STS, 12 de Noviembre de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Octava, dictó Sentencia, el veintidós de julio de dos mil ocho, en el Recurso número 853 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la representación procesal de Doña Sagrario, debemos condenar y condenamos a los demandados a que la abonen 6.000 euros. Sin costas".

En escritos de diez de octubre de dos mil ocho, la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de Doña Sagrario,interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintidós de julio de dos mil ocho .

La Sala de Instancia, por Providencia de veintinueve de octubre de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de dieciséis de diciembre de dos mil ocho, la Procuradora Doña María del Carmen Giménez Cardona, en nombre y representación de Doña Sagrario, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de ocho de octubre de dos mil nueve.

En escrito de veintitrés de diciembre de dos mil nueve, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de al Salud y la Procuradora Doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de la Fundación Jiménez Díaz, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día tres de noviembre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Por la representación procesal de D. ª Sagrario se interpone recurso de casación frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de veintidós de julio de dos mil ocho, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 853/2005, deducido contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios sanitarios vinculados a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y la Fundación Jiménez Díaz.

El fundamento de Derecho primero de la Sentencia de instancia en el segundo de sus párrafos señala que: "Funda su pretensión la parte actora en que las lesiones que presenta son consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en la Fundación Jiménez Díaz, alegando además falta de información; invoca el artº 106 de la Constitución, los arts. 139, siguientes y concordantes de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo, y, criterio jurisprudencial al respecto".

El segundo de los fundamentos de la Sentencia de instancia sintetiza lo acontecido del siguiente modo: "Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso se declaran probados los siguientes: 1º A la recurrente, nacida el 4-XI-1934, en el año 1993 le fue realizada una quimionucleosis en el espacio L4-L5 por cuadro de lumbociática izquierda, y en 1996 a ese mismo nivel se la realizó una discectomía por ciática derecha, y practicado un TAC en 1997 se demostró la existencia de una multidiscopatia desde L2 a S1; 2º En febrero de 2004 acude de nuevo a la Fundación Jiménez Díaz, y, tras haber intentado un tratamiento conservador, es intervenida quirúrgicamente el 24 de marzo de 2004 por presentar una estenosis del canal sanguíneo con pinzamiento radicular L3-L4; 3º Tras la intervención sufre un hematoma intraraquídeo, por lo que realizados los estudios urgentes, el 30 de marzo de 2004 es reintervenida con una laminectomía descomprensiva, no obstante lo cual sufrió pérdida de sensibilidad en miembros inferiores y afectación esfinteriana; 4º Continuando ingresada fue sometida a tratamiento rehabilitador, siendo dada de alta el 10 de febrero de 2005 con el diagnóstico de canal estrecho lumbar y síndrome de cola de caballo; 5º no consta consentimiento informado escrito".

El tercero de los fundamentos resume lo que ha de tenerse en cuenta para resolver el fondo de la cuestión debatida, y así expresa que: "para resolver la cuestión de fondo planteada en el presente recurso han de tenerse en cuenta el artº 106 de la Constitución, los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, y criterio jurisprudencial al respecto, según los cuales para exigir la responsabilidad pedida han de acreditarse los siguientes requisitos: a) efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupos de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alternando el nexo causal; c) que el daño sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, y,

d) ausencia de fuerza mayor. Pero, además en el ámbito de la responsabilidad patrimonial por prestación de asistencia sanitaria ha de tenerse en cuenta el artículo 43 de la constitución y la legislación que lo desarrolla, ha de destacarse que estamos ante una obligación de medios y no de resultados, con lo cual si bien el resultado ha de ser perseguido con la máxima diligencia, teniendo la Administración Sanitaria la obligación de suministrar todos los medios personales y materiales necesarios e idóneos, no por ello quiere decirse que dicho resultado haya de conseguirse, siendo fundamental a los efectos anteriores determinar si se ha obrado o no conforme a lex artis, lo cual habrá de determinarse en cada caso concreto".

Por último la Sentencia resuelve en el cuarto de los fundamentos la cuestión controvertida y mantiene para ello lo que sigue: "En el supuesto de autos, son dos los problemas a resolver, la existencia o no de documento informado, y, si la intervención a la recurrente fue conforme o no a la lex artis. Con respecto a la primera cuestión, ha quedado acreditado que no consta documento alguno de consentimiento informado, y siendo ello así ha de señalarse que es criterio jurisprudencial que el derecho a la asistencia sanitaria no se agota en la prestación de atenciones médicas y farmacéuticas, sino que incluye el derecho esencial de información previa al sometimiento a cualquier intervención quirúrgica de forma clara y comprensible para el enfermo o para su representante legal con la advertencia de los riesgos alternativos, quedando tal información desvinculada del cumplimiento adecuado del oficio técnico por parte del facultativo; por todo lo cual, queda probada el incumplimiento de dicha obligación, cuyas consecuencias se estudiarán más adelante. En lo referente a la segunda cuestión planteada, si hubo o no infracción a la lex artis nos enfrentamos a dos criterios diferentes, de una parte el dictamen del Perito Judicial designado a instancia de la recurrente y el informe de la Inspección Médica, que entienden que se actuó conforme a la lex artis, y el informe pericial aportado por la recurrente en sentido contrario. Pues bien, examinados todos los informes médicos, así como las aclaraciones hechas en sede judicial, siguiendo el criterio jurisprudencial en razón por quien se emiten, así como la firmeza de las afirmaciones contenidas en los mismos, el Tribunal ha llegado a la conclusión que en el actuar medico se obró conforme a la lex artis y poniendo los medios adecuados, en cada momento, al caso contemplado; por lo cual, no concurren los requisitos necesarios para exigir la responsabilidad por la actuación, con lo cual, siendo ello así y teniendo en cuenta la falta de consentimiento, se fija la indemnización en 6.000 euros".

El recurso plantea tres motivos de casación, todos ellos con amparo en el apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por tanto por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El motivo sostiene que la Sentencia de instancia infringe ese apartado del precepto que menciona al no contener los hechos probados acreditados a lo largo del proceso. Considera insuficiente el relato de lo acaecido y establece el que considera procedente que extrae de los distintos informes que existen en autos y en el expediente.

La Comunidad de Madrid opone a ese primer motivo que no procede modificar los hechos puesto que al Tribunal corresponde su libre valoración, bajo el principio de inmediación y sana crítica.

La codemandada considera que el primer motivo está mal formulado. Que debió plantearse por el apartado c) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción .

El motivo no puede estimarse. En primer término porque alejado de toda técnica procesal en el ámbito de la casación, no menciona ningún precepto de entre los posibles que hubiera podido infringir la Sentencia en relación con la indebida plasmación de hechos probados que a su juicio se contienen, en la misma.

Además de lo anterior porque un vicio como el que se denuncia está íntimamente vinculado con una posible falta de motivación de la Sentencia de modo que lo adecuado hubiera sido su planteamiento por el apartado c) del Art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción como denuncia una de las partes.

Y porque para que la Sala hubiera podido tener en cuenta el motivo y entenderlo planteado por el apartado d) citado hubiera sido necesario invocar el número 3 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción para que la Sala haciendo uso de la facultad que sólo a ella compete hubiera podido integrar los hechos que estimara probados de entre los admitidos por el Tribunal de instancia y que habiendo sido omitidos por éste, estuvieren suficientemente justificados en las actuaciones y cuya toma en consideración resultara necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia.

El Art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuando se refiere a las sentencias manifiesta que "se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo".

Y naturalmente la Sentencia aquí recurrida cumplió con esa exigencia, aunque no lo hiciera del modo que a juicio de la recurrente debió recogerlos.

El segundo de los motivos con igual amparo que el precedente en el apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción considera que la Sentencia de instancia incurrió en vulneración de los artículos 106 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992. Invoca Sentencias de esta Sala y de la Sala primera de este Tribunal al haber procedido la Sala de instancia al valorar la prueba de manera ilógica, irracional y arbitraria.

Considera el motivo que la Sentencia no explica porque llega a la conclusión de que se actuó conforme a la Lex artis. Existían alternativas terapéuticas menos agresivas que las realizadas. No se actuó en el postoperatio correctamente frente a la mala evolución, y se dilataron las pruebas necesarias para detectar las complicaciones y remediarlas.

Afirma que existió una evidente relación causa-efecto entre la asistencia y el daño, el retraso de seis días en reintervenir a la paciente a pesar de sus síntomas y la existencia de alternativas terapéuticas no

explicadas, incurriendo por ello también en la falta de consentimiento informado.

La Comunidad de Madrid opone en relación con el segundo de los motivos que no existió infracción de la relación de causalidad y que se actuó conforme a un criterio correcto puesto que existían distintas posibilidades. Y añade que no hubo demora alguna en el postoperatorio ni complicaciones en el mismo. Cuando se detectó el hematoma se reintervino de nuevo.

La codemandada por su parte mantiene que el motivo debe rechazarse porque no corresponde a esta Sala valorar la prueba sino es arbitraria o ilógica y nada de ello se afirma en este supuesto.

Tampoco este motivo puede estimarse. Se podrá aducir que la valoración de la prueba se expresó de modo escueto o con excesiva parquedad por parte de la Sala de instancia. Pero la misma expuso las razones que le llevaron a decidir del modo que lo hizo ponderando de una parte el dictamen del Perito Judicial designado a instancia de la recurrente así como el informe de la Inspección Médica, que entienden (ambos) que se actuó conforme a la lex artis, y el informe pericial aportado por la recurrente en sentido contrario. Y examinados todos ellos, así como las aclaraciones hechas en sede judicial, y siguiendo el criterio jurisprudencial en razón por quien se emiten, así como la firmeza de las afirmaciones contenidas en los mismos, el Tribunal llegó a la conclusión que en el actuar médico se obró conforme a la lex artis y poniendo los medios adecuados, en cada momento, al caso contemplado.

El recurso se limita a exponer el modo en que a su juicio debió la Sala entender el curso de los acontecimientos, pero no acredita que la valoración que efectuó de la prueba de que dispuso, y que plasmó en la Sentencia, fuera arbitraria o ilógica o alcanzara resultados extravagantes en relación con los distintos informes que contempló para llegar a la conclusión que alcanzó de que se había respetado la lex artis en el proceder de los facultativos.

Aún cuando como es evidente no corresponde a esta Sala la valoración de la prueba que se efectuó por el Tribunal de instancia salvo en los supuestos excepcionales que nos son conocidos y a los que nos hemos referido, y sobre los que el motivo y el recurso no ofrecen otra alternativa que no sea la del perito de parte, no está demás para ratificar el acierto de la Sala de instancia, (aún recordando que habiendo dejado clara cuál fue su razón de decidir debió ser más explícita en la confrontación y valoración de los informes), expresar aquí que el perito designado por la Sala a petición de la demandante, especialista en neurocirugía, consideró que "la técnica seguida en la intervención quirúrgica inicial y que consistió en una artrodesis intersomática circunferencial o transpendicular con tornillo y cajas porque se sospechaba una inestabilidad segmentaria". Y añade ese perito "que la técnica que se utilizó compensaba satisfactoriamente, de forma general, la posibilidad de complicaciones. Técnica que por otra parte afirma mejora al paciente". Y cuando efectúa esa aseveración añade que: "En el caso que nos ocupa limita los movimientos de flexión forzada y torsión del segmento implicado, con lo que disminuye la inestabilidad, el dolor, y amplía el diámetro del canal y de los agujeros de conjunción, por donde salen raíces nerviosas afectas. La paciente presentaba discopatía e hipertrofia articular con estenosis, por lo que al realizar una amplia descompresión con discectomía bilateral, se incrementa necesariamente la inestabilidad del segmento afecto. La utilización de una prótesis intersomática combate la inestabilidad segmentaria y amplía las dimensiones DEL CANAL, así como los forámenes raquídeos. No se ha de olvidar el hecho de que la enferma estaba intervenida de un segmento inferior, lo que aumentaba la inestabilidad del segmento que se intervino en esta ocasión".

Y en cuanto a la existencia de las complicaciones ese perito a cuyo informe la Sala dio el valor prevalente que era inherente a su capacitación e imparcialidad, expuso acerca de la aparición de las mismas que "un hematoma epidural con afectación dural, en un paciente sometido a una discompresiva raquídea, está considerada dentro de las complicaciones de dicha técnica por la Sociedad Española de Neurocirugía y en los manuales Neuroquirurgicos, (Greenberg sexta Edición)."

Y concluyó el informe sobre el que posteriormente se ratificó a la presencia Judicial en los mismos términos, afirmando que: "En un principio, tras una intervención quirúrgica con descompresión importante de raquis, en la que se ha colocado un drenaje, lo habitual es OBSERVAR la evolución neurológica, ante la descompresión realizada e instaurar tratamiento esteroideo. En la RM del 25-3-04 no se observa una estenosis completa del canal aunque sí un manguito epidural atribuible a la intervención realizada 24 h antes. Ante la falta de respuesta al tratamiento médico y la progresión del cuadro neurológico SE REINTERVINO A LA ENFERMA".

En definitiva es claro que no hubo incumplimiento de la lex artis y que la Sentencia no incurrió en una indebida apreciación de la prueba.

El tercer motivo que también se acoge al apartado d) del número 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción sostiene que se infringió por la Sentencia los artículos 139 y 141 de la Ley 30/1992 .

Y ello en cuanto existió una errónea valoración del mal funcionamiento del servicio por falta de información al no haberse respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación concediéndose unas cantidades a todas luces insuficientes.

A juicio de la parte esa falta de información sobre alternativas terapéuticas se compensan de modo insuficiente con 6.000 #.

Las secuelas que presenta en el baremo de accidentes equivalen a 679.851,97 #. Y alega que la reparación debe ser integral del daño causado. Y partiendo de esa cifra lleva a cabo la valoración de las secuelas de modo detallado.

En este motivo tercero la Comunidad acepta que no hubo consentimiento informado, pero sostiene que se indemnizó correctamente.

Y la codemanda añade que la valoración del baremo no vincula al tribunal.

El motivo se estima. Hay un hecho sobre el que no existe discusión. La Sentencia afirma que no hubo consentimiento informado por escrito acerca de la intervención quirúrgica a realizar.

Y en consecuencia indemniza ese daño en la suma de seis mil euros.

Las intervenciones quirúrgicas practicadas a la demandante se efectuaron rigiendo la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La Ley regula con el necesario detenimiento y detalle el consentimiento informado en los artículos 8 a 10. En el primero de ellos los números 2 y 3 disponen lo que sigue: "El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos".

Dicho lo anterior debemos recordar que esta Sala en jurisprudencia reiterada y consolidada viene declarando, así Sentencias entre las recientes de veintidós de octubre de dos mil nueve, veinticinco de marzo y cuatro de mayo de dos mil diez que: "Como sabemos eludir el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis ad hoc y revela una manifestación anormal del servicio sanitario por todas Sentencia de 1 de febrero de 2.008, recurso de casación núm. 2.033/2.003, que según tiene declarado esta Sala no da lugar per se a indemnización cuando no se ha producido un daño que haya que reparar como consecuencia de haberse conculcado esa lex artis citada.

Pero también tiene declarado esta Sala que en determinadas circunstancias esa patente infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir, que sin razón alguna le fue sustraída, así Sentencias de 20 y 25 de abril, 9 de mayo y 20 de septiembre de 2.005 y 30 de junio de 2006 . Es igualmente cierto que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo".

Y es claro que en este caso así sucedió. No en vano la Sala de instancia acordó indemnizar la inexistencia del consentimiento por escrito porque de ese modo se privó a la paciente del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aún realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando la paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud.

En este punto el motivo citando el Art. 141 de la Ley 30/1992, se refiere a la reparación integral del daño y afirma como anticipamos, que hubo un mal funcionamiento del servicio por falta de información al no haberse respetado los necesarios criterios de razonabilidad y ponderación concediéndose unas cantidades a todas luces insuficientes. Y añade que la falta de información sobre alternativas terapéuticas se compensó insuficientemente con seis mil euros.

En este supuesto la Sentencia es cierto que fija la cuantía a indemnizar sin ofrecer razón alguna que la justifique. Y no lo es menos, también, que la recurrente no ofrece alternativa alguna en cuanto a esa cantidad que a su juicio repare el daño moral causado sino que se refiere al perjuicio producido por las secuelas, que no era indemnizable porque no hubo infracción de la lex artis.

En este aspecto la Sentencia incurre en arbitrariedad porque carece de la menor explicación acerca del por qué de la cantidad fijada como indemnización, y aún aceptando la dificultad que conlleva la fijación de una indemnización en relación con un daño moral de por sí eminentemente subjetivo, no ofrece duda a la Sala que esa falta debe ser objeto de corrección habida cuenta de la trascendencia que para la paciente supuso la ausencia del consentimiento con la consiguiente falta de información que le era debida. De este modo la Sala teniendo en cuenta las cantidades fijadas en otros supuestos similares determina como indemnización por daño moral por omisión del deber de obtener el consentimiento informado de la paciente con las consecuencias que tal omisión comporta la suma de treinta mil euros, que se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia más los intereses de la misma desde la fecha de la reclamación en la instancia.

En consecuencia al estimarse este motivo y por tanto el recurso casamos la Sentencia de instancia que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción la Sala ahora en funciones de tribunal de instancia, resolverá lo que proceda en los términos en que apareciera planteado el debate.

De acuerdo con lo hasta aquí expuesto y toda vez que se omitió el deber de informar a la paciente de los riesgos que la intervención a practicar conllevaba y las consecuencias que de ese hecho derivaban era obligado, como dispuso la Sala de instancia, indemnizar a la misma por el daño moral que le causó el privarla de ese derecho. Y al no justificar el Tribunal en modo alguno la razón por la que estableció la cantidad que fijó como retribución de ese daño, y resultar ese modo de proceder arbitrario y alejado de los criterios establecidos para supuestos similares esta Sala considera como más ajustado atendidas las circunstancias concurrentes en el supuesto y en particular los antecedentes clínicos de la recurrente y su edad fijar la indemnización en la suma ya anticipada de treinta mil euros que se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia más los intereses de la misma desde la fecha de la reclamación en la instancia.

Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN