STS, 8 de Noviembre de 2010

Por la representación procesal de la entidad "ELECTROAPLICACIONES ÓLVEGA, S.A.", se interpuso el 14 de mayo de 2007 recurso contencioso-administrativo ante la Sala de dicho orden de la Audiencia Nacional, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial en su nombre formulada con vistas a la reparación de los perjuicios derivados de la aplicación de la regla de prorrata del IVA, en relación con la liquidación de dicho impuesto correspondiente al año 2003.

Ante la Sección Sexta del órgano de esta jurisdicción referenciado se realizaron los trámites de demanda y contestación a la misma por la demandada Abogacía del Estado, hasta su señalamiento para votación y fallo mediante providencia de 24 de julio de 2008.

Mediante posterior providencia de 9 de diciembre de 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional, dejó sin efecto el señalamiento realizado, al comprobar la constancia en el expediente administrativo de resolución desestimatoria expresa de la petición indemnizatoria, acordada por el Consejo de Ministros.

Previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, mediante providencia de 17 de marzo de 2009 se acordó remitir las actuaciones, junto con el expediente administrativo y una exposición razonada, a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, que, en virtud de Auto de 5 de noviembre de 2009, declaró su propia competencia para conocer del recurso contencioso-administrativo que le había sido elevado, al constituir su objeto una resolución en materia de responsabilidad patrimonial acordada por el Consejo de Ministros.

Recibidas las actuaciones por la Sección Cuarta de esta Sala en virtud de las reglas que rigen el reparto de asuntos, mediante providencia de 18 de enero de 2010; se declararon conclusas las actuaciones y pendientes de señalamiento, a cuyo efecto se señaló la audiencia del día 2 de noviembre de 2010. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La representación procesal de la entidad "ELECTROAPLICACIONES ÓLVEGA, S.A." interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación, inicialmente tácita y posteriormente expresa mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 12 de enero de 2007, de la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador por su parte formulada con fecha 24 de abril de 2006.

Tal reclamación halla origen en la discrepancia mantenida entre la actual recurrente y la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en relación con la cantidad a serle devuelta en la liquidación del IVA correspondiente al ejercicio 2003. Resumidamente, los antecedentes son que, de conformidad con la autoliquidación presentada por el contribuyente, resultaba un importe a devolver consistente en 764.374,85#. Dicha cantidad fue rectificada inicialmente por la Administración tributaria en vía de comprobación e investigación por parte de la Dependencia Regional de Inspección de Castilla y León, sede de Soria, de la AEAT, que redujo el importe a devolver a 655.506,98#. La diferencia estribaba en la inclusión por dicha Agencia en el denominador de la prorrata de las subvenciones percibidas en el ejercicio 2003, en cuanto que subvenciones de capital específicas para la financiación de determinados bienes o servicios. Criterio no compartido por la mercantil, que las consideraba subvenciones genéricas de capital.

Es de destacar que "ELECTROAPLICACIONES ÓLVEGA, S.A." no se aquietó a la liquidación practicada por la AEAT, al formular reclamación económico-administrativa, que fue resuelta estimatoriamente por el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Burgos, mediante resolución de 25 de febrero de 2005, en que se ordenaba practicar una nueva liquidación realizando determinadas modificaciones en denominador de la prorrata, siendo materializada por la Dependencia Regional de Inspección con fecha 19 de abril de 2005, señalando un importe a devolver cifrado en 709.892,38#. En suma, la liquidación en definitiva practicada devenía de la aplicación y vigencia de los artículos 101.Uno y 104.Dos de la Ley 37/1992 del IVA, y de la aplicación de la regla de la prorrata del IVA en función de las subvenciones percibidas para financiar la adquisición de bienes o servicios.

En dicho contexto, la recurrente llama la atención sobre la sentencia del TJCE de fecha 6 de octubre de 2005, que declaró nulos los artículos anteriormente referidos por ser contrarios a la normativa europea, al infringir lo dispuesto en la SEXTA Directiva del IVA 77/388 CEE en relación con la percepción de subvenciones de capital específicas para la adquisición de bienes y servicios concretos, las cuales ni limitan el derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición de tales bienes, ni se deben integrar en el denominador de la prorrata, al ser un sujeto pasivo total.

A raíz de tal sentencia, la actual recurrente solicitó ante la Delegación de Soria de la AEAT, con fecha 15 de diciembre de 2005, la devolución de ingresos indebidos por importe de 54.482,47E, más los intereses legales, siendo desestimada en atención al carácter firme y consentido de la liquidación practicada. Posteriormente, formuló la ya reseñada reclamación de responsabilidad patrimonial.

En cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda, invoca el art. 139 de la LRJPAC, y cita diversas sentencias de esta Sala con respecto a la indemnización de los perjuicios derivados de la aplicación de leyes inconstitucionales. Lo enlaza con la Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2005, de la que se deduce la incorrecta transposición por el Estado español al Derecho interno de la Directiva 77/338 /CEE, en particular de sus artículos 17 y 19 . Que, en su caso, ha supuesto la limitación de la deducción de cuotas en la liquidación del IVA de 2003, por importe de 54.482,47#, a lo que habrá que sumar los intereses correspondientes.

Frente a ello, el Abogado del Estado sostiene la inaplicabilidad al caso del art. 139 LRJAP, al no constituir la aplicación de la ley un servicio público (sic). Considera en cambio aplicables al caso los requisitos fijados por el Tribunal comunitario de Justicia en orden al surgimiento del deber de indemnizar los perjuicios causados por la transposición errónea o la falta de transposición en plazo de las Directivas comunitarias.

En particular, se refiere al requisito consistente en la concurrencia de una violación suficientemente caracterizada del Derecho comunitario europeo, tal como ha sido analizado en las sentencias Francovich y Bergaderm. Considera, sin entrar en más detalle, que el análisis de la trasposición de la Directiva permite entender incumplido dicho requisito. Considera asimismo que no concurre la necesaria relación de causalidad directa, ni antijuridicidad en la actividad de la Administración, al haber adquirido firmeza la resolución administrativa que, en relación con los mismos conceptos actualmente reclamados, le denegaba el derecho a la devolución de ingresos indebidos.

Comenzaremos por examinar la segunda de las objeciones planteadas por el Abogado del Estado. En ella, viene a sostener que, el hecho de haber consentido la recurrente -al no proceder a su impugnación- la resolución administrativa denegatoria de la solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada en relación con la aplicación de la regla de prorrata del IVA a su liquidación correspondiente al año 2003, impide, por razón de la regla de intangibilidad de las resoluciones administrativas firmes ex art.

40.1 LOTC, considerar concurrente el requisito de antijuridicidad del daño.

Desde una perspectiva distinta, aunque relacionada, nos hemos referido a la relación entre solicitud de devolución de ingresos indebidos y reclamación de responsabilidad patrimonial, precisamente en relación con un supuesto similar al actualmente planteado, en el sentido de pretenderse la declaración de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en relación con la aplicación de la prorrata del IVA a las subvenciones obtenidas por el sujeto contribuyente, en el recurso contencioso- administrativo 21/2008, resuelto por nuestra Sentencia de 30 de junio de 2010 .

En aquella resolución, frente a la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial aducida por el Abogado del Estado, pusimos en primer lugar de manifiesto que "No era exigible a la recurrente, tal cual pretende el Abogado del Estado, que hubiere impugnado la autoliquidación del IVA en el momento de su realización ya que aquella se llevó a cabo conforme a la legalidad interna entonces vigente sin que ese aquietamiento de la recurrente tenga que impedir obtener el eventual beneficio derivado de la condena por incumplimiento al Reino de España declarada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades."

También nos planteamos las posibilidades al alcance del administrado, una vez puesto de manifiesto el desajuste entre nuestro Derecho interno y el Derecho comunitario. Y hablábamos, sin carácter taxativo, de la posibilidad de que el particular entablara, bien una petición de devolución de ingresos indebidos, bien una reclamación de responsabilidad patrimonial.

Poniéndose de manifiesto por nuestra parte la diferenciación entre ambas vías, reflejada, entre otros aspectos, en el diverso plazo para su formulación, de cuatro años en lo que se refiere a la devolución de ingresos indebidos y de un año desde que se produjo el hecho o el acto al que se impute el daño lesivo cuando se trate a la acción de responsabilidad patrimonial, sin perjuicio de la posibilidad de entender interrumpido este último por la formulación de la primera, en cuanto que actuación tendente a la obtención de la recuperación de lo reputado indebidamente pagado.

Diferencia entre ambas vías que no hace sino incidir en el sentido de no ser necesario impugnar la denegación de la devolución de ingresos indebidos con vistas a la prosperabilidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial, ya que, si bien comparten la característica que se acaba de mencionar, se trata de acciones distintas, independientes y en modo alguno condicionadas en cuanto a la legitimidad de su planteamiento la una por la otra.

Procede por consiguiente entrar a valorar si, como sostiene la mercantil recurrente en contra del criterio del Abogado del Estado, se produce en el supuesto examinado la concurrencia de los requisitos necesarios para afirmar la responsabilidad del Estado miembro en relación con el incumplimiento del Derecho comunitario, a tenor de los caracteres de que le ha revestido la jurisprudencia comunitaria.

En este punto, por razones de coherencia y unidad de doctrina, no podemos sino remitirnos a lo señalado en la ya citada Sentencia de 14 de julio de 2010, rec. 21/2008, en que pusimos de manifiesto:

"CUARTO.- No constituye novedad para este Tribunal asumir de forma clara la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades en relación con la responsabilidad objetiva del Estado por violación del derecho comunitario establecida a partir de la sentencia Francovich y Bonifaci, de 19 de noviembre de 1991, C-6 y 9/90 referida al incumplimiento de la obligación de ejecutar correctamente las directivas y posteriormente reafirmada en la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortarme, de 5 de marzo de 1996, asuntos C-46 y 48/93, al exigir que la infracción del derecho comunitario fuere suficientemente caracterizada, tal como dijo la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2003, recurso contencioso administrativo 46/1999 .

Destacamos el carácter de responsabilidad objetiva al ser tal la naturaleza de la responsabilidad patrimonial pública en nuestro ordenamiento jurídico cuyas reglas deben seguirse en este ámbito sin perjuicio, claro está, del respeto de los principios de equivalencia y efectividad.

Por tanto esa exigencia de la violación suficientemente caracterizada debe adicionarse a que la norma jurídica vulnerada tuviere por objeto conferir derechos a los particulares y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por quienes hayan sido lesionados (apartado 51 de la sentencia Köbler, de 30 de septiembre de 2003 ).

En la precitada Sentencia de esta Sala de 12 de junio de 2003 se recuerda la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 8 de octubre de 1996, asuntos C-178 y C-179/1994, reiterando la doctrina Brasserie du Pêcheur sobre que

25. En efecto, por una parte, una violación es suficientemente caracterizada cuando una Institución o un Estado miembro, en el ejercicio de su facultad normativa, vulnera, de manera manifiesta y grave, los límites impuestos al ejercicio de sus facultades (véanse las sentencias de 25 de mayo de 1.978, HNL, y otros/Consejo y Comisión, asuntos acumulados 83/76, 94/76, 4/77, 15/77 y 40/77, rec. p. 1209, apartado 6, Brasserie du Pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 55 y British Telecomunications, antes citada, apartado 42) y, por otra parte, en el supuesto de que el Estado miembro de que se trate, en el momento en que cometió la infracción, no estuviera confrontado a opciones normativas y dispusiera de un margen de apreciación considerablemente reducido, incluso inexistente, la mera infracción del Derecho comunitario puede bastar para demostrar la existencia de una violación suficientemente caracterizada (véase la Sentencia Hedley Lomas, antes citada, apartado 28).

27. Por consiguiente, tal violación engendra en favor de particulares un derecho a obtener reparación si el resultado prescrito por la Directiva implica la atribución, a su favor, de derechos cuyo contenido pueda ser identificado basándose en las disposiciones de la Directiva y existe, además, una relación de causalidad entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas cuyos derechos han sido lesionados, sin que proceda tener en consideración otros requisitos.

28. En particular, no se puede supeditar la reparación del daño a la exigencia de que el Tribunal de Justicia haya declarado previamente la existencia de un incumplimiento del Derecho comunitario imputable al Estado (véase la sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame, apartados 94 a 96) ni a la existencia de un acto intencional o negligencia del órgano estatal al que sea imputable (véanse aparados 75 a 80 de la misma sentencia)."

Es por tanto el margen de apreciación del poder legislativo, o en su caso del ejecutivo, en la ejecución de la Directiva comunitaria el que debe ser tomado en cuenta para dilucidar si la infracción puede ser calificada como "suficientemente caracterizada".

Niega el Abogado del Estado la existencia de esa obligación clara para lo cual pone de relieve que incluso un Tribunal español negó el planteamiento de cuestión prejudicial. Con tal argumento olvida que el Tribunal de Justicia ha afirmado en el antes mencionado asunto Kóbler, sentencia de 30 de septiembre de 2003, C-244/01 que para determinar la responsabilidad del Estado derivada de una violación de derecho comunitario debida a una resolución de un órgano jurisdiccional nacional que resuelve en última instancia debe tener en cuenta todos los elementos que caracterizan la situación que se le haya sometido y, precisamente, el no planteamiento de cuestión prejudicial constituye un elemento.

55. Entre esos elementos figuran, en particular, el grado de claridad y de precisión de la norma vulnerada, el carácter intencional de la infracción, el carácter excusable o inexcusable del error de Derecho, la posición adoptada, en su caso, por una institución comunitaria, así como el incumplimiento por parte del órgano jurisdiccional nacional de que se trate de su obligación de remisión prejudicial en virtud del articulo 234 CE, párrafo tercero.

56. En todo caso, una violación del derecho comunitario está suficientemente caracterizada cuando la resolución de que se trate el incumplimiento por parte del órgano jurisdiccional de que se trate de su obligación de remisión prejudicial en virtud del articulo 234 de la Ce, párrafo tercero.

    Pero, además, el Abogado del Estado parece no dar suficiente relevancia al contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades en que fue condenado el Reino de España por su inadecuada transposición de la Sexta Directiva justamente en los preceptos de los que deriva la acción ejercitada.

    Y no resulta tampoco novedoso para este Tribunal conocer de conflictos relacionados con los preceptos de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, 37/1992, de 28 de diciembre, en su versión modificada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, arts. 102 y 104, que no asumieron el contenido de la Sexta Directiva IVA . Tal examen no se ha desenvuelto en el ámbito de un procedimiento de responsabilidad patrimonial del estado legislador sino en la impugnación de una liquidación tributaria, mas ello no es óbice para su toma en consideración.

    Precisamente a la vulneración clara y patente de la Sexta Directiva se ha referido la sentencia de esta Sala, Sección Segunda, de 15 de abril de 2009, recurso de casación 5449/2003, al estimar un recurso contra una liquidación del IVA en un supuesto de subvenciones y la incidencia de la regla de la prorrata.

    Subraya la Sentencia de la Sala de 15 de abril de 2009 en su FJ 4º que la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de octubre de 2005, asunto C-204/03, recurso por incumplimiento, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de España considera que la norma española contradice la Sexta Directiva, en la medida en que prevé la inclusión de las subvenciones en el denominador de la prorrata en todo caso y no sólo cuando se trata de un sujeto pasivo mixto, que es a lo que autoriza la norma comunitaria.

    Destaca la claridad de tal situación poniendo de relieve que "que el legislador español se ha visto obligado, a raíz de la citada Sentencia, a modificar la norma interna, habiendo optado por suprimir, en todos los supuestos, la incidencia de las subvenciones en la regla de prorrata."

    La sentencia comunitaria declara en relación con la compatibilidad de la norma española, Ley 37/1992, de 28 de diciembre y los artículos 17.5 y 19 de la Sexta Directiva :

    "21. El artículo 17, apartado 2, de la Sexta Directiva enuncia el principio del derecho a la deducción del IVA. Éste se aplica al impuesto soportado por la adquisición de los bienes o servicios que el sujeto pasivo utilice para las necesidades de sus operaciones gravadas.

22. Cuando el sujeto pasivo efectúe indistintamente operaciones gravadas con derecho a deducción y operaciones exentas que no conlleven tal derecho, el artículo 17, apartado 5, de la citada Directiva prevé que sólo se admitirá la deducción por la parte del IVA que sea proporcional a la cuantía de las operaciones gravadas. Esta prorrata se calcula con arreglo a la fórmula establecida en el artículo 19 de la Directiva .

23. Como ha recordado el Tribunal de Justicia en numerosas ocasiones, toda limitación del derecho a deducción incide en el nivel de la carga fiscal y debe aplicarse de manera similar en todos los Estados miembros. Por ello, sólo se permiten excepciones en los casos previstos expresamente por la Sexta Directiva (véanse, en particular, las sentencias de 21 de septiembre de 1988, Comisión/Francia, 50/87, Rec.

    p. 4797, apartado 17; de 6 de julio de 1995, BP Soupergaz, C-62/93, Rec. p. I-1883, apartado 18, y de 8 de enero de 2002, Metropol y Stadler, C-409/99, Rec. p. I-81, apartado 42).

24. A este respecto, debe advertirse que el artículo 19 de la Sexta Directiva, titulado «Cálculo de la prorrata de deducción», remite de forma expresa al artículo 17, apartado 5, de la misma Directiva, al que está íntegramente vinculado.

25. Por tanto, las disposiciones del artículo 19, apartado 1, segundo guión, relativas a las subvenciones que no sean las enunciadas en el artículo 11, parte A, apartado 1, letra a), de la Sexta Directiva, esto es, a las subvenciones que no estén vinculadas al precio del bien o servicio suministrado y que no formen parte de la base imponible del IVA, deben ser interpretadas a la luz de dicho artículo 17, apartado 5 . Pues bien, este último precepto sólo se refiere a los sujetos pasivos mixtos, como se desprende expresamente de su tenor literal. De ahí que el citado artículo 19, apartado 1, segundo guión, al no tratarse de una excepción aplicable a los sujetos pasivos mixtos y totales, únicamente permite limitar el derecho a deducción, mediante la toma en consideración de las subvenciones antes definidas, en el caso de los sujetos pasivos mixtos.

26. Por consiguiente, la norma general contenida en la Ley 37/1992, que amplía la limitación del derecho a deducción mediante su aplicación a los sujetos pasivos totales, introduce una restricción mayor que la prevista expresamente en los artículos 17, apartado 5, y 19 de la Sexta Directiva e incumple las disposiciones de dicha Directiva ".

27. En lo que se refiere a la norma especial establecida por la citada Ley, basta con señalar que instaura un criterio de limitación del derecho a deducción que no está previsto en los artículos 17, apartado 5, y 19 de la Sexta Directiva ni en ninguna otra disposición de ésta. En consecuencia, tal criterio no está autorizado por la citada Directiva.

28. La alegación del Gobierno español, según la cual la interpretación que propone del artículo 19 de la Sexta Directiva es más adecuada para garantizar el equilibrio en materia de competencia y, por tanto, el cumplimiento del principio de neutralidad del IVA, debe ser rechazada. En efecto, los Estados miembros están obligados a aplicar la Sexta Directiva aunque la consideren mejorable. Como se desprende de la sentencia de 8 de noviembre de 2001, Comisión/Países Bajos (C-338/98, Rec. p. I-8265), apartados 55 y 56, aunque la interpretación propuesta por algunos Estados miembros permitiese alcanzar mejor determinados objetivos perseguidos por la Sexta Directiva, como la neutralidad del impuesto, sigue siendo cierto que dichos Estados no pueden eludir la aplicación de las disposiciones expresamente establecidas en ella, en este caso mediante la introducción de limitaciones del derecho a deducción distintas de las previstas en los artículos 17 y 19 de la citada Directiva .

Resuelve también el Tribunal comunitario una cuestión suscitada por el Gobierno español en el recurso deducido contra el Reino de España por la Comisión de las Comunidades Europeas cuál era la posible limitación temporal de los efectos de la Sentencia.

De la argumentación de la sentencia de 6 de octubre de 2005 es relevante destacar que niega la existencia de incertidumbre objetiva alguna respecto al alcance de la norma. Por ello rechaza la pretendida eficacia temporal de la sentencia. 29. Por lo que respecta a la limitación en el tiempo de los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia que ha solicitado el Gobierno español, debe recordarse que sólo con carácter excepcional puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico comunitario, verse inducido a establecerla.

30. Para ello, como ha señalado el Abogado General en el punto 24 de sus conclusiones, es necesario que pueda acreditarse que las autoridades estatales fueron incitadas a adoptar una normativa o a observar una conducta contraria al Derecho comunitario en razón de una incertidumbre objetiva e importante en cuanto al alcance de las disposiciones comunitarias en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de septiembre de 2000, Comisión/Reino Unido, C-359/97, Rec. p. I-6355, apartado 92). Pues bien, en este caso no existía tal incertidumbre. No procede, por tanto, limitar los efectos en el tiempo de la presente sentencia".

No ofrece, pues duda, la existencia de la infracción suficientemente caracterizada por lo que deberá examinarse si concurre o no la necesaria relación de causalidad."

Las razones anteriores son plenamente aplicables al supuesto de autos, dada la identidad entre los hechos y los motivos que la Administración aduce.

Constituye doctrina reiterada de esta Sala que la carga de la prueba del nexo causal entre la actuación de la administración demandada y el resultado dañoso incumbe al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la administración.

No ofrece duda que aquí se ha acreditado alcanzando la suma de 54.482,47# euros. Así se reclama la cuantía de la suma ingresada dejada de obtener del erario público en concepto de devolución del IVA, calculada con soporte -en la parte que se discute- en unos preceptos de la Ley del IVA que fueron declarados contrarios a la Sexta Directiva por sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades de 6 de octubre de 2005 .

Y a tal valor debe adicionarse los intereses peticionados, es decir los intereses legales desde la fecha del ingreso de la suma reclamada. Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas la STS de 28 de abril de 2009, recurso de casación 566/2007 y las allí citadas) el principio de reparación integral viene considerando el abono de intereses uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación y no al de producción del daño.

Por todo lo anterior procede estimar el presente recurso contencioso administrativo, anulando la resolución que en el mismo se impugna, y reconociendo el derecho de la parte recurrente a la devolución de la cantidad que reclama más los intereses. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.