuncia el 4 de Noviembre de 2006.

    El 24 de Abril de 2006 la Empresa FRADEXA, representada por los hermanos Jeronimo y Pablo, tras un contacto inicial con Juan Antonio, formalizó un contrato de compraventa con M.B.D.G. Economist Agency. En virtud del mismo compraba a esta segunda Entidad dos pisos, uno ubicado en la Urbanización El Anda, en el Puerto de Sta Mª y otro en el Paseo Marítimo de Cádiz, por un valor global de 259000 euros.

    Dicho importe fue satisfecho mediante transferencia bancaria. Como en todos los supuestos anteriores no fueron entregadas las viviendas compradas ni se hizo devolución de la cantidad pagada.

    Que en fecha 22/06/2006 la empresa SIFE FORMACION SL e INICIATIVA y FORMACION DE TRABAJO SL formalizaron con el acusado Juan Antonio contrato de compraventa con M.B.D.G. Economist Agency para la adquisición de dos viviendas en Cádiz en la playa victoria y en el paseo marítimo. El precio estipulado era de 210.000 euros cada uno entregando al efecto dos pagares con vencimiento de 90 días que era el plazo establecido para gestionar la compra dándose cuenta con posterioridad que se trataba de una trama por lo que adoptaron las medidas para recuperar los efectos habiendo endosado los pagares a un tercero que en la actualidad pretende reclamarlos mediante un juicio cambiario.

    Por tal motivo se formuló denuncia e! 16 de Septiembre de 2008.

    El 3 de Agosto de 2006 Ángel celebró contrato de compraventa de una vivienda en Valdelagrana, en el Puerto de Sta W cuyo valor era de 118.500 euros. Para efectuar dicha operación siguiendo las instrucciones de los acusados Eulalio le convenció de la posibilidad de adquirir una vivienda a muy buen precio.

    Se utilizó el subterfugio de la subasta judicial, es decir, que el piso estaba en ejecución judicial y era preciso esperar los consiguientes trámites.

    Ángel contrató con una Entidad ficticia SOLFINAN S.L., representada por Argimiro y efectuó un primer pago de 60.000 euros.

    Habiéndose comprometido los vendedores a efectuar la entrega de la vivienda en Enero de 2007, no sólo no se puso al comprador en posesión de inmueble alguno sino que tampoco se le devolvió el dinero abonado.

    Por tal motivo formuló denuncia en Abril de 2007.

    Florencio formalizó un contrato de compraventa con M.B.D.G. Economist Agency para la adquisición de una vivienda en fecha 2/03/2005 El precio estipulado era de 77530 euros que el comprador satisfizo

    Como en todos los supuestos anteriores ni se le entregó vivienda alguna ni tampoco se le restituyó el dinero. Argimiro le ofreció mientras tanto se producía la entrega un piso en el bosque diciéndole que era de su propiedad resultando que estaba alquilado y al no pagar e! acusado el precio de renta fue desahuciado Por tal motivo el perjudicado formuló denuncia

    Que el acusado Indalecio también adquirió del acusado Juan Antonio un inmueble por el mismo método que tampoco le fue entregado pagando el precio de 43.132 euros que reclama.

    Que si bien alguno de los compradores realizaron la compra de inmuebles para inversión como acontecía con las empresas, en otros casos los particulares tenían como finalidad adquirir su primera vivienda o mejorar la existente en cuyo caso vendieron esta ultima habiéndose quedado sin vivienda y con prestamos solicitados para la adquisición de las mismas o sin los ahorros.

    Por lo que se refiere al apartado de los vehículos también fueron múltiples los episodios en que los acusados, empleando métodos similares lograron obtener beneficios económicos a costa de terceras personas, que no pudieron a su vez disfrutar de los vehículos adquiridos y pagados.

    Que en Noviembre de 2005 Sofía celebró un contrato de compraventa con el acusado Juan Antonio de la Calle por el que éste último le vendía un automóvil BMW 530 matrícula ....-PNN . Según lo estipulado se trataba de un vehículo en buen estado por el que la compradora abonó en el acto la cantidad de 44.000 euros.

    Se efectuó la entrega del automóvil pero éste último presentaba averías que finalmente fueron de imposible reparación. El inculpado se hizo cargo del vehículo comprometiéndose a entregar otro automóvil de idénticas características. Incumplió su compromiso pues no entregó automóvil alguno ni restituyó el dinero que había percibido, en este supuesto lo que hubo fue un incumplimiento del contrato. Por este motivo Sofía formuló denuncia en Febrero de 2008.

    El 13 de Enero de 2006 Balbino concerté con M.B.D.G. Economist Agency la compra de un automóvil BMW 1 18-D por un precio de 22.000 euros, llevando las negociaciones con Argimiro con quien tenía relación de parentesco.

    Pagó al contado la mencionada cantidad y el 18 de Mayo de 2006 recibió el automóvil sin matricular. Todas sus gestiones para que se le entregase la documentación a efectos de matricularlo fueron infructuosas.

    Había sido convencido para dicha compra por José, primo del acusado Argimiro . José se comprometió a adquirir el vehículo por un precio global de 25.300 euros y así se formalizó en contrato de 24 de Abril de 2007, siendo pagada la referida cantidad.

    José no tenía ninguna relación con la trama delictiva de los inculpados.

    Balbino no reclama indemnización alguna.

    En Marzo de 2006 Juan Pedro concertó con el también acusado Anibal un contrato de compraventa sobre un automóvil BMW COMPACT DIESEL. Dicho inculpado no actuaba en connivencia con los dos acusados principales, Argimiro y Juan Antonio sino que seguía sus instrucciones como intermediario manifestó que adquiriendo el vehículo a través de la Empresa M.B.D.G. Economist Agency le resultaría más rentable que si lo hacía mediante el concesionario oficial.

    El 9 de Mayo de 2006 Juan Pedro efectuó e? pago de 21.000 euros en efectivo, precio del supuesto automóvil en venta. No le fue entregado vehículo alguno ni logró la recuperación del dinero pagado.

    Ante sus reclamaciones sólo tuvo respuestas dilatorias excusas. Por tal motivo formuló denuncia el 23 de Noviembre de 2006.

    En Marzo de 2006 Justino y Victorio, actuando conjuntamente concertaron con la Entidad M.B.D.G. Economist Agency la compraventa de dos automóvil BMW nuevos. Las negociaciones las llevaron a cabo con Argimiro quien, como en otros casos, empleó el señuelo de hacer creer a los compradores que el precio de ambos vehículos era inferior al valor de mercado.

    Ello era así, según decía porque dichos automóviles estaban en ejecución judicial en Juzgados de Madrid.

    Cada uno de ellos abonó 34.000 euros sin que los vehículos les fuesen entregados. Dada la falta de respuesta de Argimiro lograron contactar con Juan Antonio quien intentó sin conseguirlo embaucarles con otra operación de compra de supuestos vehículos y viviendas. Los compradores reclamaron el cumplimiento de lo pactado e incluso viajaron a Madrid donde contactaron con Demetrio, representante de la Entidad BMW. Esta última persona les confirmó que M.B.D.G. Economist Agency les había comprado varios automóviles para venderlos, pero estaban sin matricular por no haber sido pagados.

    En varias ocasiones los acusados se comprometieron a entregar los automóviles comprados sin que nunca cumpliesen su compromiso.

    Finalmente Justino y Victorio interpusieron denuncia en Octubre de 2006

    El 4 de Abril de 2006 la Empresa M.B.D.G. Economist Agency compró tres automóviles marca Audi a la Entidad Baigorri SA., concesionaria de dicha marca automovilística. Uno de dichos automóviles era un Audi A-3 y los das restantes Audi A-6.

    Los inculpados adquirieron dichos vehículos sin matricular, trámite que se formalizaría posteriormente cuando su importe fuese abonado a la Empresa concesionaria. Si bien los inculpados abonaron en efectivo

    50.000 euros, por la cantidad restante, 93.000 euros fue extendido un cheque. Dicho talón no pudo ser cobrado por falta de fondos en la cuenta bancaria.

    Las reclamaciones de Baigorri S.A. fueron infructuosas, rehuyendo los inculpados los intentos de contacto efectuados por la mencionada Empresa para solventar el problema Poco después la Entidad de los inculpados vendió los tres automóviles a Ezequias por un valor global de 114.000 euros, cantidad que fue pagada al contado.

    Dado que los vehículos estaban sin matricular, el comprador no podía utilizarlos. Por tal motivo,

    Ezequias hizo gestiones ante los inculpados para que le remitiesen la documentación pertinente.

    La reacción de los acusados fue contestar con evasivas sí bien finalmente Juan Antonio acabó admitiendo que no se había abonado el precio total a la Empresa concesionaria.

    Ezequias había adquirido dichos vehículos para venderlos legalmente a terceras personas. Como consecuencia de lo anterior no pudo efectuar dichas ventas y los vehículos quedaron inmovilizados. El automóvil Audi A a lo tenía el propio Ezequias en su domicilio de Tomares. Los otros dos vehículos Audi A-6, uno se encontraba en una nave propiedad de Carlos Alberto, en Conil y el otro en el Concesionario 'Los Giauto", en Sevilla.

    El 16 de Abril de 2006 Damaso contraté con M.B.D.G.

    Economist Agency la compra de un vehículo Toyota Land Cruiser por valor de 25.000 euros, cantidad que pagó al contado.

    Como en todos los supuestos anteriores no recibió vehículo alguno ni recuperó el dinero abonado.

    Formulé denuncia por estos hechos el 21 de Mayo de 2007.

    El 26 de Abril de 2006 Luisa concerté con M.B.D.G.

    Economist Agency la compra de un automóvil Audi A-4 por valor de 25000 euros, cantidad que pagó en el acto.

    Como en todos los supuestos anteriores no se le hizo entrega de automóvil alguno ni recuperó tampoco la cantidad desembolsada. Formuló denuncia el 2 de Abril de 2007.

    A finales de Abril de 2006 la Entidad EUROAUTO S.L. entregó a la Empresa M.B.D.G. Economist Agency cuatro automóviles para su ulterior venta a terceros. Se trataba de un Mercedes Benz E-320 CDI, otro Mercedes Benz CLK-320 CDI, un tercer Mercedes Benz CLS-320 CDI así como un Porsche Cayenne Turbo.

    En esta operación intervino el también acusado Luis Manuel, siguiendo las instrucciones de los acusados al ser mero empleado.

    En Mayo de 2006 Sabino contactó con el inculpado Eulalio manifestando su deseo de concertar un contrato de arrendamiento financiero respecto a un automóvil Mercedes. El referido vehículo le fue mostrado al interesado pues se encontraba en las instalaciones de la Empresa de los inculpados.

    Aprobada la operación, la Entidad BBVA hizo efectivo el pago de la cantidad de 58.000 euros de la que fueron beneficiarios los inculpados. Dicha suma sería reintegrada en cuotas mensuales por Sabino .

    A éste último nunca se le entregó el automóvil y ante las reclamaciones de Sabino el acusado Eulalio siguiendo las instrucciones de los acusados al ser mero empleado contestó con evasivas haciendo referencia a unas supuestas dificultades en una gestoría de Madrid.

    El perjuicio sufrido por Sabino fue tanto mayor cuanto que habla vendido su propio vehículo ante la perspectiva de usar este otro. Por el BBVA comenzaron a serle cobradas las cuotas del préstamo.

    En Mayo de 2006 las Entidades DIRECCION000 CB y Haza Roja S.L concertaron con la Entidad M.B.D.G. Economist Agency la compraventa de dos vehículos Toyota modelo RAV, uno para cada una de dichas Entidades. Las negociaciones las llevaron a cabo con el acusado Santos quien actuaba siguiendo las instrucciones de los acusados al ser mero empleado de Argimiro y Juan Antonio .

    Fulgencio, como representante de DIRECCION000 CB abonó al contado 21.700 euros y Pascual como representante de Haza Roja S.L pagó 23.530 euros, en ambos casos como contraprestación de los respectivos vehículos.

    Como en anteriores supuestos no les fueron entregados los mismos ni les fue devuelto el dinero abonado. Interpusieron querella contra los acusados en Octubre de 2006.

    En Mayo de 2006 Luis Miguel concertó un contrato de compraventa con la Entidad M.B.D.G.Economist Agency por el que adquiría un automóvil Mercedes Benz por valor de 42.000 euros. Recibió el vehículo sin matricular con el compromiso por parte de Juan Antonio de entregarla documentación a fin de que el automóvil pudiera ser matriculado.

    La referida documentación nunca se entregó, siendo el motivo que Economist Agency no había abonado a la Empresa concesionaria AUTOLINE, dueña del automóvil el valor total del mismo.

    Para poder matricularlo Luis Miguel tuvo que pagar la cantidad adicional de 18.000 euros.

    En Mayo de 2006, Carlos Alberto y Ezequias, procediendo conjuntamente adquirieron de la Entidad M.B.D.G. Economist Agency cada uno un automóvil Audi A-6 por valor 45.000 euros cada vehículo. Las cantidades fueron pagadas al contado el primero además un audi 3 también pagado al contado

    Los compradores recibieron los vehículos sin matricular y ante sus reclamaciones, los inculpados Juan Antonio y Argimiro utilizaron su consabida táctica de respuestas evasivas y excusas.

    Ezequias y Carlos Alberto legaron a conocer que los referidos vehículos, pertenecientes a Baigorri SA., no podían ser matriculados pues su precio no había sido abonado a la referida Entidad.

    Ezequias logró paliar el perjuicio cuando consiguió que el inculpado Juan Antonio le cediese en propiedad una motocicleta BMW que fuego vendió por 5.000 euros a una tercera persona.

    Ezequias ha declarado que el AUDI 3 lo tiene en su Poder, los otros dos audi 6 en el concesionario los Giauto en Sevilla y el otro en poder de Nemesio

    El 1 de Junio de 2006 Calixto concertó con la Entidad M.B.D.G. Economist Agency la compra de un vehículo BMW por un precio de 27.000 euros que satisfizo al contado.

    El comprador nunca recibió vehículo alguno ni le fue devuelto el dinero. A sus reclamaciones sólo obtuvo como respuesta compromisos dilatorios de entrega que nunca se cumplieron.

    Portal motivo interpuso querella criminal e 12 de Febrero de 2007.

    En Junio de 2006 el matrimonio formado por Jaime y Ariadna celebró un contrato de compraventa de un automóvil Volkswagen Tuareg con la Empresa M.B.D.G. Economist Agency. A ello fueron convencidos por el acusado Anibal, persona a la que conocían previamente, quien siguiendo las instrucciones de los acusados al ser mero intermediario les persuadió de que a través de la mentada Empresa se podían adquirir vehículos nuevos a precio inferior al valor de mercado toda vez que dichos automóviles procedían de subastas judiciales.

    Con fecha 13 de Junio de 2006 abonaron mediante un pagaré 34.500 euros a la Empresa de los acusados, operación para la cual tuvieron que solicitar un préstamo.

    Como en casos anteriores no se efectuó entrega de automóvil alguno y tampoco les fue restituido el dinero. Llegaron a contactar con los propios acusados Argimiro y Juan Antonio, quienes les dieron largas y dilataron el compromiso de entrega del automóvil, algo que finalmente no se materializó.

    Interpusieron querella el 22 de Enero

    El 15 de Junio de 2006 Jesús Carlos, actuando en representación de Reyes celebró un contrato de compraventa con la Empresa M.B.D.G. Economist Agency para la adquisición de un automóvil BMW 320 D.

    Dicho acuerdo se gestaba después de que el comprador hubiera negociado personalmente con el acusado Argimiro y hubiera quedado convencido de las supuestas ventajas de adquirir vehículos a través de la referida Empresa.

    El comprador pagó al contado la cantidad de 30.000 euros en concepto de precio no recibiendo nunca el automóvil. Ante las continuas dilaciones aceptó la oferta de que fuese restituida la suma pagada a través de cheque entregado por Argimiro con fecha 19 de Septiembre de 2006.

    El referido talón no pudo hacerse efectivo por falta de fondos y ante las reclamaciones del perjudicados los acusados adoptaron la práctica de no responder las llamadas telefónicas de forma sistemática.

    Jesús Carlos formuló denuncia el 29 de Septiembre de 2006.

    El 27 de Junio de 2006 Rosendo compró por 50.000 euros el Mercedes Benz CLS-320 CDI, El 27 de Junio de 2006 siendo pagado en el acto el precio estipulado. Los acusados no hicieron efectivo el pago correspondiente a EUROAUTO S.L. y por ello no entregaron a Rosendo la documentación correspondiente para poder matricular el vehículo.

    Ello suponía la imposibilidad de utilizar el mencionado automóvil. Ante estas circunstancias Rosendo reclamó de forma insistente la devolución del dinero, hecho que no ocurrió.

    Previamente, el 30 de Enero de 2006 la Entidad Nivelaciones y Compactaciones Contreras S.L cuyo representante legal era igualmente Rosendo, adquirió por 100.000 euros de M.B.D.G. Economist Agency una máquina motoniveladora.

    Fue pagado el precio acordado pero en ningún momento la Empresa compradora recibió la máquina que había sido adquirida.

    El 3 de Julio de 2006 Alejandro celebró un contrato de compraventa con la Entidad M.B.DG. Economist Agency por la que adquiría un automóvil Audi A-3 por valor de 18000 euros, cantidad que pagó al contado.

    Fue inducido a dicha operación por el acusado Eulalio, al que conocía previamente quien siguiendo las instrucciones de los acusados al ser mero empleado, le convenció de que a través de la mencionada Empresa era posible la adquisición de automóviles nuevos a un precio inferior al valor de mercado porque se trataba de vehículos procedentes de subastas judiciales.

    Como en todos los supuestos anteriores el comprador no recibió vehículo alguno ni recuperó el dinero.

    Además celebró un contrato verbal para la adquisición de un caballo de salto por el que abonó anticipadamente la cantidad de 6000 euros. Al igual que con el automóvil, perdió el dinero y no se le hizo entrega del mencionado animal.

    Formuló denuncia por estos hechos el 9 de Mayo de 2007.

    El 14 de Julio de 2006 Fermín celebró un contrato de compraventa con la Empresa M.B.M. Gestión Financiera en virtud del cual compró un automóvil Audi A-3 por valor de 19.500 euros. El comprador hizo efectiva dicha cantidad.

    No le fue entregado el vehículo adquirido y a sus reclamaciones el acusado Argimiro le puso como pretexto la falta de matriculación del automóvil.

    Finalmente Fermín decidió rescindir el contrato exigiendo la devolución del dinero, lo cual tampoco se cumplió.

    Formuló denuncia por estos hechos el 13 de Marzo de 2007.

    El 17 de Julio de 2006 Torcuato concertó con M.B.D.G. Economist Agency la compra de un vehículo Nissan Navarra por valor de 19.000 euros, cantidad que fue pagada al contado.

    No se le hizo entrega del vehículo ni recuperó el dinero desembolsado.

    Formuló denuncia por estos hechos el 21 de Mayo de 2007.

    El 21 de Julio de 2006 Alexis, con intermediación de su primo Justino, otro perjudicado en la presente causa, concertó con M.B.D.G. Economist Agency la compra de un Volkswagen Tuareg por 45.000 euros que pagó al contado.

    No le fue entregado dicho vehículo ni devuelta la suma pagada, con las consabidas respuestas dilatorias de los inculpados.

    Interpuso querella en Marzo de 2007.

    El 27 de Julio de 2006 Gabriel adquirió por 61.000 euros a la Entidad M.B.D.G. Economist Agency el vehículo Mercedes Benz E-320 CDI, siendo igualmente abonado el precio.

    Una vez más la Empresa de los inculpados se embolsó el importe sin hacer entrega de cantidad alguna a EUROAUTO S.L. y sin que Gabriel recibiese tampoco la documentación de su automóvil. Por tal motivo no podía hacer uso del mismo.

    En Noviembre de 2006, el acusado Eulalio contactó con Valeriano, persona a la que conocía con anterioridad, y siguiendo las instrucciones de los acusados al ser mero empleado le habló de la posibilidad de adquirir un vehículo nuevo a un precio ventajoso, inferior al valor de mercado porque tales automóviles procedían de subastas judiciales. Valeriano aceptó participar en una operación de este tipo.

    Entregó a la Empresa M.B.D.G. Economist Agency la cantidad de 15.000 euros en concepto de préstamo, recogiendo Eulalio dicho dinero. La Entidad se comprometía a devolver dicha suma y 3.000 euros más y como garantía se facilitó a Valeriano un automóvil Renault Laguna matrícula ....-YKT . Según el acuerdo si en cinco días no era devuelto el dinero Valeriano podría quedarse con el automóvil.

    La Empresa de los inculpados no cumplió su compromiso de devolver el dinero y a partir de ahí comenzaron las dilaciones: Juan Antonio puso excusas de falta de liquidez y ofreció cederle un vehículo Porsche a lo que Valeriano se negó.

    Finalmente Valeriano contactó con Argimiro quien le ofreció pagarle 19.000 euros, en concepto de devolución del préstamo e indemnización. Para ello extendió un cheque que Valeriano no pudo cobrar por falta de fondos en la cuenta bancaria.

    Se dio la circunstancia de que el mencionado vehículo Renault Laguna era propiedad de Ángeles, esposa del acusado Juan Antonio y los inculpados habían negociado con dicho vehículo sin su consentimiento. Valeriano desconocía por completo dicha circunstancia.

    Ángeles forrnuló denuncia por el hecho.

    El 15 de Diciembre de 2006 Felicisimo compró por 41.000 euros a M.B.D.G. Economist Agency un vehículo Mercedes E 280, interviniendo como intermediario Gines a quien se hizo entrega de la totalidad del precio. Dicho intermediario transfirió la totalidad del mismo a la Empresa de los acusados.

    El vehículo era propiedad de AUTOLINE a quien los inculpados sólo abonaron 22.400 euros embolsándose los 18.600 restantes.

    Como consecuencia de lo anterior, si bien el automóvil fue entregado, no estaba matriculado por lo que Felicisimo hubo de abonar esa diferencia de 18.600 euros a AUTOLINE para poder matricular el vehículo

    Que en fecha 24/04/2007 Jesús Manuel adquirió el vehículo Porsche Cayenne .... JTN que le había vendido Juan Antonio denunciando a su vez la propiedad de este Euroauto por no haberle pagado el acusado el precio por lo que el citado vehículo le fue retirado a su legitimo propietario Jesús Manuel por la GC de Chipiona en atestado NUM000 del día 13/05/2007

    Que igualmente desde el año 2005 la empresa OCYMASA mantiene negocios inmobiliarios con M.B.D.G. Economist Agency para la adquisición de inmuebles entregando al efecto pagares por importe de 400.000 euros por cada inmueble no entregando los mismos y renovándose los pagares con cantidades superiores, obteniendo al efecto beneficios, que concretamente un pagare por importe de 400.000 euros fue endosado a un tercero que en la actualidad pretende reclamarlos mediante un juicio cambiario, que reclama el importe de 2.500.000 euros atendiendo a las entregas totales realizadas y perjuicios causados.

    Por tal motivo se formuló denuncia el 17 de Septiembre de 2008. El acusado Argimiro fue puesto en prisión provisional en fecha 9 de Marzo de 2007, situación en la que se mantuvo hasta el 19 de Diciembre de 2008 en que se le concedió la libertad bajo fianza.

    Por su parte Juan Antonio fue puesto en prisión provisional el 11 de Mayo de 2007, situación en la que aún permanece.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

  1. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Eulalio Y Indalecio, Anibal Y Luis Manuel de los delitos que se les imputa sin imposición de costas.

  2. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados, Juan Antonio y Argimiro, como autores de un delito continuado de estafa a la pena para el primero con la agravante de reincidencia de nueve AÑOS DE PRISIÓN y quince meses de multa a razón de 10 euros diarios, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena y para e segundo OCHO AÑOS DE PRISIÓN y once meses de multa a razón de 10 euros diarios, con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena que indemnicen solidariamente como responsables civiles a los perjudicados.:

-A Eleuterio E Íñigo 63000 euros.

-A Genoveva 68.970 euros

-A Germán y Begoña 54.970 euros.

-A Juan Pablo y Esmeralda 54.090 euros

-A Petra 54.600euros

-A Prudencio y Julia 65.700 euros.

-A Servicios Integrales del Suelo del Sur 72.000 euros.

-A Consultoria de Diversificación Financiera e Inversiones S.L. la cantidad global de 1.718.600 euros.

-A Gines 1.803415 euros

-A Galanmatie S.L. la cantidad global de 207.950 euros

-A Luis Antonio 114.500 euros.

-A Aquilino y Candida 119.500 euros.

-A Leonardo en 303.000 euros.

-A Esperanza y Marisa 98.450 euros.

-A Adriano 558.000 euros.

-A Maximiliano, Severino, Domingo, Salvador y Luis Alberto en la cantidad conjunta de 213.000 euros.

-A Leoncio 79.700 euros.

-A Víctor 87.200 euros.

-A Enriqueta 104.800 euros

-A Olga 84.900 euros.

- Teodulfo y NUM001 330 .000 -A Carlos 85.000 euros.

-A la Entidad FRADEXA 259.000 euros.

-A Ángel 60.000 euros.

-A Florencio 77.530 euros.

-A Baigorri SA. 93.000 euros.

-A Nemesio 45.000 euros

-A Juan Pedro 21.000 euros.

-A Victorio 34.000 euros.

-A Justino 34.000 euros.

-A Damaso 25.000 euros.

-A Luisa 25.000 euros.

-A Sabino 58.000 euros.

-A las Entidades Hacienda Lopaz S.L. y Hazas Roja S.L. respectivamente 21.700 euros y 23.530 euros.

-A Domecq Medina SL 23530 euros

-A Calixto 27.000 euros.

-A Casilda 34.500 euros.

-A Jesús Carlos 30.000 euros.

-A Alejandro 24.000 euros.

-A Fermín 19.500 euros

-A Torcuato 19.000 euros.

-A Alexis 45.000 euros.

- Indalecio 43.132 euros

Así mismo se declara la propiedad de los vehículos que obtuvieron sin matricular o que han sido objeto de deposito judicial requiriendo la entrega de los mismos para:

- A Ezequias un Audi A3 y un Audi A6

- A Jesús Manuel un Porsche .... JTN

- A Rosendo del vehículo Mercedes clase CLS 320 CDI y a la Empresa Nivelaciones y Compactaciones de la que es representante legal el anterior, 100.000

- A Santiago vehículo Mercedes E 320 ....FFF

- A Felicisimo el vehículo Mercedes ....-MYF con n° de bastidor NUM002 .

Tales perjudicados serán indemnizados con un 30% del valor de afección respecto a los precios de los vehículos y subsidiariamente para el supuesto de que por cualquier razón que no les sea imputable no se pudieran entregar los vehículos se les indmenizaran por el precio pagado de los mismos. En todos los casos con los intereses legales que se devengaran desde la fecha de incoación de las Diligencias Previas

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades MBM Gestión Financiera y MBDG

Respecto a los perjudicados que abonaron con cheques procederá que quede para ejecución de sentencia la restitución del importe una vez acrediten que en su caso por sentencia firme han sido condenados al abono de tales cantidades. SIFE E INICIATIVA Y FORMACION DE TRABAJO SL Y SERVICIOS JEREZANOS DE OBRAS MEDIOAMBIENTALES Y CIVILES SA (OCYMASA) Con imposición a los acusados de la mitad de las costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Juan Antonio, Argimiro y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Juan Antonio

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del art. 248 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del inciso 2º del art. 74.2 e inaplicación del art. 74.1 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida inaplicación del inciso 2º del art. 21.5 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 CE . en relación al derecho a la presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Argimiro

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ : y art. 852 LECrim . por infracción del art. 24 CE en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 248 en relación con el art. 74 inciso 2º y art. 28 e inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 14.1 CP .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 248 en relación con el art. 74 inciso 2º y art. 28 e inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 CP .

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 74.2 inciso 2º e inaplicación del art. 74.1 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 248 en relación con el art. 74 inciso 2º y art. 28 e inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 CP .

Recurso interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 116 CP .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24 CE . en relación al derecho a la tutela judicial efectiva.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecinueve de octubre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTOS POR Juan Antonio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 LECrim. al haberse infringido preceptos sustantivos al no ser los hechos constitutivos del delito de estafa, art. 248 CP .

El recurrente argumenta, en primer lugar, que el único propietario de la Entidad M.B.M. Gestión Financiera, era el otro acusado Argimiro, y sin que él ostentara cargo alguno en dicha sociedad. En el mismo sentido en la Economist Agency MOBG la única conexión que le unía con el otro acusado se circunscribía única y exclusivamente a la participación social que tenia en esta segunda sociedad, sin tener responsabilidades directas hasta ser nombrado apoderado con posterioridad a los hechos denunciados.

Asimismo aduce que no se le ha podido establecer enriquecimiento ilícito alguno y no aparece denunciado prácticamente en ningún caso en el que por tratarse de viviendas la cantidad ascienda a una suma importante, y que solo resulta denunciado en algunos casos referidos a la venta de vehículos. Así refiere las denuncias a Eleuterio e Íñigo (Página 19 de la sentencia) dirigida exclusivamente contra Argimiro

; la operación con Genoveva en la que no se hace alusión a Juan Antonio ; la denuncia de Prudencio y Julia

; el contrato con Edmundo y Esmeralda ; la compraventa del piso por parte de Petra, operaciones todas en las que no tuvo participación alguna Juan Antonio . Al igual que en hecho de mayor relevancia económica constituido por la entrega de las cantidades por Gines a Adriano .

En segundo lugar, transcribiendo una sentencia de esta Sala cuestiona la existencia de engaño bastante al no concurrir los requisitos de este y tratarse de personas movidas por el animo de lucro y la ambición.

Finalmente considera que si no existían las viviendas los hechos tendrían acomodo jurídico en el art. 251.1 CP .

1) En relación a la primera cuestión planteada debemos recordar que el motivo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Siendo así el recurrente prescinde en el desarrollo del motivo del relato fáctico que considera acreditado que fue precisamente este acusado Juan Antonio quien ideó y propuso al otro acusado Argimiro, primero a través de la empresa MBM Gestión Financiera de que este último era administrador, y con posterioridad constituyendo la sociedad M.B.D.G. Economist Agency SL, que contiene las iniciales de ambos acusados, siendo Víctor administrador y Juan Antonio apoderado, dedicarse a la actividad de venta de inmuebles y vehículos inexistentes, dando apariencia de que eran procedentes de subastas judiciales así como vehículos cuyo importe no pagaban en su totalidad a los concesionarios por lo que no podían matricularse, que ambos eran conscientes de que los inmuebles y vehículos no iban a ser entregados, y tenían repartidos los papeles que cada uno desempeñaba, firmando los contratos Argimiro como administrador, aunque estando de acuerdo con Juan Antonio, si bien éste centraba más su actividad en la venta de vehículos pero habiendo siempre connivencia de ambos, al menos tras la celebración de los primeros contratos, contribuyendo principalmente este recurrente, Juan Antonio, a mantener la apariencia y realidad, factibilidad o legalidad de las operaciones contractuales, mediante la puesta en escena descrita en el factum.

Consecuentemente no es factible analizar separadamente los casos concretos en los que no intervino el hoy recurrente señalando que fue el otro acusado la persona denunciada y quien recibió materialmente las cantidades entregadas por los compradores. El relato fáctico parte de un acuerdo y concierto de voluntades entre los dos acusados, poniendo en escena las aparentes atractivas ventas de inmuebles y vehículos que únicamente respondían a un animo defraudatorio, sin intención alguna de cumplir sus compromisos de entrega de los bienes, y a continuación, describe, una a una, las acciones llevadas a cabo que - se insiste- con independencia de qué acusado interviniera materialmente, fueron ideadas y ejercitadas de común acuerdo por ambos acusados.

2) Respecto a la inexistencia o insuficiencia del engaño, cuestionada por el recurrente, hemos dicho en SSTS. 733/2009 de 9.7, 368/2007 de 9.5, y 182/2005 de 15.2, que la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad ( SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3 y 267/2003 de 29.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal, tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y "la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece" ( SSTS. 44/93 de 25.1, 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98, 2.3.2000, 26.7.2000 ).

Ahora bien el concepto calificativo de " bastante " que se predica en el precepto del engaño ha sido objeto tradicionalmente de gran discusión doctrinal, y en este sentido se ha considerado, de un lado, que tal elemento ha de interpretarse en términos muy estrictos entendiéndose que el engañador ha de representar una verdadera " mise en scene " capaz de provocar error a las personas más " avispadas ", mientras que, de otro, se parte de un concepto más laxo entendiéndose que el engañado puede ser el ciudadano medio, con conocimientos normales, de inteligencia y cuidado también normal, e incluso puede entenderse bastante cuando el estafador ha elegido a sus víctimas debido precisamente a su endeble personalidad y cultura ( STS. 1243/2000 de 11.7 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 insisten en que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).

En el caso presente se cuestiona la suficiencia del engaño al moverse las víctimas por un afán de lucro o enriquecimiento A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10, 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa y quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas (los timos más populares en la historia criminal, estampita, engaño de la máquina de fabricar dinero o "filo-mish", billete de lotería premiado o "tocomocho", timo del pañuelo o "paquero", etc...).

En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea". La reciente sentencia 476/2009 de 7.5, da respuesta a esta cuestión desde la construcción dogmática de la imputación objetiva, que permite afirmar que cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

Esta sentencia analiza de forma minuciosa la hipótesis que pudiera calificarse de autopuesta en peligro . Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Supuesto en que surge la necesidad de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Y en este sentido la citada sentencia nos dice: "Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

Los acusados en el supuesto de autos ofrecían las viviendas a las personas interesadas a precios inferiores a los del mercado para hacer atractiva la oferta, haciéndoles creer que provenían de ejecuciones judiciales, a lo que se añadía una puesta de escena meticulosamente descrita en el relato fáctico y en el fundamento jurídico segundo, tendente a hacer creer que se trataba de una empresa seria y solventa: captación de clientes a través de intermediarios, empleo de catálogos de viviendas, en algunos casos con fotografías y características de alguna de ellas, firma de contratos con pactos de restitución del dinero entregado en caso de disconformidad, reuniones de compradores en Madrid en Hotel de gran categoría, dando, principalmente, Gallegos explicaciones sobre la tardanza, fingiendo una legalidad inexistente, y en los mismos Juzgados de la Plaza de Castilla, simulando salir de despachos hablar con el secretario judicial, exhibición de burofax y oficios que si fueran del Juzgado con el sello del mismo, etc.

Dinámica comisiva que permite afirmar la suficiencia y eficacia del engaño.

3) Finalmente en cuanto a la posible subsunción de los hechos en el art. 251.1 CP . al tratarse de viviendas inexistentes, se señala en la doctrina que este articulo contiene tres supuestos de estafa cuya diferenciación con el tipo básico del delito de estafa del art. 248 se justifica no solo por la naturaleza del objeto del delito y la modalidad del engaño determinante del perjuicio, sino también por la pena más grave (1 a 4 años) con que se sancionan dichos supuestos a los que, por otra parte, no s posible aplicar los subtipos agravados de estafa del art. 250 CP, dada la especialidad de las estafas descritas en el citado art. 251 que excluye, lógicamente, la aplicación de las restantes normas reguladoras de las penas contenidas en el Capitulo VI del Libro II del CP, pues a diferencia de lo que establecía el CP. derogado (art. 551 ) no se prescribe en el vigente remisión alguna a efectos penológicos a los arts. 249 y 250 que determinan las penas correspondientes tanto a la estafa genérica como a los subtipos agravados, lo cual puede resultar con frecuencia incongruente, sobre todo si se tiene en cuenta el considerable valor que hoy en día alcanzan los bienes inmuebles y el hecho de que, en no pocas ocasiones, la estafa del art. 251 recaiga sobre viviendas. El art. 251.1º del Código Penal cuya aplicación se pretende sanciona "a quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero" . El elemento nuclear del delito de estafa, es decir, el engaño, se plasma, en el hecho de que el sujeto se atribuye falsamente sobre la cosa objeto del delito facultades de disposición de las que carece, bien por no haberlas tenido nunca, bien por haberlas ejercitado con anterioridad y, por lo tanto, carecer igualmente de ellas, falsa atribución determinante del error en el sujeto pasivo del delito y, en consecuencia del perjuicio. Por tanto como precisó la STS. 211/2006 de 16.2, el engaño típico en esta estafa aparece concretado en la tipicidad, esto es, la maquinación insidiosa, la artimaña, en definitiva el engaño, se concreta en la actuación de facultades de enajenación o de disposición de las que se carece.

Siendo así debe coincidirse con el Ministerio Fiscal que en su escrito de impugnación del recurso, no comparte la afirmación del recurrente de que el art. 251.1 CP, se refiera a engaños elaborados sobre bienes inmuebles inexistentes.

En efecto -como con acierto señala- precisamente el tipo se constituye sobre la previa existencia de un bien sobre el que el sujeto activo va a construir su engaño al carecer de facultad de disposición sobre el mismo, de modo que no es la inexistencia del bien lo que determina la vía atractiva de aquél precepto penal, sino el hecho de carecer de dicha facultad de disposición sobre determinado bien y, no obstante, provocar, mediante engaño, el error en otro de dar por verdadera la apariencia de que realmente se tiene, para, finalmente, lograr la enajenación, el acuerdo o el gravamen, en su perjuicio.

Ciertamente como las acciones descritas en el art. 251.1 tendrían lugar muchas veces, en el ámbito de los negocios jurídicos relativos a viviendas y dicho precepto no contempla agravación específica, surge el problema de su relación con el art. 250.1.1 .

La doctrina considera que la puesta en relación del art. 250.1.1 con el art. 251 ., cuya pena es menos grave que la establecida en aquel puede conducir a insatisfactorias consecuencias pudiendo incluso dejar sin efecto en la practica, la esfera de protección del tipo agravado.

La solución en estos casos debe ser acudir a lo dispuesto en el art. 8.1 CP ., entendiendo que el art. 250.1.1 es de preferente aplicación en virtud del principio de especialidad cuando la estafa tenga por objeto negocios jurídicos referidos a la vivienda, puesto que el fraude tipificado en el art. 251 del CP, tiene un ámbito de aplicación más general al titular tanto a las cosas inmuebles, aunque no se trate de viviendas en el sentido restrictivo propio del art. 250.1.1, como a los muebles, o en el art. 8.4 CP, resolviéndose el concurso de normas por el principio de alternatividad que supone que cuando una conducta encaje indistintamente en varias normas sancionadoras, se aplique la del precepto que imponga mayor sanción, en este caso el art. 250.1.1 .

SEGUNDO

El motivo segundo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del segundo inciso del apartado 2 del art. 74 CP, e inaplicación del apartado 1 del mismo artículo.

Se aduce en el motivo que la aplicación conjunta de los arts. 250.1.1 y 6 con la punibilidad que se recoge en el apartado 2 del referido precepto y la agravación de la pena prevista en el art. 74.2 (mitad inferior del grado superior) constituye una clara conculcación del principio "non bis in idem".

El motivo deviene improsperable tal como está planteado.

Respecto a la compatibilidad entre el delito continuado, en general, y la figura agravada el art. 250.1.6

, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 1236/2003 de 27.6, 605/2005 de 11.5, 900/2006 de 27.9, 918/2007 de 20.11, 8/2008 de 24.1, 581/2009 de 1.6, 239/2010 de 10.3 ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva. Es decir que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del art. 250.1.6 CP, ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante. Ello quiere decir que en estos casos no existe vulneración del principio non bis in idem.

Incluso respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración".

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.6, cuando los delitos, aún inferiores a 36.060,73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º ; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1 y no la del art. 249 CP .

En este sentido es significativa la STS. 950/2007 de 13.11, que acogió como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.

La Sala ha entendido hasta ahora de forma pacífica que cuando se trata de infracciones patrimoniales, la pena se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado conforme dispone el artículo 74.2 CP . De manera que si la suma de ese perjuicio es superior a 36.060,73 euros, la pena procedente es la prevista en el artículo 250.1.6º y si es inferior a esa cifra la del artículo 249, o en su caso, la correspondiente a la falta.

Cuando esa cifra (la relevante para incrementar la pena básica) se alcanza por la suma de las diferentes infracciones, acudir a la agravación del apartado 1 del artículo 74 vulneraría la prohibición de doble valoración de una misma circunstancia o de un mismo elemento, pues de un lado se ha tenido en cuenta para acudir al artículo 250.1.6ª, con la consiguiente elevación de la pena (o para convertir varias faltas en un delito) y de otro se valoraría para acudir al artículo 74.1, agravándola nuevamente. Ello conduciría a determinar la pena conforme al perjuicio total causado pero sin que fuera preciso imponerla en su mitad superior, de forma que el Tribunal podría recorrer la pena en toda su extensión.

Por lo tanto, la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.

Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo

74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado.

Supuesto que no es el presente en el que no se produce una doble valoración por cuanto la especial gravedad no surge de la cuantificación global en las defraudaciones, dedo que muchas de ellas, individualmente consideradas por sí mismas conllevan esa especial gravedad -por ejemplo Galanmatic

88.500 y 119.500 E; Luis Antonio 114.500 E; Gustavo y Candida 119.500 E; Leonardo 135.000 y 168.000 E; Consultoría de Diversificación 1.525.000 E, 28.000 y 98.000E; Domingo y otros 213.000 E; Eleuterio e Íñigo

63.000 E; Empresa de Servicios 72.000 E; Ezequias 54.600 E; Genoveva 68.970 E; por lo que concurre el subtipo agravado del art. 250.1.6 con carácter continuado, pudiéndose aplicar el apartado del art. 74 CP .

TERCERO

Solución similar debería recaer en cuanto a la compatibilidad de la agravación penológica prevista en el art. 74.2 . El delito masa, como recoge la sentencia impugnada, transcribiendo la sentencia de esta Sala 439/2009 de 14.4, es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-2º CP . en definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta, por lo que puede aplicarse la exasperación punitiva que prevé dicho apartado no siendo admisible la tesis que pretexta la posibilidad de vulneración del principio non bis in idem. No hay riesgo de tal vulneración porque se trata de un delito masa, ya que éste se construye como una especie propia que participa solo en parte de la continuidad delictiva. Todo delito masa descansa en una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa, este es solo aquel que tiene dos datos fundamentadores de notoria gravedad y generalidad de personas.

En efecto la regla especifica y penalidad aplicable a las infracciones patrimoniales, contenida en el inciso segundo del apartado 2 del art. 74 CP, será de aplicación a los supuestos conocidos por la doctrina como delito "masa", delito que, como es sobradamente conocido, se caracteriza no sólo por su notoria gravedad, sino también porque la conducta se realiza contra una pluralidad de personas, en ocasiones no exactamente determinada. Los ejemplos más claros y frecuentes de esta clase de delitos en el orden patrimonial, lo constituyen las grandes estafas inmobiliarias o financieras y los ofrecimientos públicos y engañosos de servicios inexistentes.

Posiblemente el problema más importante que se plantea en relación con este delito es el de su compatibilidad con el subtipo agravado de estafa del nº 6 del art. 250.1 CP, es decir cuando el delito de estafa revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación o a la entidad del perjuicio.

Ciertamente no han faltado ocasiones en la que esta Sala (SS. 18.11.93 y 16.6.99 ), llegó a declarar la incompatibilidad de ambas normas, debiendo prevalecer la aplicación del art. 250.1.6 en virtud del principio de especialidad, conforme a lo dispuesto en el art. 8.1 CP, alegándose también, a favor de la incompatibilidad de dichos preceptos, la vulneración del principio non bis in idem. Esta solución es sin duda la correcta, cuando aisladamente consideradas, ninguno de los delitos de estafa que determine la existencia del delito masa merezca la consideración de "especial gravedad" atendido el valor de la defraudación o la entidad del perjuicio causado.

Ahora bien -como ya hemos argumentado en relación al delito continuado- si entre las infracciones integradas en el delito masa hubiese una o más subsumibles en el art. 250.1.6 CP, la solución es bien distinta, es decir, el inciso 2 del apartado 2 del art. 74 y el subtipo agravado referido, son perfectamente compatibles y ello por la sencilla razón de que en tales supuestos no se conculca el principio non bis in idem desde el momento mismo en que para producir ese doble efecto se utilizan dos modos distintos de valorar y que, de no entenderse así quedaría burlada la voluntad del legislador de penar más gravemente las estafas reiteradas, de particular gravedad y colectivas, pues, la pena del subtipo agravado de estafa podría ser sensiblemente igual a la del delito continuado, deviniendo éste entonces superfluo, mucho más si se tiene en cuenta que las razones de agravación a que responde el segundo inciso del apartado 2º del art. 74, y el nº 6 del art. 250.1, obedecen a diferentes criterios ( SSTS. 2.3.2001, 8.3.2002, 10.9.2004 ).

Como hemos dicho en STS. 435/2010 de 3.5, con cita de la STS. 439/2029 de 14.4 "El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: la notoria gravedad y una generalidad de personas. Lo notorio según el diccionario RAE es "lo público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas - Diccionario del Español Actual-. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º del Código pena, no es una gravedad reforzada sino algo distinto".

Respecto al segundo elemento definidor es la existencia de "una generalidad de personas" -expresión se encuentra también en el art. 65 LOPJ apartado 1 -c) al asignar a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las defraudaciones "....que produzcan o puedan producir.....perjuicio patrimonial en una

generalidad de personas....".

En una primera interpretación del concepto, la gramatical, se entiende que generalidad de personas no es equivalente, sin más, a pluralidad de personas, generalidad del latín generalitas, supone equivalencia a universalidad, siendo utilizada por los escritores romanos como semejante a público. Según el diccionario de la Real Academia, en su primera acepción es igual a "mayoría", muchedumbre o casi totalidad de los individuos u objetos que componen una clase o todo sin determinación a persona o cosa particular". Fuera de la pura literalidad semántica, generalidad deriva de general, que se aplica por oposición a "especial" o "particular", es lo que es todo o todos o para todo o todos. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el término generalidad como semejante a una importante pluralidad de sujetos pasivos. Así, dice el auto de 25.3.2003 debe entenderse, en principio, una multitud o una cantidad indefinida de personas, y en la STS. 439/2009 de 14.4 "generalidad de personas" hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vinculo común, salvo el de ser destinatarios a la actividad ilícita del autor", o en la STS. 129/2005 de 11.2 "una colectividad indeterminada y defensa de individuos".

Bien entendido que ambos elementos deberá concurrir, es decir, debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto y que dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.

Esta Sala ha interpretado restrictivamente el precepto (ver autos 29.10 y 23.11.98 ) pero estimó que constituían generalidad de personas unos hechos en los que había 546 perjudicados. En auto 8.5.91 un numero que se aproxime al medio centenar y en el auto de 20.9.2005 consideró lo mismo en un caso en el que aparecían inicialmente perjudicadas más de 45 empresas, si bien eran casos relativos a la competencia de la Audiencia Nacional, art. 65, apartado 1 c) LOPJ . Sin embargo en la STS. 129/2005 de 11.2, rechazó su aplicación con un perjuicio de 11 millones pesetas y 45 personas, y la STS. 439/2009 de 14.4, consideró el hecho de notoria gravedad y los perjudicados una generalidad de personas, en un supuesto de 1797 compradores de vivienda y un perjuicio total de más de 25.000.000 E.

En el caso que se analiza se trata de 53 personas físicas y 8 personas jurídicas con un perjuicio total de unos 8.000.000E, supuesto que estaría ciertamente en el limite por cuanto si bien concurrían la notoria gravedad del perjuicio puede cuestionarse la indeterminación de los perjudicados al estar estos perfectamente individualizados. No obstante esta Sala considera que, dada la pena concreta que se ha impuesto a este recurrente, 9 años prisión, el motivo carece de efectos prácticos por cuanto considerando los hechos como un delito continuado del art. 250.1.1.6º con aplicación del art. 74.1 CP, y excluyendo las especiales reglas penológicas del inciso segundo del art. 74.2, aquella pena podría haber sido igualmente impuesta. En efecto al ser de aplicación el art. 250.2, el marco penológico estaría entre 4 y 8 años prisión, pena que podría subirse hasta la mitad inferior del grado superior, art. 74.1 CP, esto es 8 años y 1 día a 10 años prisión.

CUARTO

El motivo tercero por infracción del art. 849.1 LECrim . por inaplicación de la

circunstancia modificativa del art. 21.5 CP, al constar en la causa un documento público la reparación

del daño.

Se señala en el mismo que obra en autos escritura de reconocimiento de deuda, dación de pago y carta de pago de fecha 15.6.2007, efectuada por los padres del recurrente por importe de 1.400.000 E a favor de Cesar, representante legal de distintas entidades mercantiles perjudicadas, quien en la misma escritura como administrador único de Formaeste SL. dió por saldada cualquier tipo de responsabilidad referida a Juan Antonio .

En relación a Francisco, Servicios Integrales del Sur SL. (Ocymasa), reconoció en el juicio oral haber percibido 30.000 E que destinó al pago de nominas de los trabajadores.

Con respecto a Fradesa LS, Pablo reconoció en el juicio oral haber percibido del recurrente la cantidad de 50.000 E.

A Rosendo no se concreta el valor del vehículo pero este se encuentra en posesión del Sr. Rosendo, y en relación a los 100.000 E que se dice entregados por la empresa Nivelaciones y Comparticiones de la que es representante legal Sr. Rosendo, es falso porque Juan Antonio entregó esa cantidad para la adquisición de una maquina retroexcavadora.

En relación a Ezequias el acusado Juan Antonio le cedió en propiedad una motocicleta BMW que luego vendió por 5.000 E.

Respecto a Baigorrisa se devolvió la cantidad de 50.000 E y por último, en relación a Euroauto consta en la causa documentación acreditativa de que el Porsche .... JTN fue pagado íntegramente mediante transferencia bancaria Barclays de fecha 21.7.2005.

En base a estas actuaciones llevadas a cabo con algunos de los perjudicados entiende que debió apreciarse la atenuante prevista en el art. 21.5 CP . Como primera consideración obtenida de la prosperabilidad del motivo habrá que recordar que este motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim, lo que en el caso sometido a esta revisión casacional no se ha producido.

Siendo así en el obligado respeto a los hechos probados y limitándonos al control de juridicidad en orden a si es adecuada la subsunción que de estos hechos ha realizado el tribunal a quo, la realidad descrita en el factum.

1) Así en relación a por Cesar solo aparece su actuación como representante de la entidad Consultoría de Diversificación Financiera e Inversiones S.L., (Pág. 21 y 22 de la sentencia a la adquisición por su parte el 14.12.2004 de un chalet por un valor global de 1.525.000 euros, que fue pagado mediante varios cheques, y el 3.2.2005, de dos viviendas por valor de 96.800 E. cada una, supuesto que igualmente abonado, viviendas que no fueron entregadas, y sin que el pagaré librado por los acusados a favor de la empresa compradora en concepto de devolución de las mismas pagadas, pudiera hacerse efectiva por falta de fondos, interponiéndose la querella por la entidad perjudicada en agosto 2007.

Consecuentemente no se recoge en el factum actuación alguna de Cesar como administrador único de Formaeste SL, entidad que no ha sido parte en el procedimiento, tratándose por tanto de actuaciones ajenas al objeto de la presente causa.

2) En relación a la Entidad Servicios Integrales, en el factum (Pág. 21), solo se recoge como probado que pagó 72.000 E por un piso y dos plazas de garaje que no fueron entregados, sin que el cheque que entregaron los acusados ante la reclamación de aquella, fuera pagado por alta de fondos, sin que se haga referencia alguna a esa entrega de 30.000 E, de la que no existe constancia documental alguna.

3) Respecto a Fradexa la situación es similar. En el relato de hechos probados (Pág. 26) refiere la formalización de un contrato de compra venta de dos pisos por su parte por un valor global de 259.000 E que fue satisfecho por transferencia bancaria, y expresamente se refiere que no fueron entregadas las viviendas compradas "ni se hizo devolución de la cantidad pagada", lo que contradice esa entrega de los

50.000 E, sin soporte documental alguno.

4) Las alegaciones realizadas en relación a Rosendo resultan intranscendentes pues en el factum si consta el precio que pagó por el vehículo Mercedes Benz CLS-320 CDI, 50.000 E, abonados en el acto a los acusados, quienes no hicieron efectivo el pago a Euroauto SL, y en relación a los 100.000 E, se recoge que la Entidad Nivelaciones y Compactaciones Contreras cuyo representante legal era igualmente Rosendo adquirió por valor de 100.000 E de M.B.D.G. Economist Agency una maquina motoniveladora, sin que, pagado el precio acordado, en ningún momento la empresa compradora recibiera la maquina (Pág. 32).

Respecto a Baigorri SA. lo que se considera probado (Pág. 29), es que los acusados abonaron

50.000 E pero el resto 93.000 E no pudo ser cobrado al carecer de fondos el cheque extendido por los acusados.

Con referencia a Ezequias en el factum si se recoge esa cesión en propiedad de una motocicleta BMW que luego vendió por 5.000 E a una tercera persona (Pág. 31) y la sentencia declara en propiedad sobre el Audi-3 y Audi 666 que adquirió a los acusados (Pág. 73).

Por último en lo concerniente al Porsche .... JTN se considera probado que en fecha 24.4.2007 Jesús Manuel adquirió dicho vehículo que le había vendido Gallegos, denunciando a su vez la propiedad de éste, Euroauto por no haberle el acusado pagado el precio, por lo que el citado vehículo le fue retirado a su legitimo propietario Jesús Manuel por la G.C. de Chipiona el 13.5.2007 (Pág. 34) que posteriormente el

21.7.2005, fuese pagado íntegramente su precio a Euroauto, no tiene relevancia desde el momento que la sentencia lo que declara es la propiedad de dicho vehículo a favor de Jesús Manuel (Pág. 73).

Ahora bien, aun admitiendo las entregas referidas de 30.000, 50.000 y 50.200 E la apreciación de la atenuante del art. 21.5 no seria procedente.

En efecto desde el punto de vista material, conviene delimitar la "ratio" atenuatoria de esta atenuante. Esta Sala en diversas resoluciones, auto 701/2004 de 6.5 y STS. 1323/2009 de 31.12, expresó lo siguiente:

"La reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se regulaba en el C.P. anterior dentro del arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena"

Asimismo la STS. 809/2007 de 11.20 pone de relieve la existencia de dos corrientes de esta Sala, que entendemos no son excluyentes o incompatibles, si las interpretamos desde la perspectiva del carácter "objetivo" de la circunstancia.

Por una parte la denominada teoría del "actus contrarius" que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis parece colocar el acento en la menor culpabilidad del autor, esto es, en la menos reprochabilidad personal por el acto antijurídico realizado, por cuanto a través de un acto ex post acepta su responsabilidad, contribuyendo a reforzar la vigencia del ordenamiento jurídico transgredido.

La tesis contrapuesta que podríamos denominar de "protección objetiva de la víctima", lo que pretende es incentivar el apoyo y ayudar a las víctimas del delito, exigiendo del responsable una conducta de eliminación o disminución en la medida de lo posible de los efectos negativos de la infracción criminal.

Realmente es la doctrina que sostiene el auto de 6-5-2004, a que hicimos referencia en el epígrafe anterior. Son razones de política criminal las que justifican la atenuación y que tienden a favorecer al autor del delito que repara total o parcialmente -pero en todo caso de manera significativa- el daño ocasionado con su conducta, sin desconocer que también puede ser ponderada la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21-5 C.P . no lo exija .

Interpretada la doctrina del "actus contrarius" desde la óptica de la objetividad indiscutible de la atenuante, no es posible afirmar que la circunstancia atenúa por razón de una menor culpabilidad. La culpabilidad del hecho hay que situarla en el momento de la comisión del mismo, en que el sujeto activo despliega una conducta consciente vulneradora del ordenamiento jurídico penal, pudiendo haberlo evitado, y a pesar de todo y aun afirmando que de presentársele la ocasión actuaría de igual modo, reconoce que como autor material de un daño debe responder frente a la víctima y lo hace.

Así pues, la doctrina del "actus contrarius", interpretada desde la objetividad con que lo hemos hecho, valoraría el comportamiento del agente, con virtualidad para atenuar, desde la perspectiva del reconocimiento de la infracción del ordenamiento jurídico y el sometimiento al mismo, al provocar la eliminación o disminución de los efectos del delito. El autor estaría exteriorizando una voluntad de reconocimiento de la norma infringida que no de su propia responsabilidad penal. Su responsabilidad civil declarada en sentencia nace "ex delicto" por lo que satisfaciéndola el acusado reconoce que fue autor o tuvo participación en la causación a un tercero de un daño injusto.

Desde otro punto de vista, el carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial el daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada y en definitiva el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como decíamos en la STS. 78/2009 de 11.2 - debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

  1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

  2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

  3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

  4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por ello las SSTS. 612/2005 de 12.5, y 1112/2007 de 27.12, esta Sala ha destacado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Nada obsta por tanto -precisa la STS. 398/2008 de 23.6 - a que la reparación se produzca "ad cautelam" de ser condenado por la resolución judicial que ha de dictarse, pues la objetivación de la misma, no requiere acto alguno de arrepentimiento y constricción, en la moderna jurisprudencia de esta Sala. Del propio modo, no es necesario que se exprese que se hace la consignación para que se produzca la entrega al perjudicado, pues es consustancial con dicha consignación.

Ahora bien -como recuerda la STS. 78/2009 de 11.2 - la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ). En el mismo sentido la STS. 498/2008 de 14.7, no consideró la devolución parcial de las cantidades apropiadas, dada la cuantía y circunstancias, como atenuante de reparación del daño, por no ser suficientemente significativa o relevante. Por ello para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de la parte sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal, como órgano público independiente ( STS. 49/2003 de 24.1 ) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

En el caso enjuiciado se tratan -aún admitiendo la versión del recurrente- de entregas a tres perjudicados, de 30.000, 50.000 y 50.000 E, estas cantidades resultan irrisorias en relación al montante total de la indemnización solicitada e impuesta en sentencia, alrededor de 8.000.000 E y el numero de perjudicados, 53 personas físicas y 8 personas jurídicas, y no suponen por ello, esfuerzo de reparación significativo y pueden considerarse como una actitud meramente formal, que trasformaría lo ocurrido en una mera apariencia sin sustrato real alguno, no refleja una actitud de reconocimiento del orden jurídico ni supone al tiempo una reparación indicativa del esfuerzo para expresar el retorno al orden jurídico, siendo, en definitiva, una pretendida "compra" a la atenuante que resulta admisible.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE, del derecho a la presunción de inocencia o in dubio pro reo por cuanto existen serias y más que razonables dudas en cuanto a su participación en los hechos que se refieren a la venta de inmuebles, pues dada su condición de socio del otro acusado Argimiro pudo tener algún conocimiento de sus actividades ilícitas, en modo alguno se debe dar como probado de forma concluyente que interviniera en las maniobras engañosas que condujeron a los estafados al desplazamiento patrimonial .

Ciertamente como argumentan los recurrentes y como hemos recordado en el motivo segundo del recurso interpuesto por la coprocesada Mirna, al ser la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y

    2. precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso del análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso ( STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91 ).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

    En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93, 5.12.2000,

    20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala, decíamos en STS. 1064/2005 de 20.9, no puede consistir en realizar una valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3).

    En el caso presente la Sala de instancia, fundamento jurídico cuarto, analiza las pruebas practicadas en juicio que la llevan a la convicción de su culpabilidad.

    Así valora la propia declaración exculpatoria del recurrente para resaltar su inverosimilitud destacando las contradicciones en que incurrió su negativa a haber ido a Madrid y desconocer lo relativo a las subastas, cuando existen testigos que se reunieron con él en el Hotel Miguel Ángel o fueron citados en los Juzgados de la Plaza de Castilla, y era él encargado de entregar cheques - que resultaron impagados por falta de fondos- cuando se producían reclamaciones ante los fracasos de las operaciones.

    Asimismo su participación la considera acreditada por la prueba testifical en el sentido de que era este recurrente quien estaba presente a la firma de numerosos contratos, aunque quien firmara era el administrador de la empresa, destacando las declaraciones de Germán, Aquilino, Demetrio, Victorio, el representante legal de Fradexa, Justino, Torcuato, Ezequias, representante legal de Galamatic, Belarmino

    ; y Gines, coincidentes todos en que era éste acusado quien hacia y deshacía, tenia el dominio de la empresa, ideó la estafa y daba las órdenes oportunas.

    Consecuentemente no puede entenderse producida vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en cuanto el Tribunal a quo ha valorado de forma racional la prueba practicada, y no corresponde a este Tribunal revisar esa valoración y apreciación de las pruebas practicadas, una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria respecto a los hechos objeto de la condena y de la participación del condenado en los mismos, encontrándonos no ante ausencia de valoración probatoria sino de discrepancia en la valoración que se ha hecho de la misma ( SSTC. 150/89, 82/92, 70/94, 82/95, 205/98 ).

    El motivo se desestima.

    RECURSO INTERPUESTO POR Argimiro

SEXTO

El motivo primero por vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE, y a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, al amparo del art. 852 LECrim . y del art. 5.4 LOPJ, por inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervarla y por declarar probada una participación del recurrente en los hechos contradictoria con el razonamiento expresado.

Se alega en relación al conocimiento por este acusado de la intención delictiva del otro acusado en el momento de la detención, que los argumentos de la sentencia son contradictorios, pues reitera una y otra vez que Argimiro no era conocedor inicialmente de la intención delictiva y entiende que posteriormente se adhiere al proceso criminal que aquél había generado, y sin embargo los hechos probados hablan de un concierto previo y de una intención delictiva antecedente a los hechos; y sobre la participación de Argimiro en la actividad delictiva de Juan Antonio, la sentencia no se sustenta en elemento de convicción alguno para sostener tal participación y los razonamientos que se contienen son una sucesión de suposiciones y reproches hacia lo que entiende una actitud omisiva frente a la situación creada en ese momento por los incumplimientos de los contratos firmados con anterioridad, pero sin que exista prueba sobre sí en el momento de la firma de los contratos era conocedor de los contratos que firmaba no iban a ser cumplidos en ningún momento.

El motivo deviene improsperable.

Es cierto que las SSTS. 285/2006 de 8.3 y 368/2007 de 9.5, han declarado, que no basta con dar por probada la participación de los diversos sujetos incursos en un proceso penal, mediante una genérica y global apreciación probatoria, sino que es necesario, uno por uno, destacar cada uno de los elementos probatorios, indiciarios o directos, de los que se han servido las acusaciones para determinar, después, si los mismos son aptos para destruir la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 CE

.

Nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena ( Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente y como dice nuestra sentencia 555/2003 de 16.4, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE ., comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim ., está prescrito por el art. 120.3º de la CE ., y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma Supra Ley . La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este sentido STC. 57/2003 de 24.3 .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

    25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 29.1 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en paridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    Situación que no es la contemplada en autos por cuanto los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico quinto no son contradictorios con los hechos probados. Así en el factum se señala como Juan Antonio propuso a este recurrente e ideó que primero a través de la empresa de la que éste último era administrador y con posterioridad con la empresa que ambos constituyeron con sus iniciales, siendo Argimiro el administrador, y Juan Antonio apoderado, dedicarse a la actividad de venta de inmuebles y vehículos inexistentes dando apariencia de que eran procedentes de subastas judiciales así como vehículos cuyo importe no pagaban en su totalidad a los concesionarios por lo que no podían matricularse, para obtener beneficios económicos, siendo ambos, conscientes que ni se entregaban los inmuebles ni los vehículos, los primeros porque no existían y los segundos además porque en ocasiones no se pagaba el precio total a los concesionarios por lo que no se entregaba la documentación. Y en el fundamento quinto, hace n análisis detallado y pormenorizado de la conducta desarrollada por este recurrente, y aun cuando en un principio pudiera no conocer el plan ideado por el otro acusado, prestó después en la fase ejecutiva una aportación al hecho funcionalmente significativa; en el sentido de que estaba al corriente de la operación diseñada y prestó una estrecha y necesaria cooperación en todos estos actos fraudulentos que de común acuerdo llevaron a cabo, y de hecho era quien principalmente intervenía en los contratos de viviendas en su condición de administrador.

    Para llegar a tal convicción descarta el argumento exculpatorio de la defensa, que de lo declarado por los testigos -por lo que si analiza los de descargo- considera que existen dudas de que supiera ese único propósito de celebrar los contratos con engaño para obtener un lucro siendo utilizado y también engañado por Juan Antonio . Para ello, partiendo de la posibilidad de comisión del delito de estafa por omisión, analiza la declaración de este acusado y aun admitiendo la posibilidad de que la empresa se dedicaba a iniciativa de Juan Antonio que era quien daba las instrucciones, este recurrente participó en numerosos contratos, cobró los precios por adelantado y los ingresó en el Banco, llegando a tener movimientos de 8 millones de euros, resultado por ello inadmisible que habiendo observado que las viviendas no se entregaban y el dinero no se devolvía, como administrador no pidiese cuentas a Juan Antonio, y se interesase por el destino del dinero y asegurarse que los cheques que se entregaban tenían fondos, máxime cuando tal actuación fue continua en un periodo de tres años, no pudiendo alegar ignorancia al continuar realizando contratos pese a conocer lo que acontecía, lo que revela que actuaba a sabiendas de los incumplimientos y que pese a exigir el precio, sabia que los inmuebles no se iban a entregar, participando así en la dinámica comitiva. Siendo relevante el hecho de que continuamente iba a Madrid, que se pagaba, con el coste que ello comportaba para la empresa a los compradores la estancia en el Hotel, y podía constatar cuando iba al juzgado, que lo manifestado por Juan Antonio no respondía a la realidad.

    Asimismo, analiza la testifical practicada en el plenario de la que consta que era éste acusado quien firmaba casi todos los contratos relativos a viviendas, y quien daba la cara con explicaciones que no se correspondían con la realidad de los hechos, destacando a titulo de ejemplo las testificales de Genoveva ; Íñigo, Florencio, Adriano, Gines, Germán, Prudencio, el representante legal de Galamatic; y Victorio .

    De todo ello concluye que la actuación de Argimiro no solo fue omisiva participando en el delito mediante comisión por omisión, sino también activa.

    Consecuentemente ha existido prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia y es racional y lógica la motivación por la que la sentencia de instancia llega a tal convicción.

SEPTIMO

En efecto señalan las SSTS. 1156/2002 de 23.2, 1180/2004 de 28.2, 900/2009 de 23.9, que el engaño constitutivo de uno de los elementos de la estafa, puede ser cometido por omisión, en los términos del art. 11 CP Esto es, cuando las acciones de los sujetos, han dado lugar a una relación de confianza crediticia con sus acreedores, resultando claro que al, crearse una ocasión seria de riesgo para el patrimonio de éstos, aquéllos debían haberles comunicado del riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, para impedir, de esa manera, la producción del resultado. La posición de garante, en estos casos, surge precisamente de haber generado una confianza que constituye un riesgo para el patrimonio de la otra parte sin que precise que los actos precedentes hayan sido dolosos; pues el dolo sólo se requiere en el momento en que hubiera debido ejecutar la acción.

Como hemos dicho en STS. 37/2006 de 25.1, la posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resultado. De tal modo que la no evitación del resultado por el garante seria equiparable a su realización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/99 de 13.10 ), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP ., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para impedir o limitar sus consecuencias.

Por ello, la participación omisiva parte de unos presupuestos:

  1. El presupuesto objetivo que debe ser causal del resultado típico (cooperador) o al menos favorecedor de la ejecución (cómplice)

  2. Un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de cooperar causalmente con la omisión del resultado o bien de facilitar la ejecución; y

  3. Un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del

delito o posición de garante.

A esta concreta posición de garante, se refiere, el art. 11, apartado b) CP ., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese deber (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal.

Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo.

En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento.

En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana en la probabilidad.

El presupuesto subjetivo de la participación omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible cooperando así con el actuar del autor material.

Ahora bien la distinción entre comisión activa y comisión por omisión puede plantear diversos problemas, partiendo de que las consecuencias de tal diferenciación en materia de responsabilidad no son siempre evidentes por cuanto si se llega a la conclusión de que, en lugar de una comisión activa, se trata de una omisión constitutiva de comisión por omisión, no habría diferencias de responsabilidad relevantes. Sin embargo, aún reconociendo lo anterior, es obvio que la distinción conlleva importantes repercusiones dogmáticas: así, a diferencia de la comisión activa, la comisión por omisión requiere la preexistencia de una situación de compromiso de protección para la conformación del comportamiento típicamente relevante; el juicio de imputación objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso.

En la doctrina hay discusión acerca de cuál ha de ser el criterio de distinción entre comisión y omisión cuando ambas formas de realización típica se muestran aparentemente enlazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del "punto central del reproche" (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otras palabras, por la prevalencia de aquella forma de realización típica que, en el caso, resulte más grave. El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de omisión o de omisión, atendiendo, en principio, al criterio de la causalidad, más concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado típico. Según ello, se trataría de determinar si la producción del resultado se debe a su causación por parte del sujeto (génesis activa del riesgo de lesión del bien jurídico) o a un riesgo generado fuera del ámbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisión pura o la comisión por omisión del hecho correspondiente dependería de que existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo.

Con todo, el que, sobre la base de la constatación de la causalidad, se aprecie la existencia de una comisión no quiere decir que no quepa advertir también que la conducta del sujeto es constitutiva de una omisión. En realidad, en la mayoría de los casos pueden detectarse las bases tanto de una comisión como de una omisión. Por ello, en estos casos, más que decidir si estamos ante una u otra forma de realización típica, se tratará de decidir cual de ellas prevalece.

Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisión o de la omisión eventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, además de la existencia de causalidad, los restantes aspectos de la imputación objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurídico.

Así cuando en la conducta se aprecian tantos elementos activos como omisivos, si la acción ha precedido a la omisión, ésta prevalecerá sobre aquélla cuando el comportamiento activo no haya sido típico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia. si, por el contrario, la acción que precede a la omisión se ejercitó ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecerá el comportamiento (activo o pasivo) más grave, siendo desplazado el de menor entidad; concurriendo ambos -como unidad natural de comportamiento- cuando sean igualmente graves, en el supuesto de que la acción y la omisión obedezcan a títulos de imputación distintos y que los bienes jurídicos lesionados por aquellas sean distintos también, entrará en juego un concurso.

Si la omisión ha precedido a la acción y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aquélla, como tal omisión, es atípica en el sentido de un delito de resultado, el único comportamiento jurídico penalmente relevante de resultado será el activo causante de la lesión típica.

En el caso presente -como con acierto precisa la sentencia de instancia- la conducta de este recurrente no fue solo omisiva, su comisión por omisión, dada su condición de garante, sino también activa al participar directamente en la dinámica comitiva, firmaba los contratos y recibía el dinero, sabiendo que no se iban a entregar los bienes adquiridos, daba explicaciones y excusas a sabiendas de que eran falsas por repetirse continuamente, sin que al efecto tomara aptitud alguna y siendo consciente del dinero que movía la empresa en la cuenta bancaria que estaba a su nombre, no resulta creíble su afirmación de que no recibió ningún beneficio, así como que permitiera que el dinero se lo quedase Juan Antonio, ni diera explicaciones sobre el paradero del dinero.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

OCTAVO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 248 CP, dado que el engaño que pudieran haber sufrido los perjudicados en ningún caso seria bastante, por cuanto habrían incurrido en una grave negligencia a la hora de tutelarse sus propios intereses y evitarse perjuicios, cuando disponían de medios adecuados para ello, como la simple consulta en el Registro de la Propiedad o la indagación en los distintos Juzgados.

En este punto es cierto, como señalan las SSTS. 1227/2004 de 18.10, 898/2005 de 7.7, 1276/2006 de 20.12, 368/2007 de 9.5 y 581/2009 de 2.6, en los delitos contra el patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante". Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de "subjetividad" en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues "bastante" no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Doctrina inaplicable al caso enjuiciado, dado que apariencia de empresa seria y solvente que exteriorizaban los acusados con la puesta en escena descrita en el factum, hizo que se ganasen la confianza de los distintos perjudicados, sin que la falta de consulta en los juzgados correspondientes del estado del procedimiento de ejecución o del asiento registral por parte de los compradores implique ese relajamiento del deber de autoprotección. El primero por el desconocimiento que la mayoría de ciudadanos suele tener sobre el funcionamiento de las subastas judiciales, y el segundo porque esta Sala, STS. 687/2008 de 30.10 ha precisado "...la existencia del registro mercantil, como la de los demás registros públicos, está concebida como instrumento de protección de la fe pública, de la confianza en la realidad de lo que reflejan los asientos registrales. El razonamiento de la defensa, sin embargo, transmuta ese significado funcional, haciendo de los registros mercantiles una valiosa coartada para que todo aquel que pretenda enriquecerse a costa de la incredulidad ajena, pueda ampararse en la existencia de esa oficina y en la vigencia del principio de publicidad registral. En definitiva, la ausencia de una previa comprobación de los asientos registrales no acoge ningún elemento de justificación, ni de exclusión del tipo previsto en el art. 248 del CP .".

Por ello, hemos dicho reiteradamente - SSTS. 1420/2005 de 11.11, 1050/2006 de 9.10, que, cuando así se actúa, no puede escudarse el autor del delito en la falta de activación de los resortes de la auto-protección del sujeto pasivo, para conseguir su propia impunidad. Sería aventurado cargar con las consecuencias exculpatorias que aprovecharían al autor, precisamente a quien se pretende engañar, manteniendo que, si se produjo el desplazamiento patrimonial a causa de un error inducido por el agente delictivo, ello fue debido a un deficiente control de sus mecanismos auto-protectores. Solamente en casos extremos podrá mantenerse esta posición, pues la normalidad nos dice que el despliegue de la maquinación, cuando ésta es aparentemente creíble por cualquier sujeto, bastará para configurar el engaño bastante, suficiente y proporcional, que exige el tipo penal definido en el art. 248 del Código Penal . Como hemos dicho ( Sentencia de 25 de abril de 2005 ), el engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito.

También hemos declarado que en casos de negocios especulativos o de alto riesgo, los controles de auto-protección son mayores y, correlativamente, la capacidad de engaño disminuye, suponiendo ello que las barreras protectoras del derecho penal no pueden ser activadas en función de las características del negocio jurídico en sí mismo considerado; de modo que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores auto-defensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél, que es lo que aquí ha ocurrido, sujeto todo ello a lo que la Sala sentenciadora de instancia declaró probado, y reforzó en su argumentación jurídica, al razonar sobre la seriedad del engaño desplegado.

NOVENO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 14.1 CP, por concurrir error de tipo en el recurrente, al creer, si bien de forma vencible que actuaba conforme a derecho, dada la inminente solución que el otro acusado Juan Antonio lograría para la sociedad, error que recaería sobre la existencia del perjuicio, pues de buena fe y confiado en las circunstancias y comportamientos anteriores de Juan Antonio, creía realmente que las personas con quienes contrataba recibirían sin duda el objeto de los contratos.

Como tiene declarado esta Sala, SSTS. 1035/2009 de 17.10, y 258/2006 de 8.3, el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de su significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo que se denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría corresponder con el error de tipo, y error de derecho (error iuris) que comprendería a la ignorancia, o propio error de derecho.

Como recuerda la STS. 231/2009 de 5.3, con cita de la STS. 737/2007 de 13.9, la doctrina de esta Sala Segunda, desde la introducción del art. 6 bis a) operada por la reforma de 25 de junio de 1983, ha venido haciendo un esfuerzo de delimitación conceptual acerca de una materia -la trascendencia penal del error- sobre la que no siempre se razonaba con precisión.

De ahí que en la actualidad se asuma, en coincidencia con la nomenclatura del legislador, luego repetido, en el vigente art. 14 del CP, la distinción entre error de tipo -imbricado con la tipicidad- y error de prohibición -afectante a la culpabilidad-. Tal vinculación con la tipicidad y la culpabilidad es ya una constante en nuestra jurisprudencia ( SSTS 411/2006, 18 de abril ; 721/2005, 19 de mayo ; 709/1994, 28 de marzo ; 873/1994, 22 de abril ).

Así pues, es entendimiento común en la jurisprudencia de esta Sala que en el art. 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. - núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide su apreciación. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación - error de prohibición indirecto-. Así en términos de la STS 755/2003, de 28 de mayo, "la doctrina y la Ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación".

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea (art. 14 CP .) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme.

En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien la alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

En el caso analizado, la sentencia impugnada descarta la existencia del error de tipo vencible alegado, teniendo en cuenta que era economista, ya tenia una empresa anterior de la que era administrador y su profesión era la de agente de Bancos, dedicándose a la financiación de préstamos, lo que implica que tenia conocimientos económicos y sabia lo que supone constituir una empresa y la responsabilidad que conlleva ser su administrador, así como las consecuencias de la celebración de contratos y las obligaciones de cumplimiento derivadas de los mismos.

Condiciones éstas de cultura y formación que le permitían conocer la trascendencia jurídica de su actuar y que impiden la apreciación de error alguno.

DECIMO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 248 en relación con el segundo inciso del art. 74 CP .

Se dice en el motivo que como Argimiro no tenia conocimiento inicial de la intención de cometer el delito a Juan Antonio, no existía en él el dolo inicial que requiere el delito de estafa, por lo que no puede ser considerado autor de un "delito masa", conforme a la STS. 439/2009 de 14.4, citada en la recurrida que exige que los dos requisitos de generalidad de personas y notoria gravedad se planteen como elementos a considerar ex ante, es decir, con carácter previo al comienzo de la ejecución del hecho, encontrándonos, caso contrario, ante una mera continuidad delictiva.

El motivo -aun cuando como se ha razonado en el motivo segundo del recurso interpuesto por Juan Antonio carece de efectos prácticos- debería ser desestimado, en cuanto no respeta el factum que recoge una actuación concertada de los dos acusados en la venta de viviendas y vehículos inexistentes, y en todas las maniobras de captación de clientes, negociación y firma de los contratos, siendo este recurrente quien en la mayoría de las ocasiones firmó aquellos, siendo conscientes ambos de lo que realmente sucedía con viviendas, inmuebles y vehículos y de que no iban a ser entregados.

DECIMO PRIMERO

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley por aplicación indebida del segundo inciso del apartado 2 del art. 74 CP, e inaplicación del apartado 1 del mismo articulo.

El recurrente articula el motivo en dos partes: una en la que denuncia que la figura conocida como "delito masa" no fue solicitada por el Ministerio Fiscal ni por ninguna de las acusaciones particulares; y una segunda en la que se pretende que los hechos se califiquen, en su caso, como delito continuado al no haber afectado a una "generalidad de personas".

En ambos casos la pena a imponer seria, conforme lo prevenido en el apartado 1 art. 74 CP, la comprendida entre la mitad superior de la correspondiente al delito y la mitad inferior de la pena superior en grado, esto es, de 6 a 10 años prisión y multa de 18 a 30 meses, y no la superior en grado como aquella aplica.

  1. en relación a la vulneración del principio acusatorio por inexistencia de acusación por delito masa.

    Ciertamente el principio acusatorio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la prescripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 de la CE, junto con el derecho a que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada con él. Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión una combinación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a sus términos de la acusación que no pueden ser alterados en perjuicio del reo.

    Este criterio jurisprudencial que declara la vulneración del principio acusatorio y el correlativo derecho de defensa con proscripción de indefensión, cuenta con numerosos precedentes de los que puede destacarse como exponente las SSTS. 4-3-93 y 4-12-2001 que subrayan la intima ligazón entre el principio acusatorio y el derecho de defensa en cuanto implica el derecho que informado de la acusación de manera que "nadie puede defenderse, al menos con eficacia, de una acusación que desconoce o conoce mal". En armonía con las citadas sentencias, podemos afirmar que el principio acusatorio implica también una congruencia entre la acusación y la condena de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquella y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven la de la acusación contra la que el reo ejecutó su defensa, de modo que comprensivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse.

    En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado Tribunal Constitucional, el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -S. 44/83 de 24 de mayo Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS. 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- S. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS. 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias - SS.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

    Por ello es indudable que entre el derecho a ser informado de la acusación y el de defensa existe una conexión esencial, toda vez que sin conocimiento de la acusación no es posible defenderse de ella. Pero este vínculo lógico entre uno y otro derecho pone de manifiesto que si la acusación ha sido conocida en circunstancias que no excluyen la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa no cabe apreciar vulneración de aquel derecho.

    Situación que seria la del caso de autos pues si bien el delito masa tiene perfiles propios que le dan una sustantividad propia respecto al delito continuado, constituyendo modalidades cercanas pero distintas dentro de la tipicidad, desde el momento que el primero contiene elementos en el tipo delictivo (notoria gravedad y generalidad de personas) que no están comprendidos en el segundo, por lo que no seria factible la condena por delito masa cuando lo solicitado por las acusaciones por delito continuado, calificación que fue la que realmente postuló el Ministerio Fiscal en relación a este recurrente, pues la genérica referencia a la aplicación del art. 74 -sin precisar apartados- se ve complementada con la concreta petición de pena, 7 años y 6 meses prisión y multa de 12 meses, esto es en la mitad superior de la pena correspondiente a un delito continuado de estafa de los arts. 248, 250.1.1 y 6, 250.2, lo que implica la aplicación del apartado 1 del art. 74, y no del segundo que obligaría a subir la pena, al menos, en un grado, 8 años y 1 día a 12 años prisión, lo cierto es que algunas acusaciones particulares tras referirse al art. 74 CP, postularon una pena de 12 años de prisión -pena máxima de la mitad superior de la pena superior en un grado- a la que solo podría llegarse mediante la aplicación de las reglas penológicas del art. 74.2 CP .

  2. respecto a la concurrencia o no del delito masa, damos por reproducido lo ya argumentado en el motivo segundo del anterior recurrente, insistiendo en que este motivo carece de trascendencia para este recurrente, por cuando dada la pena privativa de libertad impuesta, 8 años prisión, la Sala de instancia no han aplicado el inciso 2 del apartado 2 art. 74, que obliga a imponer, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, sino que, en realidad, ha considerado el delito como continuado y aplicado el apartado 1 de dicho precepto.

    En efecto dada la compatibilidad en este caso del subtipo agravado del art. 250.1.6, y el delito continuado y la concurrencia, además, de la agravación del art. 250.1.1, la pena, por aplicación del art. 250.-2 (4 a 8 años), se impondría en su mitad superior (6 años y 1 día a 8 años) pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado (8 años y 1 día) a 10 años), por lo que la impuesta, 8 años está en la mitad del marco penológico completo y que debe entenderse adecuada y proporcionada dado que la indiscutible gravedad y entidad del perjuicio causado e importante numero de perjudicados pueden tomarse en consideración para estos solos fines individualizadores de la continuidad delictiva.

DECIMO SEGUNDO

El motivo sexto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 28 e inaplicación de los arts. 29 y 63 todos ellos del CP, dado que los razonamientos contenidos en la sentencia no permiten imputar a Argimiro la condición de autor de los hechos que se le imputan en todo caso, sería la de cómplice.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que la diferencia entre la coautoría y la cooperación, o la participación, radica en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría ( STS. 590/2004 de 6.5 ); y se concreta que "existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10, 891/2006 de 22.9 )".

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, "la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última", que permite a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que "el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Esta Sala en sentencia 677/2003 de 7.3, recoge de forma detallada la doctrina de la Sala expresada en varias resoluciones sobre la diferencia entre cooperación necesaria y complicidad.

Así, en la Sentencia 1338/2000, de 24 de julio, se declara que la participación en el hecho delictivo mediante la cooperación necesaria tiene dos vertientes que es preciso delimitar: por una parte con la autoría en sentido estricto (artículo 28.1 C.P .) -se dice que es autor aquél que realiza el tipo previsto en la norma como propio-; por otra parte con el cómplice, artículo 29 C.P . (el aplicado), a cuyo tenor son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. El cooperador, sea necesario o cómplice participa en el hecho típico realizado por otro. A su vez, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado al respecto que " la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo ", refiriéndose a las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la " conditio sine qua non ", la del " dominio del hecho " o la de las " aportaciones necesarias para el resultado ", resultando desde luego todas ellas complementarias. Por lo que hace a la participación a título de cómplice se habla de una participación de segundo grado, que implica desde luego evidente realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6/11/96 y las recogidas en la misma).

Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero, también entra en el examen de la participación delictiva y expresa que una reiterada doctrina de esta Sala ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad. Son las tres teorías que se indican: la objetivo-formal, la objetivo- material y la teoría del dominio del hecho que han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las Sentencias de esta Sala de 26 de febrero de 1993 y 27 enero 1998 recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad. En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas. De la aplicación de la teoría del dominio del hecho, se sigue como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho. Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Como señalan las resoluciones citadas, la jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva. Sin embargo, una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. Esa división de aportes o tareas también se presenta entre autores y cómplices o cooperadores. La jurisprudencia de esta Sala ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar. La teoría de la participación en sentido estricto -excluida la autoría- se materializa en dos posibilidades según la importancia de la contribución, de tal manera que se distingue entre la realización de papeles accesorios o secundarios para la realización del hecho típico de aquella otra en que la aportación resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario. Para que esa conducta sea tenida como necesaria se ha acudido, como ya dejamos expuesto más arriba, a distintas teorías que fundamentan esa diferenciación. De una parte la de la «conditio sine qua non», para la que será necesaria la cooperación sin la cual el delito no se habría cometido, es decir, si suprimida mentalmente la aportación del sujeto el resultado no se hubiera producido; la teoría de los bienes escasos cuando el objeto aportado a la realización del delito es escaso, entendido según las condiciones del lugar y tiempo de la comisión del delito; y la teoría del dominio del hecho, para la que será cooperación necesaria la realizada por una persona que tuvo la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, si bien un importante sector doctrinal emplaza las situaciones de dominio funcional del hecho dentro de la coautoría. En la complicidad, por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posibl e

Por ello la complicidad "requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comitivas" ( STS. 1216/2002 de 28.6 ). Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2 ).

El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible Quiere ello decir, que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, ( STS. 888/2006 de 20.9 ).

DECIMO TERCERO

En el caso presente se insiste en que la participación de Argimiro se inició más tarde una vez ya en ejecución del plan concebido por Juan Antonio y realizando funciones meramente auxiliares, aportación que no revelaba su dominio al hecho ni aportaba un bien escaso, siendo utilizado de pantalla por el otro acusado sin trascendencia real a la hora de ejecutar los planes diseñados por éste.

Alegación que no puede prosperar.

En primer lugar contradice el relato fáctico declarado probado en el que se detalla la actuación desarrollada por este recurrente que en modo alguno cabe ser calificada como secundaria o no esencial.

En segundo lugar conviene recordar que el coautor no necesita haber conocido expresamente y con anterioridad a su intervención en los hechos las acciones del otro acusado, por cuanto esta Sala, SSTS.

29.3.93, 417(98 de 24.3, 474/2005 de 17.3, 1049/2005 de 20.9, ha admitido como supuestos de coautoria, los que se han denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Por tanto la conducta del recurrente admitiendo su nombramiento como administrador de la sociedad creada para desarrollar el fraude, interviniendo en varios contratos para la adquisición de inmuebles a través de subastas judiciales, se integran en aquella estafa continuada, por cuanto, como hecho dicho en la STS. 700/2006 de 27.6 : " En la actualidad, tratándose de un delito continuado al bastar el aprovechamiento de idéntica ocasión, se facilita la incorporación de nuevos participes, admitiéndose la participación adhesiva en el delito continuado ( SSTS. 2035/93 de 23.9, 1245/94 de 15.6, 241/95 de 24.2 ). Por ello es correcto mantener la unidad jurídica propia del delito continuado y construir sobre idéntico titulo de imputación la participación de los distintos acusados".

RECURSO INTERPUESTO POR BANCO BILBAO VIZCAYA

DECIMO CUARTO

El recurso, aún articulado en tres motivos: infracción de Ley, art. 849.1 LECrim, en relación con el art. 116 CP ; infracción de Ley, art. 849.2 LECrim, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos; y por infracción precepto constitucional, en su fundamentación es desarrollado conjuntamente, en el sentido de denunciar que como se acredita por la documental aportada BBVA, suscribió con Sabino una póliza de arrendamiento financiero para la adquisición de un vehículo Mercedes Benz, entregando a la empresa de los acusados con tal finalidad

58.000 E, sin que el vehículo fuese entregado por éstos. Por tal motivo se canceló la póliza de arrendamiento financiera para que Sabino no abonara las cuotas de amortización. Siendo así al no tener que pagar Sabino y haber hecho la recurrente el desembolso de los 58.000 E, es BBVA el perjudicado al haber sido quien efectuó el desplazamiento patrimonial.

La sentencia de instancia en el hecho probado recogió que: "... En Mayo de 2006 Sabino contactó con el inculpado Eulalio manifestando su deseo de concertar un contrato de arrendamiento financiero respecto a un automóvil Mercedes. El referido vehículo le fue mostrado al interesado pues se encontraba en las instalaciones de la Empresa de los inculpados. Aprobada la operación, la Entidad BBVA hizo efectivo el pago de la cantidad de 58.000 euros de la que fueron beneficiarios los inculpados. Dicha suma sería reintegrada en cuotas mensuales por Sabino . A éste último nunca se le entregó el automóvil... Por el BBVA comenzaron a serle cobradas las cuotas del préstamo". Y en su fundamentación jurídica desestimó la pretensión del hoy recurrente por entender que lo único que consta es que reclama un préstamo concedido a uno de los perjudicados y respecto al préstamo se le reservan las acciones civiles al entender no tiene relación directa con el delito de estafa, por lo que lo procedente es indemnizar al afectado directamente por el delito, es decir, Sabino .

El motivo debe prosperar.

En efecto se debe partir de que en delito de estafa el perjuicio puede ser propio o ajeno, de manera que perjudicado y engañado pueden ser personas distintas, esto es, la persona que, en definitiva, sufre el perjuicio sea distinta de aquella sobre la cual incide el engaño.

Siendo así el argumento de la Sala de instancia no puede ser compartido. Es cierto que la doctrina de esta Sala casacional vino entendiendo que cuando el daño patrimonial a indemnizar a favor, no del agraviado, por el delito, sino de terceras personas, las acciones civiles correspondientes no podían ejercitarse en el proceso penal, sino de modo separado ante la jurisdicción civil. Se fundaba tal jurisprudencia en la expresión "por razón del delito" utilizada en el art. 104 CP anterior. Se decía que el daño no se había producido por el delito sino por el contrato. Ciertamente podría haberse dicho que lo había producido el delito aunque indirectamente a través del contrato. Lo cierto es que nuestro legislador conocía ese problema y el alcance que esta sala venía dando a esta expresión "por razón del delito", y cuando se redacta el nuevo art. 113 CP l995, que reproduce casi literalmente el texto del anterior 104, hace desaparecer esta expresión. A la vista de tal modificación legislativa se entiende que es ahora más adecuado al espíritu de la Ley el que la acción de reembolso pueda ejercitarse dentro del proceso penal.

En definitiva podrá ser perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que soportar sus consecuencias civiles, pero siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo, es decir ese tercer perjudicado siempre habrá de estar en la órbita jurídica del dañado o lesionado por el delito, nunca en la posición del causante del daño, imputado en la comisión delictiva, porque los que ostentan este estadio procesal, serán responsables directos o subsidiarios de la infracción penal, nunca terceros perjudicados por la misma, a los efectos de poder reclamar lo que tengan por conveniente de tal acusado en el proceso civil correspondiente, fuera siempre del proceso penal.

Partiendo de estas premisas y de que lo celebrado entre el recurrente y la persona que la sentencia considera "perjudicado" fue un contrato de arrendamiento financiero según recoge la propia resolución, las relaciones entre los sujetos que intervienen en el mismo, se estructuran de la siguiente forma:

1) El usuario -en este caso Sabino - se pone en contacto con su suministrador de determinados bienes -en este caso la sociedad de los acusados- Economist Agency MBDG SL.

2) Posteriormente el usuario se dirige a una sociedad de Leasing para que adquiera el bien que desea -en este caso el vehículo Mercedes- y se le cede durante un determinado periodo de tiempo a cambio de una contraprestación dineraria.

3) La sociedad de leasing, de acuerdo con las instrucciones del usuario adquiere los bienes consignados por éste.

5) El contrato celebrado entre la sociedad de leasing y el usuario, el arrendamiento financiero propiamente dicho, está sujeto a un plazo de duración irrevocable, a cuyo vencimiento el usuario dispone de una triple opción: la devolución del bien cedido a la sociedad de leasing, la renovación del contrato de arrendamiento financiero, o la adquisición de la propiedad del bien.

Por ello para la doctrina científica el arrendamiento financiero o leasing es un contrato que tiene por objeto bienes muebles o inmuebles, adquiridos por la sociedad financiera o concedente a indicación o elección del usuario o concesionario al que se le otorga una opción de compra de esos mismos bienes.

Este contrato cumple una función económica social consistente en transmitir el uso con opción de compra al concesionario a través de una operación financiera que no queda en la esfera externa del contrato sino que por el contrario, se incrusta en el mismo núcleo de la causa del contrato. Es precisamente esto último lo que individualiza el leasing frente a los contratos tradicionales de transmisión de bienes en los que, o bien no existía una operación financiera, como es el caso de arrendamiento o si existía, caso de la compraventa, no formaba parte del contrato ni se incorporaba a su causa, en el leasing hay un contrato con causa única y compleja constitutiva de un único contrato y no ante una pluralidad de causas, que llevaría a afirmar la pluralidad de contratos.

Por ello se descarta la tesis mantenida por algún autor que configura el leasing financiero como un préstamo de dinero que hace la sociedad de leasing al usuario por cuanto no existe transferencia de la propiedad de la suma de dinero y no puede pretenderse que el pago del precio al suministrador extinga una deuda del usuario. La sociedad de arrendamiento financiero no presta al usuario dinero, sino que con el dinero propio compra el bien al suministrador designado por el usuario. La propia sociedad adquiere la propiedad del bien para cedérselo en arrendamiento al usuario. Si el leasing financiero implicase un préstamo de dinero no se comprende porque motivos el usuario no compra directamente el bien al suministrador, una vez que la sociedad del leasing le ha prestado el dinero.

Partiendo, por tanto de esa naturaleza del arrendamiento financiero, constando que la entidad recurrente suscribió un contrato de esta naturaleza con la persona a quien la sentencia impugnada considera perjudicada, para la obtención de un vehículo, efectuando aquella una transferencia bancaria a favor de la sociedad de los acusados por un importe de 58.000 E, precio del vehículo, dentro del esquema tripartito del leasing no puede negarse la condición de perjudicado.

Se señala por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación el escollo que supone el relato fáctico en el extremo de que el BBVA comenzó a cobrar las cuotas del préstamo a Sabino -sujeto pasivo de la estafa-, pero ello no está en contradicción con la afirmación de la recurrente, no cuestionada, de que canceló la póliza de arrendamiento con devolución de esas cuotas satisfechas en base al acuerdo alcanzado entre el BBVA y Sabino, devolución de cuotas, que en todo caso, podría ser acreditada en ejecución de sentencia.

DECIMO QUINTO

Desestimándose los recursos interpuestos por Juan Antonio y Argimiro se les imponen las costas respectivas, y estimándose el recurso interpuesto por BBVA se declara las costas de oficio (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA., contra sentencia de 30 de diciembre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, en causa seguida por delitos de estafa y otros, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS meritada resolución, dictando seguidamente sentencia más acorde a derecho, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Juan Antonio y Argimiro condenándoles al pago de las costas de sus recursos. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, con el número 28 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 8ª, con sede en Jerez de la Frontera por delitos de estafa, falsedad, organización ilícita, contra Juan Antonio nacido en Jerez deja Frontera el 27/11/66, hijo de Domingo y María del Carmen, con D.N.I. NUM003, Argimiro nacido en Jerez de la Frontera el 17/05/1972, hijo de Miguel y de María, con D.N.l. NUM004, con domicilio en c/ DIRECCION001 n° NUM005 de Jerez de la Frontera, Eulalio nacido en Jerez de la Frontera el 30/07/1975, hijo de Juan y de Rosario, con D.N.I. NUM006, con domicilio en URBANIZACIÓN000 n° NUM007 de esta ciudad, Anibal nacido en Jerez de la Frontera el 27/04/1960, hijo de Gregorio y de Rosado, con D.N.l. NUM008, y domicilio en Ja CALLE001 - Edf. AVENIDA000, núcleo NUM009 - NUM010 de esta ciudad, Luis Manuel nacido en Madrid el 20/03/1960, hijo de Miguel y de Isabel, con D.N.I. NUM011 y domicilio en c/ DIRECCION002 n° NUM012 de la localidad de Villanueva de la Cañada-Madrid, Indalecio nacido en Ronda-Málaga el 07/10/1959, hijo de Miguel y de Victoria, con D.NI. NUM013 y domicilio en c/ DIRECCION003 n° NUM014 de esta ciudad. Han sido parte acusadora: 1- Jesús Manuel, 2- Genoveva 3- Aquilino Candida, DOMECQ MEDINA SL., HACIENDA LOPAZ S.L., HAZA ROJA S.L., 4- Florencio 5- Víctor . 6- Eleuterio, Íñigo . 7-Leonardo . 8- Sofía M., 9- Domingo, Héctor, Maximiliano, Severino, Juan Alberto . 10- Alexis . 11- Iván, Esmeralda . 12- Petra .- 13- Calixto . 14- Rosendo, NIVELACIONES Y COMPACTACIONES CONTRERAS S.L. 15- Indalecio .16- Enriqueta . 17- Desiderio, GALANMATIC, S.L. 18-CONSULTORIA DE DIVERSIFICACION FINANCIERA E INVERSIONES S.L. 19- Luisa, Luis Antonio . 20- Felicisimo 21- Carlos Alberto, Ezequias . 22- EUROAUTO IMPORTACIONEXPORTACION Y COMERCIO DE AUTOMOVILES, S.L. 23- SIFE FORMACION S.L. INICIATIVA FORMACION Y TRABAJO SL. 24- SERVICIOS INTEGRALES DEL SUELO DEL SUR 57 S.L. (OCYMASA). 25- SERVICIOS JEREZANO DE OBRAS MEDIOAMBIENTALES Y CIVILES S.A. (OCYMASA). 26 - Germán, Begoña, Prudencio Julia . 27- María Inmaculada . 28- BBVA SA. 29- Jose Miguel, Angustia ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha explicitado en el Fundamento de Derecho 13º de la sentencia precedente

la indemnización de 58.000 E que la sentencia de instancia estableció a favor de Sabino, debe concederse al BBVA, con devolución por parte de ésta, en su caso, a aquel del importe de las cuotas que hubiere satisfecho.

  1. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Octava

de la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 30 diciembre 2009, la indemnización de 58.000 E. establecida a favor de Sabino, se concede al Banco Bilbao Vizcaya Argentaría SA, sin perjuicio, en su caso, de que por esta entidad se devuelva a aquel el importe de las cuotas del arrendamiento financiero que hubiera satisfecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.