STS, 5 de Noviembre de 2010

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por TUNIDOS CONGELADOS, S.A., recurrente en cuanto dirigido contra la resolución de la Consellería de Pesca y Asuntos Marítimos de la Xunta de Galicia de fecha 18 de diciembre de 2001 que resuelve desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por "Tunidos Congelados, S.A."; y todo ello sin hacer imposición de las costas" .

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Tunidos Congelados, S.A., presentó escrito, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación y, previos los trámites legales, "... acuerde estimar el motivo de casación alegado, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificaron en tiempo y forma, impugnando los motivos del recurso de casación, en virtud de las razones que estimaron procedentes, suplicando la representación procesal de la Xunta de Galicia, que la Sala dictara Sentencia "... por la que se desestime este recurso y se confirme la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la demanda, e imposición de costas al recurrente", y el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, que dictara sentencia "... declarando no haber lugar a casar la sentencia recurrida, con íntegra confirmación de la misma, todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente". Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso, .

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 23 de noviembre de 2005, en el recurso contencioso administrativo nº 4119/2002, por la que se desestima el interpuesto por la sociedad también aquí recurrente, contra resolución de la Consellería de Pesca y Asuntos Marítimos, de fecha 18 de diciembre de 2001, denegatoria de la reclamación indemnizatoria que la indicada parte formuló el 28 de febrero anterior, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Según resulta del escrito de demanda, la pretensión que ejercitó la sociedad recurrente se fundamenta en una incorrecta tramitación por la Administración demandada del expediente incoado con motivo de la solicitud de ayuda que dicha parte presentó el 12 de marzo de 1992, por la paralización definitiva del buque "Albacora seis".

Sostuvo en dicho escrito de demanda, en armonía con lo que adujo en el escrito de solicitud indemnizatoria presentado ante la Administración, que la demora en dar respuesta a su solicitud de ayuda, circunstancia que no se produce hasta que por la Dirección General de Estructuras Pesqueras y Mercados de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura dicta resolución el 12 de mayo de 1999 decidiendo sobre la procedencia de la solicitud, originó que careciera de efectividad por agotamiento de partida presupuestaria.

El Tribunal de instancia expresa en los dos fundamentos sexto de la sentencia, originados sin duda por un error de numeración absolutamente irrelevante, dos consideraciones esenciales que le conducen a la desestimación del recurso. Una.- La ausencia de lesión antijurídica, al entender que existe una obligación de soportar el daño. Otra.- La ausencia de un daño indemnizable, al apreciar que la ayuda solicitada constituye una mera expectativa.

Dicen así los indicados fundamentos de derecho:

"SEXTO.- En este concreto supuesto, además, se da como peculiaridad que ha existido una anulación previa de actos administrativos, ahora bien, por esta mera circunstancia no surge sin más la responsabilidad patrimonial de la Administración ya que, como resalta el artículo 142.4 de la misma Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la anulación en vía administrativa de los actos administrativos no presupone derecho a indemnización.

Este precepto debe ser entendido, en palabras del Tribunal Supremo, >.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2000 que >. La propia sentencia expresa que en los casos de nulidad de un acto administrativo existe el matiz diferencial respecto al resto de los supuestos de responsabilidad administrativa, por cuanto pudiera existir >, en cuanto se ejercitaran potestades discrecionales por la Administración, en cuyo caso >......

Lo que significa que será necesario seguir examinado si concurren el resto de los requisitos establecidos para que surja la obligación reparadora SEXTO.- Desde esta perspectiva, en estos supuestos parece que no existiría duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos márgenes de apreciación no solo razonados sino razonables debería entenderse que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el particular vendría obligado por la norma a soportar las consecuencias derivadas de su ejercicio siempre que este se llevase a cabo en los términos antedichos; estaríamos pues ante un supuesto en el que existiría una > de soportar el posible resultado.

Pues bien, sabemos que la jurisprudencia ha excluido de indemnización las meras expectativas de derechos o las ganancias dudosas o contingentes. Y en este sentido, es de señalar que el pago efectivo de la ayuda por la paralización de actividad, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 57 del Real Decreto 222/91 de 27 de febrero, depende y esta sujeto a dos limitaciones, el cumplimiento del Programa de Orientación Plurianual para la flota pesquera y las disponibilidades presupuestarias existentes, de manera que no se puede hablar de un derecho absoluto al percibo de la ayuda aun cuando la solicitud haya sido resuelta favorablemente por la Administración Autonómica competente. Esto es, la administración Estatal, el MAPA, no viene obligada a hacer efectivo el pago de toda solicitud que venga aprobada por las respectivas Comunidades Autonómicas, y en consecuencia, la actora digamos que tiene el deber jurídico de soportar que el pago pueda no hacerse efectivo en el caso de concurrencia de cualesquiera de las limitaciones a que se hace referencia, -como lo ha sido finalmente la falta de dotación presupuestaria -, y como lo fue en un primer momento, cuando no fue seleccionada en razón del cumplimiento de los Programas de Orientación de la flota pesquera.

De otro punto, como ya se ha indicado, del expediente administrativo se advierte que la administración Estatal, no selecciono (en un primer momento, es decir en el año 1992) el buque de la actora por existir peticiones preferentes, en la resolución dictada por el MAPA se le explica a la actora el porque no fue seleccionada su solicitud, porque los buques atuneros no estaban sujetos a reducción, y podían incluso solicitar aumento de capacidad de pesca, al contrario de lo que ocurría con los dedicados al arrastre, actividad esta si, sobredimensionada que obligaba la reducción de la capacidad de pesca, por lo que en su caso era mas lógico conceder las ayudas para tal reducción.

Por otra parte, no cabe afirmar, que la resolución administrativa que denegó la ayuda para la paralización de actividad de buque pesquero incurriese en graves y manifiestos vicios que determinasen su nulidad. La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que la reviso en vía jurisdiccional hubo de analizar y contraponer la normativa de aplicación, de una parte el Real Decreto 222/91 de 27 de febrero, y de otra la Orden ministerial de 31 de julio de 1991, y tras un ponderado análisis de la misma concluyo estimando el recurso al advertir la existencia de confrontación y finalmente disparidad entre las disposiciones aplicables; en definitiva fue una cuestión de aplicación de normativa preferente, y aunque en ello insiste la parte actora, es lo cierto que ningún reproche contundente puede hacerse a la Conselleria de Pesca Marisqueo e Acuicultura por haber actuado en un primer momento como actuó, esto es, remitiendo a la Administración del Estado, Ministerio de Agricultura Pesca y Alimentación MAPA la solicitud, en lugar de resolverla directamente -como posteriormente hubo de hacer por indicación de la precitada sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia-, pues, procedido al amparo de normativa legal, en concreto el articulo 7 de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1991 que así lo preveía.

En definitiva, de lo expuesto se ha de concluir que el pago efectivo de la ayuda no puede ser considerado un hecho cierto ni siquiera en el supuesto caso de que la administración Autonómica hubiera resuelto la solicitud de la ayuda por paralización definitiva del buque > y la hubiera resuelto favorablemente en el ejercicio 1992, y en este sentido ha de entenderse que no se ha producido el daño efectivo y por tanto los perjuicios no serían indemnizables de acuerdo con el artículo 141.1° de la Ley 30/1992 ."

Disconforme con la sentencia, interpone la sociedad demandante en la instancia recurso de casación con apoyo en un único motivo aducido al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, para denunciar la vulneración del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la Jurisprudencia que lo interpreta.

La lectura de la argumentación del motivo revela que no asiste razón al Sr. Letrado de la Xunta de Galicia cuando afirma que lo que se pretende con su articulación es una nueva e ilimitada valoración de la prueba por este Tribunal como si el recurso de casación se tratara de una segunda instancia.

En efecto, la lectura del escrito de interposición del recurso de casación revela, como no podía ser de otra forma, dado que no se observa que en la sentencia se contengan afirmaciones fácticas y sí deducciones jurídicas que parten de unos hechos que no fueron objeto de controversia en la instancia, que la cuestión o mejor cuestiones planteadas con el escrito de mención, se circunscriben al ámbito estrictamente jurídico.

La discrepancia que la sociedad recurrente exterioriza en dicho escrito con la sentencia recurrida se circunscribe en efecto a las razones estrictamente jurídicas ofrecidas por el Tribunal de instancia para no apreciar la concurrencia de una lesión antijurídica. Apoyada dicha conclusión en que el actuar de la Administración se mantuvo en unos márgenes de apreciación "no solo razonados sino también razonables" ; en que "no cabe afirmar que la resolución administrativa que denegó la ayuda para la paralización de la actividad de buque pesquero incurriese en graves y manifiestos vicios que determinasen su nulidad", y en que la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura al remitir el expediente a la Administración del Estado procedió "al amparo de la normativa legal, en concreto el artículo 7 de la Orden Ministerial de 31 de julio de 1991 que así lo preveía" (fundamento de derecho sexto de la sentencia, en realidad, séptimo), la recurrente aduce la responsabilidad objetiva de la Administración haciendo especial hincapié en la singular causación del daño y en la irrelevancia de que la actuación de la Administración fuera subjetivamente correcta o incorrecta.

En definitiva, discrepa la recurrente de las razones jurídicas ofrecidas por el Tribunal de instancia con apoyo en otras de igual naturaleza y, por ello, dejando al margen toda consideración fáctica distinta de aquellas que sirvieron de punto de partida de dicho Tribunal.

Y no otra cosa puede decirse en relación al otro punto de discrepancia, el relativo a la existencia de un daño real y efectivo. Y es que la objeción que en la sentencia se expresa a la demanda de responsabilidad con fundamento en la inexistencia de un daño real y efectivo, en la existencia de "meras expectativas de derechos", realmente es fruto, más que de una valoración de la prueba o de los elementos fácticos, de una valoración del concreto alcance que desde la prespectiva jurídica debe darse a dichos conceptos.

Superado, de conformidad con lo expuesto en el fundamento de derecho precedente, el obstáculo esgrimido por el Sr. Letrado de la Xunta, un orden lógico jurídico de enjuiciamiento obliga a examinar en primer término el extremo del motivo relativo a la discrepancia con la calificación de la ayuda como una mera expectativa, pues si así fuera, innecesario sería examinar si el daño es antijurídico.

Es de recordar al efecto que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que excluye como elemento indemnizable las meras expectativas o ganancias dudosas o contingentes, esto es, ganancias dejadas de percibir que aunque posibles, por derivar de resultados inseguros o desprovistos de certidumbre, merecen el calificativo de inciertas ( sentencias de 12 de mayo de 1997 -recurso de casación 670/1994 -; 15 de noviembre de 2002 -recurso de casación 5974/1998 -; 24 de marzo de 2004 -recurso de casación 593/2000 -; 18 de abril de 2005 -recurso de casación 5568/2002 -; y 11 de enero de 2008 -recurso de casación 1190/2002 -).

Pues bien, no debiendo ofrecer duda que toda ayuda o subvención cuya concesión se somete a unos condicionamientos, no constituye un derecho patrimonializado, en cuanto su solicitud origina una posibilidad de concesión desprovista de seguridad o certidumbre, crea una mera expectativa, mal puede sostenerse la discrepancia con el razonar de la sentencia de instancia cuando la concesión de la ayuda que nos ocupa se encuentra sometida, conforme expresa el artículo 57 del Real Decreto 222/1991, de 27 de febrero, a un programa de orientación plurianual, a los planes zonales y a las disposibilidades presupuestarias.

Siendo ello así, no reconociendose el derecho a la ayuda con la sola acreditación de los requisitos exigidos para la viabilidad de la solicitud (características del buque, arte para el que está destinado, etc.), la cuestión a dilucidar es la de si en el caso de que no se hubiera producido demora en resolver por parte de la Administración autonómica, se puede afirmar que la sociedad recurrente hubiera percibido la ayuda.

La respuesta ha de ser negativa, con la consiguiente desestimación del motivo y la declaración de no haber lugar al recurso contencioso administrativo.

Aunque no podemos compartir en su integridad el razonamiento de la sentencia de instancia relativo a que la Administración estatal no seleccionó en un primer momento (en el año 1992) el buque de la actora, pues de conformidad con la sentencia ya referida de 31 de julio de 1997 y en aplicación del citado artículo 57, apartado a), la selección correspondía a la Administración autonómica, sí es de significar que, para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada era necesario que la recurrente acreditara, y no lo ha logrado, que en caso de resolverse el expediente en tiempo habría disponibilidad presupuestaria y por ello se le concedería la ayuda.

Y es que con independencia de que la no selección a que se alude en la sentencia recurrida se produce en confrontación con el artículo 57 y con la interpretación que del mismo ofreció el Tribunal Superior en su sentencia de 31 de julio de 1997, en cuanto para la selección es competente la Administración autonómica que tenga competencia en el sector pesquero, lo cierto es que las razones expresadas por la Administración estatal para la no selección apuntan a una falta de disponibilidad presupuestaria en el año 1992, que ya observó el informe del Consello Consultivo obrante a los folios 339 y siguientes del expediente con relación a sucesivas convocatorias, al decir en su consideración tercera del expediente lo siguiente:

"En canto á segunda afirmación de que parte a reclamante, que no suposto de terse resolto dilixentemente a súa solicitude, si habería crédito orzamentario, tampouco consta acreditada no expediente remitido.

Así da propia documentación aportada pola reclamante, orde do Ministro de Agricultura, Pesca e Alimentación, do 27 de novembro de 1995, dedúcese que a súa solicitude de axuda foi incluída nas sucesivas convocatorias sen que puidese ser seleccionada por existir en tódolos casos solicitudes prioritarias que esgotaron os fondos dispoñibles en cada unha delas.

>.

Polo tanto se a Administración autonómica resolvera favorablemente a solicitude da reclamante no momento en que dictou a inicial resolución desestimatoria, despois anulada polo Tribunal Superior de Xustiza, é dicir o 12 de setembro de 1994, non existiría nese momento crédito dispoñible para facer fronte á esta axuda ó terse aplicado a satisfacer solicitudes prioritarias á da interesada como resulta claramente explicitado na orde ministerial citada."

En efecto, la recurrente no ha logrado desvirtuar la afirmación relativa a la existencia de solicitudes prioritarias que aportaran los fondos disponibles, en cuanto se limitó a aportar extemporáneamente en la instancia, concretamente en trámite de conclusiones, documentación relativa a la concesión de ayuda para otro buque de la que también es titular y que al igual que el "Albacora seis" es congelador y está despachado para la pesca del atún, para con apoyo en dicha documentación y en atención a que la solicitud atendida para ese otro buque, concretamente el "Albacora XI", se formuló en el año 1991, esto es, fuera del plan plurianual 1992-1996 previsto en la convocatoria de ayudas que nos ocupa, sostener el derecho preferente de ayuda por el buque que ahora nos ocupa.

En efecto, con independencia de la presentación extemporánea, reiterar que la documentación aportada no es suficiente para acreditar el derecho preferente que invoca, máxime cuando la solicitud de ayuda para el "Albacora XI" se cursa en el año 1991.

Una última consideración debe hacerse y es la de que el informe de la Administración estatal de 3 de agosto de 2001, relativo a que es la Administración autonómica quien debe asumir el alcance de su resolución de 12 de mayo de 1999, por comprometer unos fondos presupuestarios que ya no existían, y a que la única solución posible es la habilitación de un crédito extraordinario por la Comunidad Autónoma para hacer frente a sus propios actos, no es más que un informe, carente por supuesto de carácter vinculante, y que en modo alguno acredita la realidad de un daño real y efectivo.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente (art. 129.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por cada uno de los Letrados de las partes recurridas, en concepto de honorarios, la cantidad de 3.000 euros.