STS 971/2010, 12 de Noviembre de 2010

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:789/2010
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:971/2010
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2010
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACIÓN INDEBIDA. DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA. FALSEDAD EN DOCUMENTO. Aplicando la doctrina antes expuesta, hemos de decir que en el caso aquí examinado no fue correcta la aplicación de la agravante de reincidencia si tenemos en cuenta que el delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del " engaño ", el segundo tiene su raíz en el concepto de "abuso de confianza". Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1, que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. Se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Raúl, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 2ª, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, delito contra la hacienda pública y delito continuado de falsedad en documento mercantil; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida El Estado, representado por el Abogado del Estado Sr. D. Luis Ques Mena, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rabadan Chaves.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Mieres, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 45 de 2005, contra Raúl, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, cuya Sección 2ª, con fecha 22 de octubre de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan:

  1. El acusado, Raúl, mayor de edad, condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 2 de Oviedo, de fecha 9-3-1994 por un delito de estafa a la pena de un año de prisión menor, actuando en calidad de administrador único de las entidades Gesinter Principado S.L., la que inició sus operaciones en fecha 19 de Junio de 1995 y Nadavi S.L, que inició sus operaciones en fecha 16 de Mayo de 1989, y su esposa y también acusada, Gregoria, mayor de edad y sin antecedentes penales, como socia de ambas entidades y como apoderada de Gesinter Principado S.L. desde el 19 de Junio de 1995, celebraron los siguientes contratos de intermediación en la venta de vehículos, recibiendo el pago de parte o todo el precio de los mismos, y con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito, recibieron el dinero y lo incorporaron a su patrimonio, sirviéndose de las ventas para lucrarse con las cantidades recibidas, dado que no procedieron a la entrega de ninguno de los vehículos adquiridos, así:

    1) El día 10 de Enero 1995, el acusado Raúl, como representante de Gesinter. S.L., celebró en Mieres un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo, Mercedes 250, haciendo entrega el comprador Millán de 900.000 francos belgas mediante un cheque internacional del Banco Bilbao Vizcaya nº 4805059501211559 a nombre de Mercedes Benz Belgium y de 500.000 pesetas en efectivo, llegando el acusado a enseñarle un vehículo que le iba a ser entregado tras la matriculación, ante la insistencia del comprador, dado el retraso en la entrega, e incluso comprometiéndose a la devolución del dinero mediante un cheque, no recibiendo el comprador ni el vehículo ni el dinero que había entregado. 2) El día 27 de Enero de 1995, el acusado Raúl como representante de la empresa Nadavi S.L., celebró en Mieres un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mercedes Benz 300, entregando Victor Manuel como pago 5.150.000 pesetas, y ante la falta de entrega del vehículo y la insistencia del comprador, el acusado procedió a entregarle un cheque por valor de 5 millones de pesetas que resulto impagado a su vencimiento el 26-12- 1995 por falta de fondos.

    3) El día 13 de Septiembre de 1995, la acusada Gregoria, en su calidad de encargada de la entidad Gesinter S.L., celebró en Mieres un contrato de intermediación de compraventa con Aureliano de un vehículo Audi A-4, entregando este a la acusada en efectivo 1.323.000 pesetas y el resto mediante un cheque bancario por importe de 358.000,36 francos belgas. Vencido el plazo de entrega del vehículo sin que este se hubiera entregado, y ante la insistencia del comprador, la acusada devolvió la cantidad de

    1.333.000 pesetas, no habiendo recibido el resto del precio pagado.

    4) El día 10 de Agosto de 1995, la acusada Gregoria, en su calidad de representante de Gesinter S.L. suscribió en Mieres con Damaso un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando como precio un cheque nominativo de Banco Mapfre nº 00006855 a favor de Gesinter Principado por valor de 345.000 pesetas y un cheque nominativo de Banco Mapfre a favor de Audi Volskwagen Nadavi S.A. Bélgica por valor de 653.000 francos belgas, a pesar de que el contrato fijaba como fecha de entrega tres meses después de su celebración, el vehículo no fue entregado, y ante los requerimientos de Damaso, Raúl le entrego un pagare por valor de 3.058.000 pesetas que al presentar a su vencimiento en fecha 19 de Abril de 1996 resulto impagado por falta de fondos.

    5) El día 2 de Junio de 1995, el acusado en su calidad de administrador de la entidad Nadavi S.L., celebró en Mieres con Gabriel un contrato de intermediación de compraventa de un Volkswagen Gol, entregando como precio un cheque nº 0203476 de Banco Herrero a favor de Audi Volkswagen S.A. por valor de 500.000 francos belgas y efectivo una cantidad de 495.000 pesetas, y ante la falta de entrega del vehículo Gabriel trató de recuperar el dinero entregado, no consiguiendo que el acusado le devolviera éste ni le entregara el vehículo. Gabriel se ha reservado el ejercicio de las acciones civiles que pudieran corresponderle.

    6) El día 24 de Abril de 1995, el acusado en su calidad de representante de Nadavi S.L., suscribió en Mieres con Julio un contrato de intermediación de compraventa de un Audi A4 con número de bastidor NUM000, entregando a cambio una cantidad en efectivo de 584.000 pesetas y un cheque internacional del Banco Cooperativo Español nº 20.191 por valor de 600.000 francos belgas a favor de Audi Volkswagen S.A., sin que le fuera entregado nunca el vehículo.

    7) El día 6 de Julio de 1995, el acusado en su calidad de representante de Gesinter S.L., suscribió en Mieres con Pedro un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando a la también acusada Gregoria en concepto de pago un cheque bancario internacional nº 220306360 de Caja Postal por valor de 600.000 francos belgas a favor de Audi Volswagen Nadavi S.L.y 812.000 pesetas en efectivo, que fueron entregadas a Raúl, una semana después, no habiéndole sido entregado el vehículo a pesar de las reiteradas reclamaciones del comprador a las que los acusados contestaban con evasivas mostrándoles diversos vehículos que le iban a entregar estando pendientes de matriculación.

    8) El día 25 de Junio de 1995, el acusado en su calidad de representante de Gesinter, suscribió en Mieres con Jose Luis un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Golf con numero de chasis NUM001 entregando como precio un cheque nominativo de Cajastur nº 028723 a favor de Audi Volkswagen S.A. por valor de 500.000 francos belgas, constando que el dinero fue imputado por el acusado para el abono de un vehículo a nombre de una tercera persona.

    9) El día 27 de Octubre de 1995, el acusado en su calidad de representante de Gesinter celebro en Mieres con Juan Pablo un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Golf, entregando como pago del precio un cheque nominativo de Cajastur nº 029431 a favor de Audi Volkswagen Belgium S.A. por valor de 368.237 francos belgas, no habiendo recibido la entrega del vehículo.

    10) El día 21 de Septiembre de 1995, el acusado en su calidad de administrador de Gesinter suscribió en Mieres un contrato de intermediación de compraventa con Bartolomé de un vehículo Opel Vectra, entregando como precio en metálico la cantidad de 309.000 pesetas, ante la falta de entrega del vehículo, Bartolomé requirió al acusado para que le devolviera el dinero entregado como señal, entregándole un pagare por dicho importe que presentado al cobro a su vencimiento en fecha 10 de Abril de 1996 resulto impagado. 11) El día 28 de febrero de 1996, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter Principado S.L., suscribió con Doroteo en Mieres un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi 110 con número de bastidor NUM002, entregando como precio, en un primer momento la cantidad de 2.520.000 pesetas y posteriormente la cantidad de 980.000 pesetas que fueron ingresadas en una cuenta bancaria de la entidad Caja Madrid cuyo titular era Gesinter. Doroteo no recibió nunca el vehículo adquirido y tuvo conocimiento que el citado automóvil había sido matriculado a nombre de una tercera persona, Gonzalo .

    12) El día 16 de Junio de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Nadavi celebro en Mieres con Juliana un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando como precio un talón nominativo de Cajastur nº 028587 a favor de Audi Volkswagen Nadavi S.L. por valor de 600.000 francos belgas, ante la falta de entrega del vehículo en el plazo fijado, el acusado ante las reclamaciones de Juliana le hizo entrega de un pagare por el importe entregado, que presentado a su vencimiento a fecha 24-4-1996, resulto impagado.

    13) El día 23 de Marzo de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Nadavi S.L., suscribió en Mieres con Jesús Carlos un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mercedes Benz 250C con numero de bastidor NUM003, entregando como precio un talón nominativo nº 027836 de la Caja de Ahorros de Asturias a favor de Mercedes Benz S.A. por un importe de 800.000 francos belgas y una cantidad en metálico de 250.000 pesetas, ante la tardanza de la entrega del vehículo, Jesús Carlos, se puso en contacto con la empresa Mercedes, la cual le indico que el vehículo mencionado había sido matriculado a nombre de Ángel, sin que por parte del acusado se le entregara vehículo alguno o se procediera a la devolución del dinero entregado.

    14) El día 22 de Abril de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Nadavi S.L., suscribió en Mieres con Borja un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4 con numero de bastidor NUM004, entregando como precio la cantidad de 641.000 francos belgas en un talón nominativo nº 0027484 de Caja de España a favor de Audi Volkswagen D`Ieteren Mail S.A., y ante la tardanza de la entrega del vehículo, Borja tiene conocimiento de que a pesar de que el talón ha sido cobrado, el vehículo adquirido por él, ha sido matriculado en España a favor de Everardo con fecha 15 de diciembre de 1995, sin que por parte del acusado se le entregara vehículo alguno o se procediera a la devolución del dinero entregado.

    15) El día 25 de Agosto de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter S.L., suscribió en Mieres, con Higinio un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Sarna, entregando como precio un cheque bancario de Caja de Ahorros de Murcia nº 0010515/2043 a favor de Audi Volkswagen Belgium S.A. por importe de 468.100 francos belgas, cheque que fue abonado a la Sociedad Nadavi no llegando a recibir nunca el vehículo pagado.

    16) El día 23 de noviembre de 1995, la acusada en su calidad de representante de Gesinter, celebro un contrato en Mieres con Ariadna de intermediación de compraventa de un vehículo Opel Vectra, recibiendo como pago del precio un cheque internacional de Banco Central Hispano nº 0861GG0000911182 a favor de Opel General Motors Belgium por importe de 490.225 francos belgas, talón que a su vez fue endosado por Opel General a favor del acusado Raúl, sin que le haya sido entregado el vehículo adquirido.

    17) El día 11 de Mayo de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Nadavi S.L., suscribió en Mieres con Obdulio un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando a cambio como precio un cheque nominativo nº 028215 de Caja de Asturias a favor de Audi Nadavi por valor de 600.000 francos belgas y quedando pendiente el abono de la cantidad de 760.000 pesetas, ante la falta de entrega del vehículo en el plazo establecido, y las reclamaciones realizadas por Obdulio, el acusado procedió a entregar a este un talón por valor de 2.590.000 pesetas con fecha de vencimiento de 29 de Febrero de 1996.

    18) El día 11 de Enero de 1996, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter S.L. suscribió en Mieres con Virgilio un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Golf, entregando a cambio un cheque internacional del Banco Central Hispano nº 3480GG0000926186 a favor de Audi Volkswagen Belgium S.A. por valor de 478.377 francos belgas, no habiéndole sido entregado el vehículo ni devuelto el dinero pagado.

    19) El día 18 de Diciembre de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter suscribió en Mieres con Jesus Miguel un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4 con numero de bastidor NUM005, entregando como precio la cantidad inicialmente de 525.000 pesetas mediante un talón nominativo de la Caixa nº 01199634 a favor de Gesinter Principado y posteriormente la cantidad de 2.975.000 pesetas también nominativo de la Caixa nº 05438506 a favor de Ges Inter Principado, ante la falta de entrega del vehículo y los requerimientos del comprador, el acusado le entrego un cheque por valor de 3.500.000 pesetas, que no pudo ser cobrado, ni tampoco le fue entregado el vehículo, habiendo sido entregado el citado vehículo a Anselmo .

    20) El día 21 de Septiembre de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter, suscribió en Mieres con Camilo un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Opel Vectra, entregando la cantidad de 300.000 pesetas en concepto de adelanto mediante un talón a favor de Gesinter Principado.

    21) El día 5 de Marzo de 1996, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter, suscribió en Mieres con Eleuterio un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Opel Vectra, entregando el comprador en concepto de adelanto del precio la cantidad de 309.000 pesetas, y ante la falta de entrega del vehículo, y la petición realizada por el comprador, el acusado procedió a devolverle el dinero mediante un talón por dicho importe con fecha de vencimiento 8 de Abril de 1996, y una vez presentado este al cobro, fue devuelto por falta de fondos.

    22) El día 25 de Mayo de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Nadavi, suscribió en Mieres con Geronimo un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando en concepto de precio un cheque bancario nº 0027714 de Caja de España por importe de 600.000 francos belgas a favor de Audi Volkswagen Nadavi S.L. Belgium y la cantidad de 718.000 pesetas en un talón del Banco Santander que fue hecho efectivo por la acusada Gregoria, cumplido el plazo para la entrega del vehículo y al no haber recibido éste, se pone en contacto con el acusado el cual le hace entrega de un pagare por importe de 3.260.000 pesetas que presentado a su vencimiento a fecha 11 de Marzo de 1996, resulto impagado por orden expresa del propio acusado.

    23) En fecha no determinada del mes de Diciembre de 1995, el acusado como representante de la entidad Gesinter, suscribió en Mieres con Leopoldo, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Opel Omega entregando como precio la cantidad de 2.400.000 pesetas que fue ingresada en la cuenta del acusado en Caja Madrid, y ante la falta de entrega del citado automóvil, Leopoldo requirió al acusado para que le entregara el vehículo o le devolviera el dinero, no consiguiendo mas que numerosas evasivas.

    24) El día 24 de Julio de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter, suscribió en Mieres un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi Coupe Quattro, con Roman, entregado este como precio un cheque internacional nº 0080092 de Banco Pastor a favor de Audi Volkswagen S.A. por un importe de 650.000 francos belgas, y en metálico 831.950 pesetas, y ante el incumplimiento del plazo de entrega del vehículo, rescindió el contrato, y por ello, Raúl le entrego un pagare por importe de 3.560.000 pesetas, que al presentado al cobro fue impagado por falta de fondos, generando unos gastos de devolución de 71.200 pesetas.

    25) El día 5 de Julio de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter, suscribió en Mieres un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Golf, con Carlos María, entregando este como precio un talón nominativo de Cajastur nº 028806 a favor de Audi Volkswagen Nadavi S.L., por importe de 469.946 francos belgas, y la cantidad de 200.000 pesetas entregadas en metálico al acusado, ante la falta de entrega del vehículo, se procedió a la rescisión del contrato, entregándole el acusado un cheque por importe de 2.200.000 pesetas que fue impagado por falta de fondos.

    26) El día 25 de Noviembre de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter, suscribió en Mieres un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi 4 Quattro, con Ángel Daniel, entregando este como precio un talón del Banco Herrero nº 0017226 a favor de Gesinter Principado por importe de 2.426.400 pesetas, no habiendo recibido el comprador ni el vehículo ni la devolución del dinero.

    27) El día 7 de Febrero de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Nadavi S.L., suscribió en Mieres con Belarmino, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mercedes SL 280, entregando Belarmino 5.000.000 pesetas en efectivo a los acusados como parte del precio, y ante la falta de entrega del vehículo, se requirió de Raúl la devolución del dinero, entregando éste un cheque por el citado importe, no pudiendo hacerlo efectivo por la falta de fondos del mismo.

    28) En fecha no determinada de Julio de 1995, el acusado como representante de la entidad Gesinter, suscribió en Mieres con Felix un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Rover 620, entregando como precio 2.400.000 pesetas mediante ingreso en una cuenta del Banco Santander nº

    31.083 cuyo titular era Gesinter Principado S.L., no procediendo el acusado a entregarle el vehículo a pesar de las reiteradas llamadas de Felix, exigiéndole posteriormente el acusado le entregara 600.000 pesetas mas para darle el coche, pero a pesar de ello, no llegó a recibirlo en ningún momento.

    29) El día 20 de Mayo de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Nadavi S.L., suscribió en Mieres con Julián, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando como pago la cantidad de 733.288 pesetas mediante un cheque al portador del Banco Bilbao Vizcaya nº 46062531, que fue ingresado en una cuenta a nombre de Gregoria y la cantidad de 600.000 francos belgas mediante un cheque internacional nº 65333005951371027 de Banco Bilbao Vizcaya a favor de Audi Volkswagen S.A. de Bélgica, que fue cobrado por la empresa Nadavi S.L, sin que el citado vehículo le fuera entregado.

    30) El día 10 de Abril de 1995, el acusado como representante de la entidad Nadavi S.L., suscribió en Mieres, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Opel Frontera, con Rubén, entregando como precio la cantidad de 600.000 francos belgas mediante un talón a favor de una cuenta del acusado en un Banco de Bruselas y 385.000 pesetas entregadas en metálico, incumplido el plazo de entrega, el acusado requerido para que rescinda el contrato, hace entrega de un talón por importe de

    3.315.345 pesetas que a su vencimiento, resulta impagado por falta de fondos.

    31) El día 4 de Mayo de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter, suscribió en Mieres con Jose Pedro un contrato de intermediación de compraventa de un Audi A4 con numero de bastidor NUM000, entregando como precio un cheque bancario nº 028917 de Caja de Asturias por importe de 600.000 francos belgas a favor de Audi Volkswagen Nadavi S.L. y posteriormente la cantidad de 812.000 pesetas entregada en metálico al acusado. El acusado a pesar de enseñarle un vehículo manifestándole que era el suyo, le dio diversas evasivas para evitar entregárselo y posteriormente le indicó que no podía darle el vehículo por diferentes problemas, haciéndole entrega de un pagare por importe de

    3.260.000 pesetas, negándose Jose Pedro a aceptarlo, al no ser lo pactado, es decir la devolución del dinero en metálico o con un talón.

    32) En fecha no determinada de Abril de 1995, Pedro Jesús suscribió con el acusado en Mieres, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando como parte del precio un cheque del Banco Central Hispano nº 0860GG0000846764 por importe de 115.000 francos belgas a favor de D`Iteren Mail Bruselas y posteriormente ante la falta de entrega del vehículo, se pone en contacto con el acusado que le manifiesta que no puede proceder a la entrega en tanto en cuento el coche no haya sido íntegramente abonado, procediendo Pedro Jesús a abonar el resto mediante un cheque nº 0860GG00009036 de Banco Central Hispano a favor de D`Ietern Mail Audi Bruselas por importe de 498.000 francos belgas, no obstante a pesar de ello, no se recibe el coche, ofreciéndole el acusado la rescisión del contrato y la entrega de un pagare por el dinero entregado, no aceptándolo el comprador ante la falta de garantías del citado pagare.

    33) Tras unas negociaciones previas con la acusada Gregoria que le explica la forma de pago y el modo de adquirir los vehículos, el día 22 de Mayo de 1995, Cristobal suscribe con Nadavi a través del acusado, Raúl como representante, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando como pago un cheque con numero 5884296 de Caja de Asturias por importe de 629.000 pesetas a favor de Gregoria y otro con numero 028351 de Caja de Asturias por importe de 600.000 francos belgas a favor de D`Ieteren Mail, no recibiendo el vehículo, sino que meses después el acusado le remite por correo un pagare por el dinero entregado, que no puede llegar a cobrar.

    34) Tras unas negociaciones previas con la acusada Gregoria, el 27 de Noviembre de 1995, Jorge suscribió un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, con la acusada en su calidad de representante de la entidad Gesinter, entregando como precio un cheque de Caixa Galicia nº 22353280001 por importe de 630.000 francos belgas a favor de Audi Volkswagen S.A. Bélgica, no habiendo recibido en ningún momento la entrega del vehículo.

    35) El día 27 de Noviembre de 1995, el acusado en su calidad de representante de Gesinter suscribió en Mieres con Pablo un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando como pago un cheque de Cajastur nº 70672522 por valor de 2.308.753 pesetas a favor de Gesinter Principado, y el resto a la entrega del vehículo en metálico, no recibiendo en ningún momento el vehículo.

    36) El día 28 de Marzo de 1995,el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter suscribió en Mieres con Simón, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando la cantidad de 2.584.000 pesetas que son ingresadas en una cuenta a nombre de Gesinter Principado, sin que haya llegado a recibir la entrega de vehículo alguno.

    37) El día 28 de Abril de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Nadavi suscribió en Mieres un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, con Luis Carlos, entregando este un cheque internacional nº 0285159 de Caja de Asturias por importe de 600.000 francos belgas a favor de Audi Volkswagen y en efectivo la cantidad de 460.000 pesetas, no llegando a recibir el citado coche.

    38) El día 22 de Junio de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter suscribió un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4 con Anton, entregando este al acusado la cantidad de 150.000 pesetas en metálico y posteriormente un cheque nominativo nº 0025683 de Caja de España a favor de Raúl por importe de 2.000.000 pesetas, otro al portador de la entidad Banesto por importe de 348.000 pesetas y el otro de Banesto a favor de Gesinter Principado por importe de 1.000.000 pesetas. Anton ante la falta de entrega del vehículo requiere al acusado para la recepción de este, y el acusado le hace entrega de un pagare por el importe entregado que presentado al cobro resulto impagado por falta de fondos generando unos gastos de 59.500 pesetas.

    39) Tras unas negociaciones con la acusada Gregoria, el día 4 de Noviembre de 1995, Eulogio suscribió con ésta en representación de Gesinter el contrato de intermediación de compraventa de un Audi A4, entregando dos cheques uno nominativo de Banco Santander nº 6116036 a favor de Gesinter por importe de 2.100.000 pesetas y otro del Banco Santander n º6116025 al portador por importe de 600.000 pesetas, siendo este hecho efectivo por Gregoria, no habiendo recibido el coche en ningún momento.

    40) Tras unas negociaciones realizadas con la acusada, José, suscribió con esta en calidad de representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un Rover 620, entregando como precio, un cheque de Banco Herrero nº 00001491 por importe de 2.376.000 pesetas a favor de GesInter Principado S.L., no habiendo llegado a recibir en ningún momento el coche adquirido.

    41) El 18 de Enero de 1996, Teodoro suscribió con la acusada en su calidad de representante de la entidad Gesinter, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando un cheque de Cajastur nº 72927491 a favor de Gesinter por importe de 2.606.400 pesetas, no habiendo recibido en ningún momento el vehículo.

    42) El día 6 de Marzo de 1996, Luis Andrés suscribió con el acusado en calidad de representante de la entidad Gesinter, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi 6, realizando un ingreso de 3.000.000 pesetas en la cuenta de Gesinter en la entidad Caja Madrid.

    43) El día 4 de Octubre de 1995, Abel suscribió un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4 con numero de bastidor NUM002, con el acusado como representante de Gesinter, entregándole un cheque internacional bancario de la Caixa nº 104711 por importe de 563.739 francos belgas a favor de Audi Volkswagen y posteriormente la cantidad de 1.016.000 pesetas mediante un talón de La Caixa nº 07521124 a nombre de Gesinter.

    44) El día 12 de Septiembre de 1995, Candido suscribió un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, con el acusado en su calidad de representante de Nadavi, entregando un talón de BBVA nº 0608059525408320 por importe de 653.000 francos belgas a favor de Audi Volkswagen S.A., y 380.000 pesetas que fueron entregadas en metálico al acusado, no habiendo recibido en ningún momento el vehículo.

    45) El 11 de Septiembre de 1995, Eusebio suscribió con la acusada en calidad de representante de Nadavi un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando un cheque de Caja de Asturias nº 029403 por importe de 653.000 francos belgas a favor de Audi Volkswagen S.A. y un cheque de Banco Hipotecario a favor de Gesinter por importe de 586.000 pesetas, tras haberle dado el acusado el numero de bastidor del vehículo NUM006, sin que en ningún momento le fuera entregado éste.

    46) El día 4 de Julio de 1995, Indalecio suscribió con el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando a este 200.000 pesetas en efectivo y un cheque de Caja de España nº 002749 por importe de 600.000 francos belgas a favor de Audi Volskwagen, y posteriormente la cantidad de 440000 pesetas en efectivo, siendo atendido también en alguna de las ocasiones en el establecimiento por la acusada.

    47) El día 13 de Diciembre de 1995, Matías suscribió un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, con el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter, entregando un cheque de Cajastur nº 6388387 a favor de Gesinter Principado por importe de 1.663.662 pesetas, no recibiendo en ningún momento el vehículo adquirido.

    48) El día 18 de agosto de 1995, Rosendo suscribió un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4 con numero de bastidor NUM000, con el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter, entregando a nombre de dicha entidad un talón de Cajastur nº 6037528 por importe de 770.000 pesetas a favor de Gesinter y un cheque internacional de Cajastur nº 029152 a favor de Audi Volkswagen S.A. por importe de 600.000 francos belgas.

    49) El día 13 de septiembre de 1995, Jose Pablo suscribió con la acusada en su calidad de representante de Gesinter, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mitsubishi Pajero, entregando como precio la cantidad de 2.982.000 pesetas que fueron ingresadas en una cuenta a nombre de Gesinter en el Banco de Santander.

    50) El 4 de Noviembre de 1995, Ángel Jesús suscribió con la acusada en su calidad de representante de Gesinter, el contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mitsubishi Montero, entregando este como precio cheque de Banco de Asturias nº 0250265 por importe de 2.303.000 pesetas a favor de Gesinter Principado.

    51) El día 5 de Diciembre de 1995, Avelino suscribió con el acusado en su calidad de representante de Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando mediante transferencia a una cuenta a nombre de Gesinter la cantidad de 2.426.400 pesetas, sustituyendo en Enero de 1996 el contrato inicial por la adquisición de un Audi A6 que suscribió con la acusada, no habiendo recibido ninguno de los dos.

    52) En fecha no determinada del año 1995, David se puso en contacto con Fernando, titular de la empresa Importaciones Stturgart, solicitando de este un vehículo Mercedes Benz 180C con numero de bastidor NUM007, entregando a este la cantidad de 3.000.000 pesetas mediante un cheque internacional bancario nº 028166 de Caja de Asturias a favor de Mercedes Benz. Fernando actuó como mero intermediario de los acusados, sin que tuviera conocimiento de la trama forjada por éstos, limitándose a solicitarles el vehículo y entregarles la señal recibida y posteriormente el resto del precio se abono directamente mediante cheque nº 6290233.4 de Caja de Asturias a favor de Gesinter por importe de 500.000 pesetas, no habiendo recibido la entrega del citado vehículo.

    53) El día 9 de Enero de 1996, Landelino suscribió un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4 con la acusada en representación de la entidad Gesinter, ingresando en la cuenta corriente a nombre de Gesinter la cantidad de 2.576.160 pesetas, no habiendo recibido el vehículo adquirido.

    54) El 27 de Junio de 1995. Pelayo suscribió un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Golf con la acusada en su calidad de representante de la entidad Gesinter, entregando como precio un cheque internacional de Cajastur nº 028706 a favor de Audi Volskwagen por importe de 472.266 francos belgas, siendo posteriormente endosado por Nadavi a favor de Mercedes Benz Garage L`Etoile, sin que nunca llegara a serle entregado el coche.

    55) El 4 de Enero de 1996, Alonso suscribe con la acusada en su calidad de representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando un cheque internacional de Banco Central Hispano nº 0861GG0000915576 a favor de Audi Volkswagen Belgium S.A. por importe de 653.000 francos belgas, no habiendo recibido la entrega del vehículo.

    56) El día 21 de diciembre de 1995, Constantino suscribió un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, con la acusada en su calidad de representante de la entidad Gesinter, entregando un cheque de Cajastur nº 07016054 por importe de 653.000 francos belgas a favor de Audi Volswagen S.A.,sin que le haya sido entregado nunca el vehículo.

    57) El día 28 de Diciembre de 1995 Gaspar suscribió con el acusado en su calidad de representante de Gesinter, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Golf, entregando la cantidad de 2.000.000 pesetas ingresado en una cuenta corriente cuya titularidad es de Gesinter.

    58) El día 20 de Septiembre de 1995 Jon suscribió un contrato con el acusado en su calidad de representante de Gesinter, de intermediación de compraventa de un Volskwagen Golf, entregando

    1.000.000 pesetas en efectivo al acusado, no llegando a entregarles el vehículo pese a habérselo enseñado y teniendo conocimiento posteriormente de que había sido matriculado a nombre de una tercera persona.

    59) El día 6 de Febrero de 1996, Onesimo suscribió con el acusado en su calidad de representante de Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando un cheque de Cajastur nº 69956772 al portador por importe de 2.000.000 pesetas, que fue cobrado por el acusado y otro del Banco de Asturias nº 00212030 al portador por importe de 426.400 pesetas, que fue cobrado por Gesinter, no recibiendo el citado vehículo.

    60) El día 12 de Enero de 1996, Tomás suscribió con el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Vento, entregando un cheque de Caja Postal nº 024414 por importe de 449.638 francos belgas a favor de Audi Volswagen Belgium S.A., sin que nunca le llegara a ser entregado el coche.

    61) El día 18 de Diciembre de 1995, Juan Luis suscribió con la acusada en su calidad de representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un Audi A4 con numero de bastidor NUM000, entregando la cantidad 2.160.000 pesetas mediante transferencia a nombre de Gesinter y posteriormente una nueva transferencia a Gesinter por el resto, 900.000 pesetas, sin llegar a recibir la entrega del vehículo.

    62) El día 29 de Febrero de 1996, Artemio suscribió con el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Opel Vectra, entregando como parte de precio un cheque de Cajastur nº 21547341 a favor de Gesinter Principado por importe de 400.000 pesetas, sin que vencido el plazo de entrega, y a pesar de las reiteraciones del comprador, el vehículo nunca le fuese entregado.

    63) El día 28 de Diciembre de 1995, Demetrio suscribió con el acusado en su calidad de representante de Gesinter, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mitsubishi Montero, entregando como precio un talón internacional de Banco Pastor a favor de Mitsubishi Belgium S.A. por importe de 685.046 francos belgas, no habiendo recibido el vehículo en ningún momento.

    64) El día 3 de Noviembre de 1995, Fructuoso, como gerente de Construcciones Ramón Arias González S.L. suscribió con el acusado en su calidad de representante de Gesinter, un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mitsubishi Montero, anticipando como parte del precio la cantidad de 800.000 pesetas mediante transferencia a la cuenta de Gesinter Principado S.L., sin llegar a recibirlo en ningún momento.

    65) El día 2 de Noviembre de 1995, Leoncio suscribió con el acusado en su calidad de representante de Gesinter, un contrato de intermediación de compraventa de Mitsubishi Montero, entregando como precio un cheque de Banco Pastor nº 03/95 por importe de 502.506,52 francos belgas a favor de Mitsubishi Belgium S.A., sin que nunca le fuese entregado.

    66) El 25 de Octubre de 1995, Rogelio suscribió con la acusada como representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mitsubishi Montero, entregando como precio un cheque bancario de Banco Herrero nº 00019595 por importe de 2.124.000 pesetas a favor de Gesinter Principado, y posteriormente otro cheque de Banco Herrero nº 00019621 por valor de 712.000 pesetas a favor de Gesinter Principado.

    67) El día 22 de Enero de 1996, Macarena suscribió con el acusado en su calidad de representante de Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de Audi A4, entregando como precio 4.200.000 pesetas que fueron ingresadas en la cuenta de Gesinter en Caja Madrid. Posteriormente, el acusado le indico el numero de bastidor del vehículo NUM002, vehículo que fue matriculado a nombre de Gonzalo .

    68) El día 17 de Octubre de 1995, Luis Francisco suscribió un contrato con el acusado en su calidad de representante de Gesinter, contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Passat entregando como precio 1.987.200 pesetas cantidad que fue ingresada en la cuenta de Gesinter en la entidad Caja Madrid.

    69) El día 29 de Febrero de 1996, Alejandro suscribió con el acusado en calidad de representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4 con numero de bastidor NUM000, entregando la cantidad de 2.448.000 pesetas que se ingresa en la cuenta de Gesinter en Caja Madrid.El vehículo que constaba en su facturas fue posteriormente matriculado a nombre de Celso .

    70) El día 25 de Noviembre de 1995, Eutimio suscribió con el acusado en su calidad de representante de Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando como precio un cheque del Banco de Santander nº 3852030 por importe de 2.383.200 pesetas a favor de Gesinter Principado S.L. y posteriormente mediante otro cheque de Banco Santander nº 3852041 a favor de Gesinter el precio restante por importe de 926.800 pesetas, sin llegar a recibir nunca la entrega del citado coche.

    71) El 18 de Febrero de 1995, Jeronimo suscribió con el acusado en su calidad de representante de la entidad Nadavi un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mercedes Benz 250 con numero de bastidor NUM008, entregando un cheque internacional nº 0232GG0000825110 del Banco Central Hispano por importe de 800.000 francos belgas a favor de Mercedes Benz S.A. y otro por importe de 738.440 pesetas, a favor de Gregoria, que fue cobrado en efectivo por esta el 21-2-1995, y ante la falta de entrega del coche, el acusado entrega a Jeronimo un pagare por importe de 4.100.000 pesetas, que presentado al cobro fue rechazado por falta de fondos generando gastos por importe de 41.030 pesetas.

    El citado vehículo fue matriculado posteriormente a nombre de Severino .

    72) El día 28 de Septiembre de 1995, Luis Miguel suscribió con el acusado en su calidad de representante de Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volvo 850, entregando como precio la cantidad de 608.111 pesetas a favor de Gesinter, y también mediante transferencia a Gesinter la cantidad de 2305.938 pesetas, no habiéndole sido entregado en ningún momento éste.

    73) El día 13 de Diciembre de 1995, Alberto como administrador de Productos Agrarios Polifer S.A. suscribió con el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un coche Audi A4, entregando como parte del precio un cheque de Banco Herrero por importe de 564.000 pesetas a favor de Gesinter, ante la falta de entrega del vehículo, Alberto reclama al acusado que rescinde el contrato y le entrega un pagare por el importe pagado, pagaré que resultó impagado al ser presentado por falta de fondos generando unos gastos de gestión de 375 pesetas.

    74) El día 18 de Enero de 1995, Dionisio suscribió con el acusado en calidad de representante de Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Passat entregando como precio un cheque internacional de Banco Herrero nº 0154792 por importe de 542.990 francos belgas a favor de Audi S.A. de Bélgica

    75) Gustavo como administrador de Transportes Bimenes suscribió con el acusado como representante de la entidad Gesinter, en fecha no determinada del año 1994, un contrato de intermediación de compraventa de un Audi A6, entregando como precio dos cheques, uno de ellos de Caja Madrid nº 891502 por importe de 630.000 francos belgas a favor de Audi W. D#Ieterny otro de Caja Madrid nº 323039 por importe de 465.000 francos belgas a favor de Audi D#Ietern Mail, no llegando a recibir en ningún momento el coche.

    76) Mauricio, suscribió en fecha 18 de octubre de 1995, con el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando como precio un cheque nominativo de BBVA nº0150059531321193 a favor de Volkswagen Audi Bélgica S.A. por importe de 902.000 francos belgas, no llegando a recibir en ningún momento el vehículo adquirido.

    77) En fecha no determinada de Febrero de 1996, Segismundo suscribió con el acusado en calidad de Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Volkswagen Golf, entregando en concepto de parte del precio la cantidad 300.000 pesetas en metálico al acusado, no habiendo recibido en ningún momento la entrega del vehículo ni la devolución del dinero.

    78) En fecha no determinada de Enero de 1996, Jesús Luis, en su calidad de Transportes Espina González S.L., suscribió en su calidad de representante de la entidad de Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando como precio un cheque nominativo de BBVA nº 30832882 por importe de 3.000.000 pesetas ingresado en la cuenta corriente de Gesinter, y en metálico la cantidad de 100.000 pesetas.

    79) El día 11 de Enero de 1996, Apolonio, suscribió un contrato con la acusada en su calidad de representante de la entidad Gesinter, de intermediación de compraventa de un vehículo Opel Vectra, entregando como precio la cantidad de 1.000.000 pesetas mediante un cheque bancario de Cajastur nº 70498292 a favor de Gesinter. 80) El día 16 de Noviembre de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter, suscribió en Mieres con Domingo un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mercedes Benz-E, entregando como precio un cheque bancario internacional de Banco Central Hispano nº 0861GG0000911182 por importe de 645.000 francos belgas a favor de Mercedes Benz S.A., que fue cobrado por Garage L#Etolie, sin que haya recibido la entrega del dinero ni la del citado vehículo.

    81) El día 15 de Julio de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter suscribió en Mieres con Hilario un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4, entregando como precio un cheque bancario internacional nº 085195200953279 de Banco Exterior a favor de la entidad D#Enteren Mail por importe de 600.000 francos belgas y además la cantidad de 820.000 pesetas que ingreso en una cuenta de Caja Madrid a favor de la empresa Gesinter, como gastos de matriculación. Ante la insistencia de Ruperto para que el acusado le entregara el vehículo, el acusado le remitió un escrito en el que Ruperto rescindía el contrato y le envió con el citado escrito un pagare por importe de 3.340.000 pesetas, que al ser presentado al cobro fue devuelto por falta de fondos.

    82) El día 8 de Mayo de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Nadavi S.L. suscribió con Carlos Daniel un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A4 entregando como precio un cheque bancario internacional nº 20198 de Banco Cooperativo Español por importe de 600.000 francos belgas a favor de Audi Volkswagen Nadavi S.L., que fue cobrado por la Sociedad Nadavi y posteriormente otro cheque al portador nº 0373885-1 por importe de 700.000 pesetas.

    83) El día 29 de noviembre de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter suscribió en Mieres un contrato de intermediación de compraventa de un Audi A4, con Argimiro, entregando este como precio un cheque internacional de Banco Herrero nº 175138 por importe de 571.511 francos belgas a favor de Audi Volkswagen Belgium S.A. y la cantidad de 937.526 pesetas en metálico.

    84) El 10 de Noviembre de 1995, el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter suscribió un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Mercedes 250C con Justino, entregando como precio un cheque del Banco de Santander nº 3805454 a favor de Gesinter por importe de 829.500 pesetas y otro del Banco de Santander a favor de Mercedes Benz Bélgica por importe de 1.146.290 francos belgas.

    85) El día 31 de agosto de 1995, Rafael suscribió con el acusado en su calidad de representante de la entidad Gesinter un contrato de intermediación de compraventa de un vehículo Audi A 4, entregando como precio el 31 de Agosto de 1995 la cantidad de 3.060.000 pesetas mediante una transferencia en la cuenta de la mencionada entidad Gesinter en el Banco de Santander.

  2. Asimismo el acusado, Raúl, como administrador único de la sociedad Nadavi S.L. desde su constitución el 17 de Mayo de 1989 y de la sociedad Gesinter Principado S.L. desde su constitución en fecha de 19 de Junio de 1995, teniendo como objeto social la primera la compra de automóviles de importación y nacionales y todo lo relacionado con esta actividad, y la segunda, la gestión, compra y venta, exportación e importación de toda clase de vehículos a motor, automóviles, camiones, motocicletas, motos acuáticas, lanchas de recreo con o sin motor, vehículos industriales y maquinaria industrial, durante el ejercicio fiscal relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al año 1994, en el que la sociedad Nadavi S.L. que había desarrollado su actividad empresarial sujeta al impuesto del IVA, omitió la presentación de la declaración del citado impuesto, y a través de las documentación intervenida a la citada sociedad, resulta la siguiente liquidación:

    Base imponible por régimen ordinario 176.567.809 ptas

    Cuota devengada 26.485.171 ptas

    Base imponible por adquisiciones intracomunitarias 176.567.809 ptas

    Cuota devenga 26.485.171 ptas

    Cuota total devengada 52.970.342 ptas

    Cuotas soportadas 0

    Autoliquidado 0 Cuota a ingresar 52.970.342 ptas (318.358,17 euros)

    Durante el ejercicio fiscal relativo al Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al año 1995, el acusado omitió la presentación de la declaración del citado impuesto, y a través de la documentación intervenida a la citada sociedad, resulta la siguiente liquidación:

    Base imponible por régimen ordinario 321.779.599 ptas

    Cuota devengada 51.484.736 ptas

    Base imponible por adquisiciones intracomunitarias 321.779.599 ptas

    Cuota devengada 51.484.736 ptas

    Cuota total devengada 102.969.472 ptas

    Cuotas soportadas 51.484.736 ptas

    Autoliquidado 0

    Cuota a ingresar 51.484.736 ptas (309.429,50 euros)

    El acusado, con la finalidad de reducir la cuantía del impuesto sobre el valor añadido a abonar en los citados ejercicios, así como de la del impuesto de matriculación, y a pesar de que en el caso de los vehículos importados del extranjero, se trataban de operaciones en las que no se había abonado el IVA en el país de adquisición al haberse hecho uso de la posibilidad legal de exención del pago del IVA en el país de origen, lo que determinaba la obligación de liquidarlo en el país de destino, al homologar los citados vehículos en España y al presentar la documentación correspondiente en la Hacienda Española, en la ITV y en Trafico, no presentó las facturas originales emitidas por el concesionario vendedor extranjero (D#Ieteren Mail, Garage L #Etoile...), sino que aportó unas facturas realizadas por el mismo, en unas ocasiones utilizando en el membrete de la empresa extranjera y haciendo constar un precio del vehículo inferior al real y estableciendo una cantidad en concepto de IVA, que no se había ingresado, y en otras ocasiones directamente presentaba una factura con el membrete de Nadavi o de Gesinter en la que se hacía constar a la citada empresa como vendedora del vehículo en lugar del concesionario extranjero, simulando a sí una operación interna o intracomunitaria, y haciendo constar además un precio del vehículo inferior al real, y una cantidad como abonada en concepto de pago de IVA, que nunca lo fue.

    Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas en Agosto de 1995, habiéndose dictado auto de Procedimiento Abreviado en mayo de 2006, y auto de apertura de Juicio Oral en fecha 19 de enero de 2007, y remitido a la Audiencia Provincial se fijó fecha de Juicio Oral para noviembre de 2008, habiendo tenido que acordarse la nulidad de las actuaciones en fecha 24 de Julio de 2008, y la retracción de las mismas hasta el auto de apertura de Juicio Oral, habida cuenta la omisión de traslado para formular acusación al Abogado del Estado a pesar de estar debidamente personado, lo que determinó que se dictara un nuevo auto de apertura de Juicio en fecha 19 de enero de 2009, y remitido nuevamente a la Audiencia Provincial se estableciera el actual señalamiento.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

- Al acusado Raúl como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y de dos delitos contra la hacienda pública en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, concurriendo en relación con el delito de apropiación indebida la agravante de reincidencia y en ambos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a las penas de: DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, suspensión del ejercicio de la profesión y del derecho de sufragio durante la condena por el primer delito y a las penas de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 318.358,17 EUROS con responsabilidad subsidiaria de un día por el primer delito contra la hacienda pública y el delito continuado de falsedad en documento mercantil, y SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 309.429,50 EUROS con responsabilidad subsidiaria de un día por el segundo delito contra la hacienda pública y el delito continuado de falsedad en documento mercantil, inhabilitación especial para ejercer cargos de administrador o apoderado de personas jurídicas durante el tiempo de la pena privativa de libertad, así como la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de TRES AÑOS y pago de tres cuartas partes de las costas causadas incluidas en dicha proporción las derivadas de la actuación de las acusaciones particulares.

- A la acusada Gregoria como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION MENOR, suspensión del ejercicio de la profesión y del derecho sufragio durante la condena y pago de una cuarta parte de las costas causadas incluidas en dicha proporción las derivadas de la actuación de las acusaciones particulares.

Ambos acusados conjunta y solidariamente indemnizarán a:

- Millán, en la cantidad de 25.742,25 euros

- Victor Manuel, en la cantidad de 30.952,12 euros

- Aureliano y Braulio, en la cantidad de 8.980,67 euros.

- Damaso, en la cantidad de 18.378,95 euros

- Julio, en la cantidad de 19.314,97 euros.

- Pedro y Lina, en la cantidad de 19.965,29 euros

- Jose Luis, en la cantidad de 12.707,50 euros

- Juan Pablo, en la cantidad de 9.320,90 euros

- Bartolomé, en la cantidad de 1.857,13 euros

- Doroteo, en la cantidad de 21.035,42 euros

- Juliana, en la cantidad de 15.271,72 euros

- Jesús Carlos, en la cantidad de 22.785,09 euros

- Borja, en la cantidad de 16.828,34 euros

- Higinio, en la cantidad de 11.704,02 euros

- Ariadna, en la cantidad de 12.334,01 euros

- Obdulio, en la cantidad de 4.328,01 euros

- Virgilio, en la cantidad de 11.778,81 euros

- Jesus Miguel, en la cantidad de 21.035,42 euros

- Camilo, en la cantidad de 1.803,04 euros

- Eleuterio, en la cantidad de 1.857,13 euros

- Geronimo, en la cantidad de 19.592,99 euros

- Leopoldo, en la cantidad de 14.424,29 euros

- Roman, en la cantidad de 21.823,95 euros

- Carlos María, en la cantidad de 13.222,27 euros

- Ángel Daniel, en la cantidad de 14.582,96 euros. - Belarmino, en la cantidad de 30.050,61 euros

- Felix, en la cantidad de 14.424,29 euros

- Julián, en la cantidad de 19.659,11 euros.

- Rubén, en la cantidad de 19.925,62 euros.

- Jose Pedro, en la cantidad de 19.592,99 euros.

- Pedro Jesús, en la cantidad de 15.757,61 euros

- Cristobal, en la cantidad de 19.106,90 euros

- Jorge, en la cantidad de 16.385,24 euros

- Pablo,. en la cantidad de 13875,88 euros

- Simón, en la cantidad de 15.530,15 euros

- Luis Carlos, en la cantidad de 18.569,71 euros

- Anton, en la cantidad de 21.381,01 euros

- Eulogio, en la cantidad de 16.227,33 euros.

- José, en la cantidad de 14.280.05 euros.

- Teodoro en la cantidad de 15.664,78 euros.

- Luis Andrés, en la cantidad de 18.030,36 euros.

- Abel, en la cantidad de 20.434,41 euros.

- Candido, en la cantidad de 19.953,60 euros.

- Torcuato, en la cantidad de 19.863,45 euros.

- Indalecio, en la cantidad de 16.563,89 euros.

- Matías, en la cantidad de 9.998,81 euros.

- Rosendo, en la cantidad de 19.595,16 euros

- Jose Pablo, en la cantidad de 17.922,18 euros

- Ángel Jesús, en la cantidad de 13.841,31 euros.

- Avelino, en la cantidad de 14.582,96 euros

- Alfonso, en la cantidad de 21.035,42 euros.

- Landelino, en la cantidad de 15.483,03 euros.

- Pelayo, en la cantidad de 12.020,24 euros.

- Alonso, en la cantidad de 16.225,63 euros

- Constantino, en la cantidad de 16.225,63 euros.

- Gaspar, en la cantidad de 12.020,24 euros. - Jon y Encarnacion, en la cantidad de 6010,12 euros.

- Onesimo, en la cantidad de 14.582,96 euros.

- Tomás, en la cantidad de 11.077,84 euros.

- Juan Luis, en la cantidad de 18.390,97 euros.

- Leon, en la cantidad de 2.404,05 euros.

- Demetrio, en la cantidad de 16.876,42 euros.

- Fructuoso, en la cantidad de 4.808,10 euros.

- Leoncio, en la cantidad de 12549,13 euros.

- Rogelio, en la cantidad de 17.044,70 euros.

- Macarena, en la cantidad de 25.242,51 euros

- Luis Francisco, en la cantidad de 11.943,31 euros.

- Alejandro, en la cantidad de 14.712,78 euros.

- Eutimio, en la cantidad de 19.893,50 euros.

- Jeronimo, en la cantidad de 24.888,09 euros.

- Luis Miguel, en la cantidad de 17.513,79 euros.

- Alberto, en la cantidad de 3.391,96 euros.

- Dionisio, en la cantidad de 13.411,56 euros.

- Gustavo, en la cantidad de 25.982,77 euros.

- Mauricio, en la cantidad de 16.773,83 euros.

- Segismundo, en la cantidad de 1.803,04 euros.

- Jesús Luis, en la cantidad de 18.631,38 euros.

- Apolonio, en la cantidad de 6010,12 euros.

- Domingo, en la cantidad de 16.227,33 euros.

- Hilario, en la cantidad de 20.0738,80 euros

- Carlos Daniel, en la cantidad de 19.533,61 euros

- Argimiro, en la cantidad de 19.893,50 euros.

- Justino, en la cantidad de 33.235,97 euros.

- Rafael, en la cantidad de 18.390,97 euros.

- En todos los casos con los intereses de demora en la forma que ha sido interesada.

Asimismo, el acusado Raúl indemnizará, con la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades Nadavi S.L y Gesinter Principado S.L, a la Hacienda Pública en la cantidad de 627.787,67 euros con los correspondientes intereses legales de demora de la L.G.T de 1963 . Abónese a los acusados el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Raúl que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente Raúl, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicacion de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 9.10 CP. 1973

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 10.15 CP. 1973 .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoya el motivo segundo e inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiocho de octubre de dos mil diez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Raúl

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por indebida.

No obstante haberse articulado en segundo lugar procede analizar prioritariamente la infracción de Ley denunciada al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 10.15 CP. 1973 dado que no se han consignado en la sentencia recurrida todos los datos precisos para apreciar la concurrencia de dicha agravante, cual es la fecha en que quedó extinguida la pena de 1 año a la que fue condenado por sentencia firme de fecha 9.3.94 por un delito de estafa.

Como primera cuestión planteada por el propio recurrente y el Abogado del Estado al oponerse al recurso de casación, es la posibilidad del acusado de desvincularse de la conformidad prestada en la instancia, desde el momento en que tal y como consta en el apartado 3 de los Antecedentes de Hecho de la sentencia impugnada "las defensas de los acusados se mostraron conformes con la calificación de los hechos y con las penas interesadas por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares en sus conclusiones definitivas, así como con la responsabilidad civil interesada, no estando conformes con las penas interesadas por el Abogado del Estado".

Asimismo, en el fundamento de derecho segundo se señala que, en relación al delito continuado de apropiación indebida que "fue expresamente reconocido por dichos acusados en el acto del plenario, quienes ya en un primer momento y tras la lectura de los escritos de acusación, al ser interrogados manifestaron reconocer los hechos imputados por el Ministerio Fiscal...".

Por último, la Audiencia condenó al hoy recurrente por los delitos y penas interesados por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.

Pues bien como decíamos en la STS. 778/2006 de 12.7, con independencia de las distintas posturas doctrinales sobre la naturaleza jurídica de la conformidad, en este sentido recordar que la STS. 17.6.91, consideró la conformidad una institución que pone fin al proceso basándose en razones utilitarias o de economía procesal. La conformidad significaría un allanamiento a las pretensiones de la acusación pero sin llegar a su equiparación total y a sus estrictas consecuencias, por cuanto hay que reconocer que en el proceso civil rige el principio dispositivo y la verdad formal, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad y el indisponibilidad del objeto del proceso, siendo la búsqueda de la verdad material a la que se orienta este proceso, otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; si bien la conformidad supone que el hecho sea "aceptado" como existente ello no implica que se trate de una verdadera confesión y por tanto, de una actividad probatoria como seria el interrogatorio del acusado. También se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y publico, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos y finalmente se ha sostenido que la conformidad es una declaración de voluntad de la defensa, que no constituye confesión, porque lo contrario pugnaría con el art. 24.2 CE . que recoge el derecho a no confesarse culpable, y se considera que la conformidad constituye una clara consecuencia de la admisión del principio de oportunidad que podrá reportar al acusado substanciales ventajas materiales derivadas de una transacción penal, Entendiéndose por ello que no debe hablarse de la existencia de un pacto subyacente entre las partes -dada la indisponibilidad del objeto del proceso penal- y lo que hay es una concurrencia de voluntades coincidentes. En definitiva, la conformidad no seria una institución que operase sobre el objeto del proceso, sino sobre el desarrollo del procedimiento, posibilitando obviar el trámite del juicio oral.

Y en cuanto a las razones de la existencia de esta institución -que no es nueva en nuestro proceso penal, pues su regulación básica se recoge en los arts. 655 y 688 LECrim ., en el sumario ordinario y a esa inicial normativa se han ido superponiendo otros preceptos que disciplinan la conformidad en modo no exactamente coincidente y que han ido introduciéndose sucesivamente por Leyes modificativas, como la LO. 7/1988 creadora del procedimiento abreviado, o complementarias como la LO. 5/1995 del Tribunal de Jurado, proceso que culmina, al menos de momento, con la Ley 38/2002 y la LO. 8/2002, ambas de 24.10, introducen una nueva modalidad de conformidad para los juicios rápidos por delito- que a su vez ya ha sido objeto de una nueva modificación por la Disposición Final primera LO. 15/2003 de 25.11, con la nueva redacción de los arts. 801, 787.6 y 7, y 795.1.2 LECrim. -que ha supuesto una autentica modificación por vía indirecta del Código Penal, al permitir a modo de atenuante privilegiada con una eficacia especial, la reducción de un tercio de la pena a la fijada por la acusación, lo que determinó la necesidad de conferir al art. 801 el rango de Ley Orgánica del que carecía el inicial Proyecto de Ley, en cuanto además confiere, la competencia al Juez de Instrucción de guardia-, se ha dicho que además de asegurar la celeridad procesal a niveles mínimos para la sociedad, la búsqueda del consenso es un imperativo ético-jurídico que puede venir apoyado por dos parámetros constitucionales:

  1. que la obtención del consentimiento del acusado a someterse a una sanción implica una manifestación de la autonomía de la voluntad o ejercicio de la libertad y desarrollo de la propia personalidad proclamada en la Constitución, art. 10.1 .

  2. que el reconocimiento de la propia responsabilidad y la aceptación de la sanción implican una actitud resocializadora que facilita la reinserción social, proclamada como fin de la pena, art. 25.2 CE ., y que en lo posible no debe ser perturbada por la continuación del proceso y el estigma del juicio oral.

Por ello la doctrina de esta Sala, como regla general, considera que son inadmisibles los recursos de casación interpuestos contra sentencias de conformidad ( SSTS. 9.5.91, 19.7.96, 27.4.99, 17.11.2000 .

6.11.2003 ), por carecer manifiestamente de fundamento. Este criterio se apoya en la consideración de que la conformidad del acusado con la acusación, garantizada y avalada por su letrado defensor, comporta una renuncia implícita a replantear, para su revisión por el tribunal casacional, las cuestiones fácticas y jurídicas que ya se han aceptado, libremente y sin oposición. Las razones de fondo que subyacen en esta consideración pueden concretarse en tres SSTS. 2.1.2001 y 6.4.2001 ):

1) el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, impugnando lo que ha aceptado libre, voluntariamente sin oposición y con el asesoramiento jurídico necesario.

2) el principio de seguridad jurídica, fundamentado en la regla «pacta sunt servanda»; que se conculcaría de aceptarse la posibilidad de revocar lo pactado.

3) las posibilidades de fraude, derivadas de una negociación dirigida a conseguir, mediante la propuesta de conformidad, una acusación y una sentencia más benévolas, para posteriormente impugnar en casación lo previamente aceptado, sin posibilidades para la acusación de reintroducir otros eventuales cargos más severos, renunciados para obtener la conformidad.

Ahora bien esta regla general de inadmisibilidad del recurso de casación frente a las sentencias dictadas de conformidad está condicionada a una doble exigencia: que se hayan respetado los requisitos formales, materiales y subjetivos legalmente necesarios para la validez de la sentencia de conformidad y que se hayan respetado en la sentencia los términos del acuerdo entre las partes. Así, por ejemplo, desde la primera de dichas perspectivas resulta admisible un recurso interpuesto frente a una sentencia de conformidad, cuando se alegue que se ha dictado en un supuesto no admitido por la ley (pena superior al limite del art. 787.1 ), cuando se alegue que no se han respetado las exigencias procesales establecidas (por ejemplo la «doble garantía» o inexcusable anuencia tanto del acusado como de su letrado), cuando se alegue un vicio de consentimiento (error, por ejemplo) que haga ineficaz la conformidad, o, en fin, cuando, excepcionalmente, la pena impuesta no sea legalmente procedente conforme a la calificación de los hechos, sino otra inferior, vulnerándose el principio de legalidad ( sentencia 17 de abril de 1993 ), que debe imperar como garantía constitucional que impide imponer sanciones que se ajusten a las previsiones del hecho sancionado ( STS. 754/2009 de 13.7 ).

Desde la segunda de dichas perspectivas, resulta admisible el recurso interpuesto contra sentencias que no respeten los términos de la conformidad de las partes, bien en el relato fáctico, bien en la calificación jurídica o bien en la penalidad impuesta, debiendo recordarse que la admisibilidad del recurso no determina la decisión que en su momento haya de adoptarse sobre su estimación, pues el Tribunal sentenciador, por ejemplo, no pierde sus facultades de individualizar la pena en cuantía inferior a la solicitada ( sentencias 4 de diciembre 1990, 17 de junio y 30 de septiembre de 1991, 17 de julio de 1992, 11, 23 y 24 de marzo de 1993 ), teniendo como límite en cuanto a la penalidad no poder imponer pena más grave que la pedida y conformada ( STS 27-4-1999, 6-3-2000 ).

SEGUNDO

Desde esta perspectiva jurisprudencial podría analizarse -pese a la conformidad prestada- si la apreciación de la agravante de reincidencia fue o no conforme a derecho y si su eventual no concurrencia incidiría o no en la pena aceptada.

El motivo entiende que no procede la apreciación de la agravante 15 del art. 10 CP. 1973 por altar en el hecho probado la fecha de extinción de la condena de 1 año prisión que fue firme el 9.3.94, entendiendo que ese antecedente era cancelable por el transcurso de los plazos y contemplaba el art. 118 CP. 1973, y que debían contarse, según dicho precepto, desde la fecha de extinción de aquella.

Esta impugnación no puede prosperar.

Es cierto que tanto el actual art. 22.8 CP, como el derogado art. 10.15 CP, luego de definir la reincidencia, establecen que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003,

25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 30.12.2006, 435/2009 de 27.4, 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de

11.5. 1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98, 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ). 5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95,

22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación (art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003,

7.10.2003 ).

En el caso presente, tanto en el 118 CP 73 y en el 136 CP 95 se dice que los plazos de cancelación "se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena". Ante la ausencia de datos en el factum referente a la fecha del efectivo cumplimiento, el plazo de cancelación que seria de tres años conforme aquellos artículos -debe iniciarse como criterio más favorable al reo, el mismo día de la firmeza-, esto es el 9.3.1994, por tanto como, según el factum, la primera de las apropiaciones indebidas integrantes del delito continuado tuvo lugar el 10.1.995, es obvio concluir que no había transcurrido el plazo que permitía declarar cancelado el anterior antecedente.

Consecuentemente atendido el CP. derogado la aplicación de la reincidencia art. 10.15ª hubiera sido correcta por cuanto el delito de estafa por el que había sido condenado tenia asignada la misma pena -art. 528 - que el delito de apropiación indebida, art. 535 que se remite a las penas señaladas en el art. 528 .

TERCERO

No obstante como el régimen de reincidencia del CP. 1995 supone una despenalización parcial, no impide su aplicación aunque para el resto del enjuiciamiento se tenga en cuenta el texto anterior, en tanto que más beneficioso para el reo. En este sentido la STS. 29.1.2002 recordó: "...Es cierto, con razón, que el Tribunal considera más beneficiosa la aplicación del Código Penal derogado que el vigente y que la Disposición Transitoria Segunda C.P. 1995 pasa por la aplicación de las normas completas de uno u otro Código, lo que impide su fragmentación aplicando al caso normas de uno y otro. Sin embargo, la Jurisprudencia de esta Sala, teniendo en cuenta la vigente redacción de la agravante de reincidencia en el artículo 22.8 C.P ., que exige como presupuesto para su apreciación que se trate de delitos comprendidos en el mismo Título y además que sean de la misma naturaleza, frente a la redacción anterior del artículo

10.15 C.P. 1973, donde concurría si al delinquir el culpable hubiese sido condenado ejecutoriamente por un delito de los comprendidos en el mismo Capítulo de éste Código, o por otro, al que la Ley señale igual o mayor pena, o por dos o más a los que aquélla señale pena menor, ha entendido que la Disposición Transitoria Segunda mencionada no impide que el ámbito de aplicación de la reincidencia deba ser el más reducido que contempla el vigente Código en relación con el anterior, porque tal reducción equivale a una despenalización parcial de la que en cualquier caso debe beneficiarse el recurrente en virtud del principio de aplicación retroactiva de la Ley penal más favorable, que se recoge en el artículo 2.2 C.P. 1995 ( S.S.T.S. de 18/5/98 y 21/2 y 20/10/00 )".

Siendo así el apoyo que en este sentido realiza el Ministerio Fiscal al motivo resulta acertado, al haber sido el recurrente condenado anteriormente por un delito de estafa y ahora se le aplica la agravante de reincidencia en un delito de apropiación indebida.

Tiene declarado esta Sala (SSTS. 5/2003 de 14.1, 879/2000 de 22.5 y 1222/99 de 23.7 ), en relación a la agravante de reincidencia que tanto la modificación legal de 1.983 y la nueva regulación introducida en la materia por el CP 1995 se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado. Ahora esta agravante genérica queda definida por una doble exigencia: delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Tiene que ser la aplicación concreta al caso, al confrontar la norma con la realidad que la práctica judicial nos ofrece, lo que nos sirva para ir delimitando el alcance de esta norma penal. De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art.

22.8 -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo CP. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado: "misma naturaleza". Tal Disposición Transitoria 7ª nos da unas pistas al respecto cuando nos dice que "ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico". Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso. Tres sentencias de esta Sala, las de 8-7-97, 17-10-98 y 15-3-99, se refieren a la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, diciendo que responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial. Es decir, que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que sancionar con pena más por haber cometido antes otro delito u otros muchos delitos, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Existirá, pues, una "misma naturaleza" cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a este bien jurídico, pero ello en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

Asimismo se ha señalado que para determinar la "misma naturaleza" puede ser un criterio orientador el de la homogeneidad o heterogeneidad de los delitos, conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio.

Aplicando la doctrina antes expuesta, hemos de decir que en el caso aquí examinado no fue correcta la aplicación de la agravante de reincidencia si tenemos en cuenta que el delito de estafa y el de apropiación indebida tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el primero tiene sede principal el requisito del " engaño ", el segundo tiene su raíz en el concepto de " abuso de confianza " ( SSTS. 224/98 de 26.2, 767/2000 de 3.5, 867/2000 de 29.7 ). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1, que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

Por ello a los efectos del principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248 - es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252 - se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9, 210/2002 de 15.2, 84/2005 de 1.2 ).

En definitiva el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambos figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente, a estos efectos de la agravante de reincidencia, de una misma naturaleza ( SSTS. 5/2003 de 14.1 y 299/2010 de 31.1 ).

CUARTO

El motivo primero por infracción de Ley art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, del art. 9.10 CP. 1973 al no haber rebajado la pena en toda la extensión que contempla el art. 61.5 CP .

El motivo se desestima.

En efecto hemos de partir de que la aplicación del art. 528 en relación con el art. 529.7 y 8ª nos llevaría a una pena de prisión mayor -6 años y 1 día a 12 años-, sin que lo dispuesto en el art. 61.3ª y 5ª permitiera una degradación de esta pena a la de 2 años, 4 meses y 1 día prisión menor, por cuanto la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados, conforme la regla 5ª del art. 61, estaba condicionada a la no concurrencia de agravante alguna, lo que no sucedía con la calificación del Ministerio Fiscal, aceptada por la parte, en la que junto a la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, art. 9.10 concurría la agravante de reincidencia del art. 10.15ª, lo que hubiera determinado la aplicación de la regla 5ª del art. 61 que determinaría la pena mínima que podría haberse solicitado tenia que haber sido 6 años y 1 día prisión mayor.

Partiendo, por tanto de esta errónea petición de pena, ésta si resulta posible, eliminándose la agravante de reincidencia de la posibilidad de rebajar un grado que se entiende imperativa, y hacerlo en dos solo de modo facultativo.

En este caso la pena solicitada, dos años, 4 meses y 1 día prisión menor, fue aceptada por este acusado, no se encuentra en contradicción en el marco penológico correspondiente a la calificación adecuada, por lo que debe ser mantenida, al no existir infracción ni vulneración del principio de legalidad, no puede replantearse en casación la pena impuesta, postulando una minoración de la pena conformada, que, se repite, está comprendida en la banda cuantitativa penal correspondiente a la calificación de los hechos y se considera proporcionada a la gravedad de los hechos, la consideración de delito continuado y relevante papel de este acusado en la trama delictiva.

QUINTO

Desestimándose, en definitiva, el recurso, se imponen las costas a la parte (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Raúl

, contra sentencia de 22 de octubre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que le condenó como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida y de dos delitos contra la hacienda pública en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.