STS 966/2010, 29 de Octubre de 2010

1 .- Por la representación legal de los acusados Segundo y Jose Ramón, se interpone recurso de

casación contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2010, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a ambos como autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.4 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de prisión 9 años y 1 día, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio y multa de 5651,28 euros.

RECURSO DE Segundo

2 .- La defensa del recurrente formaliza, con cierto desorden sistemático, dos motivos que a su vez se descomponen en distintas alegaciones que deberían haber sido objeto de tratamiento sistemático diferenciado. Se completa el escrito de formalización con una tan laboriosa como irregular cita de precedentes jurisprudenciales de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional.

1. Se alega, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción del derecho constitucional a la tutela judicial, toda vez que las manifestaciones del recurrente -se aduce- fueron desde el principio coherentes, "... habiendo manifestado su intención de realizar una rueda de reconocimiento con las personas que supuestamente manifestaron que él les vendió droga en el bar" (sic).

   No tiene razón el recurrente.

   De entrada, es posible que el derecho que se dice infringido no esté relacionado con el contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, sino con el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE ). Conforme a esta idea, es cierto que el art. 311 de la LECrim, indica al Juez de instrucción que éste acordará la práctica de las diligencias propuestas por las partes, mientras que el art. 656 de la LECrim les reconoce el derecho a manifestar en sus respectivos escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse. Sin embargo, en ambos casos, la procedencia de la práctica de las pruebas propuestas está subordinada a un juicio de pertinencia que se desprende, tanto de la literalidad del propio art. 311 como del art. 659, ambos de la LECrim .

   La improcedencia de una rueda de reconocimiento se aprecia con toda claridad. De hecho, las personas que fueron interceptadas por la policía como posibles adquirentes de la droga y a las que se intervino cocaína - Pedro Miguel y Bienvenido -, negaron haber comprado ésta en el bar La Terracita. De ahí que poco sentido puede tener añadir a esa negativa expresa un reconocimiento en rueda que, conforme al art. 368 de la LECrim, sólo resulta procedente cuando por los testigos "... se dirijan cargo a determinada persona" y el Juez instructor considere "... fundadalmente precisa la diligencia para la identificación (...), a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a que aquellos se refieren". En ausencia de toda duda sobre la identificación física de los vendedores, la práctica de esa diligencia de identificación habría carecido de sentido.

   No existió, pues, ni violación del derecho a la tutela judicial efectiva ni la quiebra del derecho a valerse de las pruebas pertinentes para el ejercicio del derecho de defensa.

2. También se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tal derecho fundamental habría sido vulnerado desde diferentes perspectivas.

   1. De una parte, por las supuestas irregularidades detectadas en la cadena de custodia de la droga. Las alegaciones encaminadas a hacer valer este argumento se contienen en el segundo de los motivos, invocando el art. 849.1 de la LECrim, por infracción de los arts. 326, 334 y 338 de la LECrim . Sin embargo, la más que cuestionable viabilidad de un recurso de casación por infracción de preceptos de naturaleza genuinamente procesal (el art. 849.1 sólo autoriza la cita de un "... precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter" ), hace aconsejable, al no tratarse de algunas de las excepciones admitidas por la jurisprudencia de esta misma Sala, su tratamiento bajo la cobertura de la reivindicada vigencia del derecho a la presunción de inocencia.

      No ha existido tal ruptura de la cadena de custodia. En el FJ 3º de la sentencia cuestionada, la Audiencia Provincial examina in extenso esa alegación, rechazando cualquier duda acerca de la coincidencia entre los aprehendido y lo que luego fue objeto de análisis por los órganos técnicos de sanidad. Concluyen los Jueces de instancia que "... los trámites están perfectamente documentados y en lo esencial confirman la realidad de la ocupación, su entrega al laboratorio y su análisis que pudo ser contrastado en el momento del juicio oral al presentar y citar como peritos a los que firman el informe".

      Esta Sala, en ejercicio de la facultad que le confiere el art. 899 de la LECrim y para una mejor comprensión de los hechos, ha procedido al examen de la causa, constatando que el error inicial del Juzgado de instrucción al dirigirse al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid en reclamación de los análisis de la droga aprehendida, que provocó la respuesta negativa por parte de ese organismo (folios 22 y 109), está íntimamente relacionado, no con una inexistente ruptura de la cadena de custodia, sino con la equivocada mención por la policía del órgano administrativo al que fueron enviadas las muestras de droga incautadas (folio 14). En efecto, las sustancias tóxicas intervenidas no fueron enviadas al Instituto Nacional de Toxicología, sino a la Inspección de Farmacia-Control de Estupefacientes del Área Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno. Allí fueron remitidas las muestras, procediéndose a su análisis final por la Subdirección General de Inspección y control de Medicamentos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo.

      Ninguna duda puede sostenerse acerca de que el análisis químico de esa sustancia se corresponda con la droga efectivamente aprehendida el día 20 de noviembre de 2005 por los agentes de policía local. Como certeramente expone el Ministerio Fiscal, según el atestado núm. NUM025 de la mencionada fecha, elaborado por la Comisaría del CNP de Carabanchel (folios 2 a 15), previa la comparecencia de los funcionarios del Cuerpo de Policía Local de Madrid con los carnets profesionales NUM018, NUM019, NUM020, NUM021, NUM022 y NUM023, consta la presentación en concepto de detenidos de los recurrentes y, entre otros efectos, una balanza de precisión y siete bolsas transparentes conteniendo dinero, una bolsa transparente conteniendo en su interior una sustancia estupefaciente con un peso de 67,431 gramos y otra bolsa transparente conteniendo en su interior diversas papelinas con un peso total de 10,748 gramos. A continuación en el mismo atestado se precisa que mediante oficio núm. 27488 se remite la sustancia presentada y reseñada en la comparecencia al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid para su estudio, análisis, depósito y emisión del pertinente informe, constando al folio 14 copia del oficio remisorio de fecha 20 de noviembre de 2005, en el que se detalla que se remite: a) una bolsa transparente conteniendo 67,431 gramos de una sustancia de color blanco al parecer cocaína; b) una bolsa transparente conteniendo cinco papelinas de una sustancia color blanco, al parecer cocaína y un trozo de sustancia sólida de color marrón, al parecer hachís.

      Pues bien, una vez constatado el error en la mención por la policía del órgano administrativo al que se remiten aquellas muestras -Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid-, se observa que en los folios 145 y 146 se recoge el informe analítico de la sustancia intervenida a Bienvenido (0,09 gramos de cocaína, con una riqueza del 76,9) realizado por la Subdirección General de Inspección y Control de Medicamentos de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo. Asimismo, en el folio 149 existe un impreso de la Inspección de Farmacia-Control de Estupefacientes del Área Funcional de Sanidad de la Delegación del Gobierno, referido a la aprehensión de estupefacientes, con número de expediente (decomiso) NUM024, de fecha 20 de noviembre de 2005, correspondiente al atestado NUM025 de la Comisaría de Carabanchel, que se corresponde con el origen de estas actuaciones y con su misma fecha, en la que se recepciona por la administración sanitaria cuatro envases que contienen una bolsita con polvo piedra presuntamente de cocaína con un peso bruto de 60,6 gramos y neto de 59,5 gramos, cuatro papelinas de polvo piedra presuntamente de cocaína con un peso neto de 2,49 gramos, una bolsita de polvo piedra presuntamente de cocaína con un peso neto de 0,88 gramos y un sólido presuntamente de hachís con un peso neto de 0,85 gramos.

      Este impreso acreditaría -fuera de cualquier duda- que la sustancia intervenida no se remitió al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, como por error se consigna en el oficio policial, lo que explicaría su no recepción por aquel organismo, sino a la Delegación del Gobierno, Área Funcional de Sanidad, Inspección de Farmacia-Control de Estupefacientes, existiendo una precisa coincidencia entre el número del atestado -núm. NUM025 -, la Comisaría remitente -Carabanchel- y la fecha de envío -20 de noviembre de 2005-. La línea argumental del recurrente sobre esa supuesta ruptura de la cadena de custodia no puede ser aceptada por la Sala.

   2. También invoca la defensa la infracción del derecho reconocido en el art. 24.2 de la CE, ahora desde la perspectiva de la racionalidad de inferencia del Tribunal de instancia a la hora de formular el juicio de autoría. El recurrente glosa la declaración de algunos de los policías que intervinieron en la operación que desembocó con la aprehensión de cocaína, señalando que el cuarto de contadores en el que aquélla fue intervenida era de libre acceso por otros muchos vecinos de la comunidad y hasta por personas extrañas. Además, invoca la negativa de los testigos, supuestos compradores de la droga, que negaron haber participado en esa transacción, mención que el recurrente ubica como uno de los apartados del segundo de los motivos y que para su adecuado tratamiento, va a ser objeto de consideración ahora.

      Hemos dicho en numerosas ocasiones que la existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración, son los presupuestos -cfr. STS 231/2008, 28 de abril - que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

      Pues bien, en el supuesto de hecho, el Tribunal a quo ha valorado un amplio arsenal probatorio que, además, ha sido apreciado conforme a las exigencias de una valoración racional de la prueba. De forma modélica, los FFJJ 2º y 3º de la sentencia recurrida dan cuenta de las declaraciones incriminatorias de los agentes de policía local, que describieron cómo se habían producido algunas quejas vecinales sobre la posible distribución de drogas en el bar La Terracita. Dieron cuenta en el plenario -al menos cinco de ellos prestaron declaración- de la existencia de un intercambio de papelinas por dinero en el interior del establecimiento, identificando a los acusados como vendedores y a dos de los compradores, incautándose de la cocaína recién adquirida. También ponderó la Audiencia el informe pericial sobre el contenido y composición de la droga -cuya censura ya ha sido objeto de análisis en el apartado precedente-, así como el testimonio de los compradores y el presidente de la comunidad de propietarios, en una de cuyas dependencias comunes fue descubierta una cantidad próxima a los 60 gramos de cocaína.

      Tampoco es atendible el argumento que enfatiza la defensa de Segundo, cuando sostiene que el cuarto de contadores era de libre acceso por terceras personas ajenas al bar. Se prescinde con ese razonamiento del hecho cierto, ofrecido por los agentes de policía, de que los acusados disponían de las llaves que permitían abrir ese cuarto, ocultando de forma deliberada su existencia, siendo el agente núm. NUM022 el que, pese a las insistentes negativas de los imputados, localizó una serie de llaves en el marco de la puerta, así como en el interior de una caja fuerte, una de las cuales abría la puerta del cuarto de contadores, en uno de cuyos salientes se ocultaba la sustancia estupefaciente.

      La defensa pone también el acento en supuestas contradicciones de los testigos. Sin embargo, decíamos en nuestra STS 445/2008, 3 de julio, que ninguna relación existe entre el derecho a la presunción de inocencia -cuyo fundamento jurisprudencial ya ha sido expuesto supra- y las supuestas contradicciones de los testigos. No forma parte del contenido material de aquel derecho la exigencia de que los testimonios sean coincidentes. La formulación del juicio de autoría, más allá de cualquier duda razonable, puede realizarse por el órgano decisorio, tanto a partir de unas declaraciones testificales contestes en lo esencial, como valorando las divergencias que aniden en aquéllas. Y eso es lo que, precisamente, ha llevado a cabo el Tribunal a quo, que ha explicado de forma motivada y atendible las razones por las que otorga mayor credibilidad a las manifestaciones de los agentes y por qué rechaza la versión exculpatoria de los compradores.

      No existió, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en los términos en que reivindica el recurrente (arts. 885.1 y 2 LECrim ).

3. Cuestiona la defensa, además, si es lícito el registro de un local de una comunidad de propietarios que es distinto a aquel otro local en el que se desarrolla el operativo de la policía. Se pregunta el recurrente "... hasta dónde puede llegar el registro de una propiedad", concluyendo la ilegalidad del registro. Pues bien, los límites de la capacidad de injerencia del Estado en el domicilio de cualquier ciudadano han sido abordados por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala. Como ya hemos recordado en otras ocasiones, (STS 530/2009, 13 de mayo y 727/2003, 16 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1 . Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

   Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

   No todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC 22/1984, 17 de febrero ), el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» ( STC 94/1999, 31 de mayo, F. 4), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» ( STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, 26 de abril y STC núm. 283/2000, 27 de noviembre ). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, 6 de septiembre, ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» ( SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996 ). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

   Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS 436/2001, 19 de marzo, hemos afirmado que «el concepto subyacente en el artículo

   18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero, 4 de abril 1995 y 30 abril 1996 ). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE ). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad.

   A la vista de este cuerpo de doctrina jurisprudencial, parece evidente que el cuarto en el que se albergaban los contadores de la comunidad y del propio local en el que se hallaba el bar La Terracita, mal puede considerarse como una específica proyección del derecho a la intimidad. De hecho, esta Sala ya tuvo ocasión de pronunciarse en un supuesto muy similar al que ahora es objeto de enjuiciamiento, concluyendo que los cuartos contadores de un local de esparcimiento no están protegidos por la garantía constitucional ( ATS 219/1996, 7 de febrero ).

   No existió, por tanto, vulneración alguna del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE ), ni quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), procediendo la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   3 .- El segundo motivo, con idéntica inspiración que el precedente, sirve de vehículo formal para impugnaciones bien heterogéneas. Buena parte de ellas han sido objeto de ponderación en el apartado anterior. Nuestra atención va a centrarse ahora en la alegada, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, indebida aplicación del tipo agravado previsto en el art. 369.4 del CP .

   Razona la defensa que no basta que el relato fáctico describa un mero acto de venta en un establecimiento público, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo.

   Anticipemos que tiene razón el recurrente y que el motivo ha de ser estimado.

   Como ya dijimos en nuestra STS 831/2007, 5 de octubre, esta Sala no puede avalar un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos "...fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". El escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige -añadíamos en la STS 783/2008, 20 de noviembre - que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas.

   La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4 del CP . En la STS 1090/2003, 21 de julio, recordábamos que el artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena gravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.

   El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad».

   Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva ( STS de 18 de diciembre de 1997 y STS 211/2000, 17 de julio, entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que «no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar».

   En el presente caso, el juicio histórico no ofrece los presupuestos precisos para la apreciación de la agravante. Es cierto que el primero de los apartados del factum atribuye a Segundo y a Jose Ramón la respectiva condición de responsable y encargado del bar La Terracita. Sin embargo, ya hemos dicho (cfr. STS 783/2008, 20 de noviembre ) que la simple condición de encargado de un determinado local no es suficiente para la aplicación del tipo agravado. Concurren, además, otra serie de circunstancias que refuerzan la improcedencia de aplicar el tipo agravado. De una parte, no consta que en ese local se desarrollara una actividad, más o menos continua, de difusión clandestina de droga. Es más, el relato de hechos probados se limita a describir exclusivamente dos operaciones de intercambio de cocaína por dinero, sin que existan datos que avalen la idea de una permanencia en la práctica de ese tipo de transacciones o de una estratégica subordinación funcional del establecimiento a la actividad de difusión de estupefacientes. Por si fuera poco, la droga aprehendida ni siquiera lo fue en el interior del establecimiento. Describe el factum que "... ser realizó una inspección en el local comprobándose que en una de las dependencias del mismo, donde se ubicaba un pequeño despacho, había una puerta metálica a través de la cual se accedía al portal de la comunidad, donde hay un curato de contadores donde se albergan los contadores de la comunidad y del referido local". Es decir, se trata de un habitáculo ajeno al propio establecimiento y al que se accede mediante una puerta que une el bar con la zona común del inmueble en el que aquél se asienta.

   En atención a lo expuesto, procede la estimación del motivo, con la consiguiente consecuencia penológica que concretamos en nuestra segunda sentencia.

   RECURSO DE Jose Ramón

   4 .- El primero de los motivos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrados en el art. 24 de la CE y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   El origen de esa lesión hay que situarlo -razona el recurrente- en la denegación de toda posibilidad de que su condena pueda ser revisada por un órgano jurisdiccional superior. Se denuncia así la inconstitucionalidad de la configuración procesal del recurso de casación.

   El motivo no es viable.

   La doctrina de esta Sala al respecto ya ha sido fijada con la suficiente uniformidad. En efecto, en las SSTS 749/2007, 19 de septiembre y 742/2009, 30 de junio, recordábamos que es cierto que la generalización de la doble instancia constituye un desideratum hacia el que ha de dirigirse nuestro sistema procesal. Y así está aconteciendo, tanto en el orden jurisprudencial como en el legislativo. En efecto, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha ido abriendo de forma paulatina el ámbito cognitivo del recurso de casación, haciendo posible -según algunos, en perjuicio de la función nomofiláctica que le es propia-, un ensanchamiento de su funcionalidad histórica en beneficio de las garantías constitucionales del recurrente. También así ha sido entendido por el legislador español, que en su reforma de la LOPJ, operada mediante LO 19/2003, de 23 de diciembre, ha llevado a cabo una reordenación de la planta judicial para acomodar ésta a las exigencias derivadas del principio de la doble instancia.

   Esa compartida necesidad de reforma de nuestro sistema procesal, que generalice la doble instancia y haga del recurso de casación un recurso para la unificación de doctrina, se dibuja como algo irreversible.

   Cuestión distinta es que las alegaciones que hasta entonces se formulen lamentando la efectiva reordenación de nuestro sistema, hayan de ser necesariamente acogidas. La impugnación basada en la ausencia de doble instancia ha de ser resuelta conforme al estado actual de nuestra legislación, completado con la jurisprudencia que complementa aquélla.

   La STS 429/2003, 21 de marzo compendia el actual estado de la cuestión en relación con esta materia. En ella se recuerda que la Junta General de Sala de 13 de septiembre de 2000 tras examinar el dictamen del Comité de Derechos Humanos de la ONU de 20 de julio de 2000 en relación con el cumplimiento por España de lo prevenido en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893 ) se pronunció en el sentido de que el actual recurso de casación español permite controlar la racionalidad observada en la determinación de los hechos probados siendo posible una revocación de la sentencia condenatoria y cumpliendo ampliamente con las exigencias mínimas de la doble instancia debiéndose ser considerado como un recurso efectivo en los términos del art. 14.5 del Pacto y en tal sentido se puede citar el Auto de 14 de diciembre de 2001 en el que se detallan in extenso las razones del porqué con la actual casación cumple con las existencias del art. 14.5 del Pacto, y en el mismo sentido la STC de 3 de abril de 2002 (RTC 2002, 70) que reiterando otras cuestiones, alude a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la culpabilidad y pena impuesta que exige el artículo citado que tampoco viene a demandar una íntegra repetición del juicio ante el Tribunal de apelación, bastando con que el Tribunal Superior pueda controlar la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de la culpabilidad y la imposición de la pena en concreto, lo que cabe hacerlo con la actual casación. En el mismo sentido pueden citarse las SSTC 42/82, 76/82 y 60/85, SSTS 133/2000 de 16 de mayo y de esta Sala 1822/2000 de 25 de abril y 867/2002 de 29 de julio, entre otras muchas.

   El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewenguth y Deperrios, que fueron inadmitidos, respectivamente, el 30 de mayo de 2000 y 22 de junio de 2000, considera que en el artículo 2 del Protocolo número 7º los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de este último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de derecho. Por ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del artículo 2 del Protocolo nº 7 del Convenio . ( STS 587/2006, 18 de mayo ).

   Por último es de interés destacar, como hace la reciente STS 480/2009, 22 de mayo, dos cuestiones:

   Primero, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los casos Loewengutin y Deperrios, que fueron inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000, consideró que en el art. 2 del Protocolo número 7, los Estados Parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir el alcance de éste último; además, en muchos Estados el mencionado reexamen se encuentra igualmente limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casación responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 del Convenio .

   Segundo, que posteriormente se han producido varias decisiones de inadmisión de Comunicaciones, en las que el Comité considera adecuada la revisión llevada a cabo por el Tribunal Supremo Español en un recurso de casación. Así la Decisión de 29 de marzo de 2005 (Comunicación núm. 1356-2005 Parra Corral

   3. España, 4.3) en la que se señala que "la alegación referente al párrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que presuntamente los tribunales españoles no examinaron de nuevo la apreciación de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Después de que estos dos tribunales examinaron a fondo la alegación del autor en el sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo, discreparon de la opinión del autor y expusieron con todo detalle sus argumentos para llegar a la conclusión de que las pruebas, aunque fuesen indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisión de 25 de julio de 2005, (comunicación núm. 1399-2005), Cuartera Casado c. España, § 4.4) que destaca que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con gran detenimiento la valoración de las pruebas hecha por el Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia, de conformidad con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados delitos, como la agresión sexual". Del mismo modo, la Decisión de 25 de julio de 2005 (comunicación núm. 1389- 2005), Bertelli Gálvez c. España, § 4.5, poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se desprende que si bien éste declaró que la evaluación de las pruebas compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, sí examinó en detalle la argumentación del autor y concluyó que en realidad él era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y ánimo de lucro personal, lo que condujo a engaño de una tercera persona y la llevó a tomar disposiciones contrarias a su propio interés". Y, por último, la Decisión de 28 de octubre de 2005 (comunicación núm. 1059-2002, Carballo Villar c. España, § 9.3) al afirmar que "con respecto a la presunta violación del párrafo 5 del artículo 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que éste examinó con detenimiento la valoración de las pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal Supremo consideró que los elementos de prueba presentados contra el autor eran suficientes para contrarrestar la presunción de inocencia de aquél", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado suficientemente a efectos de admisibilidad" y la declara inadmisible.

   De acuerdo con lo expuesto, se puede concluir que no existe la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la regulación del actual recurso de casación en materia penal, al cumplir con las exigencias del art. 14.5 PIDCP .

   Por ello procede la desestimación del motivo (arts. 885.1 y 2 LECrim ). 5 .- El segundo de los motivos denuncia, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documento que obra en la causa y que demuestra la equivocación del juzgador.

   Mediante esta vía impugnativa, la defensa del acusado expone las dudas que, a su juicio, permitirían entender que se produjo una ruptura de la cadena custodia.

   Sin embargo, aun admitiendo la más que cuestionable validez casacional de todos los documentos analizados por el recurrente -muchos de ellos constan en el atestado y éste carece de tal significado, cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre -, lo cierto es que ninguna quiebra de ese deber de custodia se produjo. En el FJ 2º, apartado B, letra a) de esta resolución ya se ha abordado el problema suscitado, descartando la alegación que, en el mismo sentido, formulaba el otro recurrente. Baste ahora puntualizar que el argumento que acoge la defensa en lo que pudiera considerarse su conclusión núm. 4, referida a la supuesta divergencia entre el pesaje arrojado por la Inspección de Farmacia de la Delegación del Gobierno y el que fue efectuado, a instancia de los agentes que practicaron la aprehensión, en la farmacia ubicada en el Centro Comercial Plaza Aluche, no es tal. La diligencia en que se recoge la comparecencia de los agentes para deducir que el peso que la defensa atribuye al pesaje realizado en la farmacia -78.179 gramos- no es sino el resultado de sumar al peso del contenido de la sustancia que se hallaba en una de las bolsas -67.431 gramos-, el peso de las papelinas que se contenían en otra de las bolsas presentadas -10,748 gramos-.

   El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

   6 .- Los motivos tercero y cuarto, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

   El primero de ellos, en la medida en que no es sino reiteración, desde distinta perspectiva, de las razones que, a juicio de la defensa, deberían haber llevado a la rectificación del hecho probado, en su referencia al pesaje y examen químico de la sustancia aprehendida, ha de correr la misma suerte desestimatoria que ha sido objeto de análisis supra.

   El cuarto motivo, con la misma cobertura, sostiene que Jose Ramón no cometió el delito por el que ha resultado condenado. Entiende la defensa que la Audiencia Provincial no debió valorar en términos incriminatorios la declaración sumarial del recurrente, que en el acto del juicio oral se limitó a contestar a las preguntas de su Letrado, sin responder a las que le fueron formuladas por el Ministerio Fiscal.

   Tal línea argumental no puede ser acogida por esta Sala.

   El razonamiento que anima el motivo parte del error de que la condena de Jose Ramón sólo ha tenido como apoyo la supuesta resurrección de sus declaraciones sumariales. No es cierto. Basta una lectura de los FFJJ 2º y 3º de la sentencia recurrida para constatar que los Jueces de instancia tomaron en consideración muchos otros elementos de cargo, ofrecidos por los agentes de policía local que participaron en la operación de aprehensión de droga, singularmente, la de aquellos que observaron el intercambio de una papelina por dinero -núms. NUM026 y NUM023 - y, precisamente por ello, procedieron a la detención del acusado.

   Tampoco es acogible la idea de que todo imputado que en el acto del juicio oral se limita a responder exclusivamente a las preguntas de su propio Letrado, negando las declaraciones ofrecidas en la fase de investigación, provoque un extravagante efecto de expulsión de aquellos testimonios que han sido prestados con todas las garantías ante el Juez de instrucción. Indudablemente la Audiencia puede valorar la contradicción observada entre uno y otro testimonio, pues quien a preguntas de su Letrado niega lo declarado con anterioridad, está incorporando por esta vía las declaraciones de las que luego pretende que el Tribunal prescinda.

   Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse -decíamos en nuestra STS 277/2008, 14 de mayo acerca de la validez incriminatoria de las declaraciones prestadas en fase de instrucción judicial que luego son rectificadas en el acto del juicio oral. Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción (...) Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada, incorporación que puede ser realizada bien por lectura de la misma, bien por interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial, como ha ocurrido en el presente enjuiciamiento (...). La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura, considerando suficiente que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 ; 161/1990 y 80/1991 ).

   Pues bien, en el presente caso, según se desprende del acta del plenario, el acusado ofreció su versión de los hechos, negó haber vendido las papelinas de cocaína a Pedro Miguel e invocó "... cuestiones suyas" para justificar su cambio de declaración. En definitiva, ninguna duda existe acerca de la posibilidad de valoración por parte del órgano decisorio. Todo ello, se insiste, sin olvidar que la formulación del juicio de autoría non dependió, ni mucho menos, de una supuesta declaración autoincriminatoria que nunca existió (cfr. folios 29 y 30 de la causa), sino de otros elementos de cargo que fueron ofrecidos por el Ministerio Fiscal.

   Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   7 .- Los motivos quinto y sexto giran en torno a una misma idea que, sin embargo, se articula a partir de una doble impugnación. La defensa argumenta que, con el fin de acreditar la alteración de la imputabilidad que padecía Jose Ramón, que debería haber llevado a la apreciación de una exención de responsabilidad del art. 20.1, a una atenuante muy cualificada de los arts. 21.1 y 20.1 o, en su caso, de una atenuante analógica del art. 21.6, todos ellos preceptos del CP, había propugnado la práctica de "... las pruebas periciales anticipadas médico-forense, psiquiátrica y psicológica".

   El rechazo por la Audiencia de esa prueba habría provocado un quebrantamiento de forma (art. 850.1 de la LECrim ), al haber denegado una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, resultaba útil y pertinente. Al mismo tiempo, tal quebrantamiento tendría una relevancia constitucional, por vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 de la CE ).

   Ambos motivos han de ser rechazados.

   Para justificar la improcedencia de la censura que formula el recurrente conviene hacer una precisión previa. Está fuera de dudas que el derecho a la prueba goza del rango constitucional que le confiere el art.

   24.2 de la CE, sin que su vigencia pueda condicionarse al acatamiento de meras exigencias formales. Pero es también exigible que su ejercicio se acomode a las secuencias procesales que definen cada uno de los procedimientos regulados por la LECrim. Conforme a esta idea, conviene no olvidar que la petición de una triple prueba pericial, se produjo en el momento de la formulación del escrito de conclusiones profesionales. Tal fase del proceso, perfectamente idónea en otro tipo de procedimientos, tiene un significado especial cuando se trata del procedimiento ordinario. Y es que el traslado para la formulación del escrito de defensa se produce cuando ya el juicio oral está abierto, se ha prestado conformidad al auto de conclusión del sumario y, precisamente por ello, ya ha decaído la competencia funcional del Juez Instructor, cuya investigación se ha declarado formalmente cerrada a partir de la ratificación por la Audiencia Provincial del auto de conclusión del sumario (arts. 630, 632 y 651 de la LECrim ). De ahí que el escrito de defensa, si se ha consentido el auto de conclusión del sumario y no se ha instado formalmente su revocación, no permita la retroacción del procedimiento resucitando una competencia para la investigación del delito que ya no tiene el Juez de Instrucción y que nunca podrá tener la Audiencia Provincial. Consentir el auto de conclusión del sumario supone aceptar que el régimen jurídico de la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas ya no mira a la realización de actos genuinamente instructorios, sino a los actos de prueba que hayan de practicarse en el acto del juicio oral (arts. 659 y 728 de la LECrim ) o cuya procedencia surja ex novo obligando a practicar una sumaria instrucción suplementaria (art. 746.6 LECrim ).

   No se trata de propugnar un rígido entendimiento del principio de preclusión procesal, cuyo alcance en el proceso penal, dirigido a la verdad material, no puede ser idéntico a su vigencia en el ámbito civil. De lo que verdaderamente se trata es de evitar que peticiones probatorias claramente extemporáneas sean camufladas bajo el aparente respeto a normas concebidas para modalidades procedimentales que nada tienen que ver con el sumario ordinario. Y es que lo que el recurrente llama ahora prueba anticipada, no es tal. Prueba anticipada no es la que se anticipa al juicio oral porque así le conviene a la defensa, sino aquella que, por algunas de las razones expresadas en los arts. 448 y 777.2 de la LECrim, no puede reproducirse en el acto del juicio oral.

   Al procesado le fue notificado el auto de conclusión del sumario y pudo entonces, al amparo de la lectura constitucional de esa fase proclamada por la STC 66/1989, 17 de abril, propugnar cuantos actos de investigación complementaria considerara oportunos. Como es sabido, aquella sentencia llevó a cabo una interpretación integradora del repetido art. 627 LECrim, precisamente para dar oportunidad a los procesados, no sólo de solicitar y razonar la procedencia del sobreseimiento, sino de interesar, en su caso, la práctica de nuevas diligencias distintas de las rechazadas, que pudieran ser pertinentes.

   En suma, habiendo mostrado su conformidad el procesado con el auto de conclusión del sumario, su petición de tres nuevas pruebas periciales, contenida en el escrito de defensa, resultaba manifiestamente improcedente por extemporánea y, por tanto, susceptible de rechazo, incluso implícito por la Audiencia, sin que ello implique menoscabo de su derecho constitucional a valerse de los medios de prueba pertinentes (cfr. SSTS 249/2008, 20 de mayo y 942/2009, 23 de septiembre ).

   Ninguna indefensión constitucionalmente relevante puede alegar el recurrente. De hecho, en la fase de instrucción pudo haber solicitado la práctica de esas pruebas periciales (art. 311 LECrim ). Además, pudo tener una participación activa en la elaboración de las conclusiones periciales promovidas a instancia del Juez o el Ministerio Fiscal. El art. 471 de la LECrim, autoriza al procesado "... a nombrar a su costa a un perito que intervenga en el acto pericial". Además, el art. 480 de la LECrim permite a las partes que asistieren a las operaciones o reconocimientos que integran la pericia "... someter a los peritos las observaciones que estimen convenientes, haciéndose constar todas en la diligencia".

   Frente a esa capacidad alegatoria que ofrece la LECrim, el recurrente guardó un estratégico silencio para, agotada ya la fase de instrucción -a la que, por cierto, había prestado conformidad- y abierto el juicio oral, reivindicar una diligencia genuinamente instructora.

   Con independencia de lo anterior, adentrándonos en el desenlace de la sentencia cuestionada respecto de la alegada alteración de la imputabilidad, ni hubo indefensión para el recurrente, ni la Audiencia actuó conforme a un criterio inspirado en la arbitrariedad. En efecto, el órgano decisorio aceptó la prueba propuesta, referida al informe pericial de los médicos forenses que dictaminaron en el plenario. Sus conclusiones -respecto de las que no basta una tacha genérica y que están avaladas por su formación técnica- no dejan espacio alguno para la duda. La doctora Irene y el doctor Arturo -según refleja el acta y destaca el FJ 5º de la sentencia de instancia- coincidieron en que el acusado, aun aceptando un historial de consumo, no presentaba en el momento de los hechos alteración psicopatológica, ni trastorno que alterara sus capacidades cognitivas y volitivas, manteniendo ambas conservadas, con absoluta capacidad de juicio, raciocinio, inteligencia y voluntad libre, afirmando que el consumo de sustancias no había producido alteración alguna en su personalidad. Los Jueces de instancia destacan, además de la ausencia de cualquier base psicopatológica, el hecho de que fuera el propio acusado el que manifestó que en la actualidad no consumía ninguna clase de drogas, lo que había conseguido sin ayuda alguna, dato que parece avalar la falta de gravedad de su adicción.

   Añadamos a todo ello que esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones -cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre - que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena ( STS 510/2000, 28 de marzo ).

   En el presente caso, la cantidad de droga aprehendida refleja una actividad de difusión de cocaína que va más allá de la simple atención a las propias necesidades derivadas de la adicción. El metálico disponible por ambos imputados y que se hallaba en el interior del bar, también es fiel reflejo de una actividad lucrativa incompatible con la atenuación de la imputabilidad que se reivindica. Todo ello aleja el supuesto de hecho enjuiciado de las razones que justifican la modificación de la responsabilidad.

   De ahí que no haya existido, ni el quebrantamiento de forma que se denuncia ni, por supuesto, la vulneración de alcance constitucional que ahora reivindica la defensa.

   8 .- Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales en relación a Segundo, con imposición de las costas causadas al recurrente Jose Ramón por desestimación de su recurso.

   III.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Segundo, contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2010, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Jose Ramón contra la referida sentencia, sin perjuicio de que aprovechen a éste las consecuencias de la estimación del motivo formalizado por el otro recurrente, con imposición de las costas causadas en su recurso.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro

4. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil diez.

   Por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 8/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 48 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 23 de febrero de 2010, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1 .- Por las razones expuestas en el FJ 3º de nuestra sentencia precedente, procede la estimación del

segundo de los motivos entablados por la representación legal de Segundo, declarando que no concurre el

tipo agravado previsto en el art. 369.4 del CP .

2 .- Concurriendo el tipo básico y tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud, procede la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión (art. 368 del CP ). La duración de la pena privativa de libertad se estima adecuada a la cantidad de droga aprehendida, a su disposición para la venta inmediata y a la más intensa antijuridicidad que se deriva de la utilización de las zonas comunes de un inmueble con el fin de ocultar la droga comercializada.

3 .- Por aplicación de lo previsto en el art. 903, la reducción de la pena, derivada de la no apreciación del tipo agravado del art. 369.4 del CP, aprovechará también al otro recurrente.

III.

Se deja sin efecto la pena de prisión impuesta por el tribunal de instancia a los acusados Segundo y Jose Ramón, y se condena a ambos como autores de un delito contra la salud pública a la pena de 3 años y 6 meses de prisión . Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente, de modo especial, la pena de inhabilitación y la multa impuesta por el Tribunal de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.