STS 917/2010, 28 de Octubre de 2010

Al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. el recurrente en el primer motivo denuncia la

vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-1 C.E .).

1. Justifica este motivo en la ausencia de una segunda instancia penal con la finalidad de que el tribunal de casación realice una función valorativa de segundo grado acerca de la actividad probatoria desarrollada por la Audiencia, comprobando los aspectos relacionados con la racionalidad de la inferencia, así como la suficiencia probatoria, en tanto -según su tesis- una sentencia condenatoria no puede fundarse en presunciones por muy vehementes que sean.

   En el desarrollo argumental del motivo concentra todos sus esfuerzos dialécticos en la declaración de una de las víctimas que identificó plenamente al acusado, primero en reportaje fotográfico en la fase de investigación policial y posteriormente en rueda de reconocimiento judicial, finalmente ratificada en juicio, en donde se sometió a la contradicción de las partes procesales.

   Indirectamente, en tanto no lo cuestiona, acepta la realización de los hechos que describe el factum, pero niega por la endeblez de las pruebas la participación en los mismos. Las objecciones opuestas por el recurrente se pueden resumir del siguiente modo:

   1. Respecto a la participación general en los hechos, concretamente en los robos violentos y allanamientos de morada, resulta:

      1) que la testigo al describir las características o fisonomía del autor no menciona que tuviera la cara marcada con cicatrices cuando se trata de un dato objetivo, adverado por la fotocopia del informe médico forense incorporada al f. 69 del rollo de Sala, que en el mes de julio de 2007, es decir, cinco meses antes de los hechos, el médico forense en el curso de otro procedimiento judicial en el que estaba inmerso el acusado seguido en uno de los Juzgados de Gandía, describió como secuelas del mismo derivadas de una previa agresión. Las secuelas eran las siguientes: cicatriz de 10 cms. de longitud en mejilla y zona inferior de la oreja izquierda y dos cicatrices en zona lateral izquierda del cuello. Tales marcas tan características de una persona son determinantes a la hora de valorar un posible error de identificación. 2) La prueba de ADN verificada en una bufanda y en una gorra, recogidas en el lugar próximo a los hechos, que la víctima identificó (la gorra) como la que portaba el autor que reconoció en rueda, han dado resultado negativo con los perfiles genéticos del acusado.

      3) El día de los hechos el acusado se encontraba en Grecia como se acredita con la factura que se acompaña al escrito de interposición del recurso de casación y que le fue exhibida en el acto del juicio oral.

   2. En lo concerniente al delito de lesiones no se ha acreditado que el acusado interviniera en la producción de las ocasionadas a Cirilo, ni se ha probado el empleo de un instrumento peligroso en su causación.

   3. Por último, en relación al delito de detención ilegal no se ha practicado prueba alguna que avale la condena por tales delitos, pues en el relato fáctico nada se indica sobre el tiempo de duración de los hechos, dato imprescindible para la condena por dicho ilícito penal.

2. Antes de analizar tales extremos exculpatorios, hemos de hacer notar una declaración de principio, al objeto de calificar la suficiencia y la corrección lógica del proceso valorativo en orden a fundamentar una sentencia de condena.

   La declaración previa va dirigida en la línea de aclarar el alcance de la prueba indiciaria, indirecta o de circunstancias, que el recurrente descalifica, negando virtualidad para fundar la condena en presunciones, cuando el Tribunal Constitucional y esta Sala con reiteración tienen dicho que la presunción de inocencia puede ser perfectamente destruída por la concurrencia de pruebas de indicios, de la que el tribunal ha extraido una inferencia o conclusión que apunta de modo incontestable a la participación en el hecho delictivo.

   Y respecto a la prueba de cargo referida a la participación o autoría del censurante en los hechos la Sala de origen ha razonado con suficiente amplitud (véanse fundamentos jurídicos 1º y 2º) los motivos que ha tenido para alcanzar la pertinente convicción sostenida fundamentalmente en el testimonio de la ofendida Marisol .

   Aunque puede parecer extraño, fue la única que pudo ver a los asaltantes, especialmente al acusado, por producirse circunsancias particulares en el hecho, ya que fue el recurrente el que obligó a Marisol a dirigirse, primero a las oficinas comerciales, ubicadas en lugar próximo al chalet y después a la vivienda de los suegros, permaneciendo con el recurrente (también con dos asaltantes que le acompañaban, al parecer con el rostro cubierto), pudiendo grabar en la memoria los rasgos fisonómicos del primero, cuya firmeza y constancia de sus aseveraciones al reconocerlo han disipado cualquier atisbo de inseguridad en los miembros del tribunal en relación a su autoría. El acusado no ocultaba el rostro y la ofendida pudo verle desde todas las perspectivas y durante bastante tiempo, grabándose con indeleble firmeza sus rasgos fisonómicos característicos. Tal reconocimiento no pudo ser realizado por su esposo Cirilo no sólo porque casi todos ocultaban por completo su rostro, sino porque recibió de inmediato un fuerte golpe en la frente, fue maniatado y colocado en la cama boca abajo. Por su parte, sus padres no pudieron ver la cara de los asaltantes porque tal como se refleja en sus primeras declaraciones utilizaban linternas y no encendieron la luz, no pudiendo precisar sus características físicas.

   La ofendida reconoció al impugnante fotográficamente, procedimiento lícito y plenamente constitucional como mecanismo para profundizar en las investigaciones previas de un delito grave. Después le identificó judicialmente en reconocimiento en rueda y no porque lo hubiera visto antes en fotografía, sino porque tanto la fotografía como la contemplación directa, respondían a la imagen conservada en la memoria con especial fijeza.

   Como tenemos dicho los elementos fácticos concurrentes a la realización de los tipos penales por los que se acusa quedó fuera de toda duda, a la vista de los testimonios firmes y coherentes de los cuatro testigos, víctimas del delito, corroborados por las declaraciones de la policía judicial que realizó un completo reportaje fotográfico, revelador de la ubicación de las viviendas y oficinas de autos y el estado de desorden en que los asaltantes habían dejado los domicilios registrados, coincidiendo con los testimonios de los afectados. A ello se unió como prueba corroboradora los partes médicos ratificados por el forense en el plenario, que acreditan no sólo las lesiones producidas, sino las características del instrumento que las produjo (de gran contundencia), que además debió ser aplicado con fuerza, datos compatibles con el testimonio de la mujer de que utilizó una llave inglesa.

3. Sobre el achacado error de identificación al no describir la víctima indentificante la cicatriz de 10 cms. de la parte inferior de la mejilla próximo a la oreja, y dos más en el cuello de 2 cms., el tribunal de origen ha razonado y aportado argumentos que justificarían su indiferencia o secundaria influencia en el proceso identificador.

   Por un lado el recurrente aporta una mera fotocopia no adverada, representativa del informe médico-forense emitido en un proceso seguido por uno de los juzgados de Gandía, en donde se describen las cicatrices. Extraña que la defensa técnica no sólo no aporte una copia certificada, sino que no interesa en el presente proceso la constatación médica de su existencia con citación a juicio del médico o médicos que lo verifican, incluso el que emitió el dictamen en el otro juzgado. Tampoco la defensa hizo notar al tribunal de instancia que reparase en la notoriedad o evidencia de las cicatrices en el acto del juicio oral.

   Lo cierto que a pesar de que se halló al acusado bastante tiempo ante el tribunal no llamó la atención a sus miembros la existencia de ninguna cicatriz, a pesar de celebrarse el juicio a plena luz del día.

4. La prueba de ADN, que según el censurante excluiría su autoría, la concreta en dos afirmaciones: la primera, que los restos biológicos hallados en la gorra de lana intervenida no se correspondían con el perfil genético del acusado, y la segunda que la gorra analizada fue identificada por la víctica como la que utilizaba el asaltante que reconoció. Ambas afirmaciones no son certeras como oportunamente hace notar el Mº Fiscal en su escrito de contestación al recurso.

   Sobre la primera de las afirmaciones, como pone de relieve el Fiscal, en las conclusiones del informe pericial de ADN se hace constar que sólamente se obtuvieron restos orgánicos en la bufanda y no en el gorro de lana, y está plenamente probado que el recurrente no portaba bufanda, que por cierto pudo llevarla cualquiera de los coautores del hecho no identificados.

   Acerca de la segunda consideración impugnativa, la ofendida Marisol nunca declaró que la gorra de lana que se recuperó en una acequia cercana al chalet asaltado, la llevara puesta el autor de los hechos reconocido en rueda, ya que en la primera declaración (más espontánea) que sólo puede describir a dos autores, uno llevaba una bufanda de su propiedad y el otro una gorra de punto de color negro.

   En el sumario reconoce la bufanda y un gorro de lana de su hijo menor que había utilizado para taparse la cara uno de los autores, pero cuando reconoce al acusado fotográficamente lo identifica como la persona que llevaba puesta la gorra de punto, es decir, que no se tapaba la cara y entre los objetos intervenidos junto a la gorra de lana, figura una de punto, también de color negro.

   Consecuentes con ello el acusado no llevaba ninguna de esas dos prendas (ni la bufanda, ni la gorra de lana).

5. Respecto a la alegación exculpatoria del recurrente sobre la ausencia de España en el momento de comisión de los hechos por hallarse en Grecia, el tribunal de origen ha explicitado las razones para su inadmisión en el fundamento jurídico 5º que nos dice: "habiendo sido requerida ya la defensa por la Juez de instrucción, mediante auto de fecha 6-5-2009, para que aportase prueba que pudiesen avalar el viaje a Grecia, tales como medio de transporte utilizado, tarjetas de crédito usadas... etc., nada de ello se ha facilitado ni probado; entiende la Sala que hubiera sido fácil aportar la pertinente documentación acreditativa de la estancia del acusado en el hotel mencionado o el correspondiente visado -Bulgaria- (dijo que fue a Grecia en coche pasando por Bulgaria, desconociéndose marca, modelo, matrícula, titularidad del mismo, etc). Mostró la defensa al acusado en el plenario la fotocopia de un documento que, según explicó el letrado que lo exhibió estaba en lengua griega - documento que no consta unido a las actuaciones- y que, después de examinarlo el acusado dijo que se trataba de un recibo de la compra de un coche y que la fecha era de 20-12-2007; en cualquier caso, el documento en cuestión es una simple fotocopia, en una lengua que no se conoce (no se acompañó traducción alguna) y ninguna eficacia probatoria puede dársele a los efectos pretendidos por quien intentó hacer uso de la misma. A mayor abundamiento, el acusado, exhibido el documento manifestó no saber griego y no estar seguro si, en la fecha de autos, se encontraba o no en Grecia".

   Además de las explicaciones argumentales que excluyen la fiabilidad probatoria del documento, debe añadirse que el hecho de que en un documento privado de compraventa figure una fecha no significa fehacientemente que la operación de compraventa se realizara en esa fecha y en el lugar que se dice. Y todavía más, si lo usual es que en una adquisición de vehículo en el contrato de compraventa figure el nombre del adquirente en el documento, en éste ninguna de las firmas tiene el menor parecido con la del recurrente, si se comparan con las que figuran en diversas partes del proceso.

   Carece igualmente de valor probatorio el intento de aportar en esta instancia casacional una fotocopia que -según el interesado- reflejaría un contrato de compraventa de vehículo suscrito en Grecia el día 20 de diciembre de 2007. Tratándose de fotocopia de un documento extranjero (escrito en griego) no traducido ni autenticado ni aportado en la instancia como prueba documental, lo que impidió someterlo a contradicción y a la valoración del tribunal de instancia, ningún efecto debe surtir. Tampoco la defensa que exhibió el documento al acusado en la instancia, lo aportó a las actuaciones.

   Los argumentos exculpatorios, en tales condiciones, deben decaer.

6. En lo atinente a la comunicación de responsabilidad al acusado respecto a la agresión sufrida por Cirilo, si nos atenemos al factum, que en este particular no lo impugna, los asaltantes en el inicio de la invasión del domicilio en acción conjuna se abalanzan sobre el ofendido propinándole patadas y bofetadas con propósitos intimidatorios. También en tal momento se le golpea con la llave inglesa, productora de las lesiones objetivadas.

   Es obvio, que además de constituir una reacción esperable dentro de los propósitos de los agresores, su realización, siquiera sea por la vía del dolo eventual, se extiende a todos los intervinientes, a cada uno de los cuales se le asigna una misión y todos ellos aceptan el papel o rol asignado a los otros, que en conjunto integra el plan criminal trazado. Ningún exceso se produce usando violencias y golpes, lesiones que todos los partícipes aceptan como un riesgo normal y esperable del proyecto compartido de robar con violencia e intimidación en las personas. Todos los concertados en el robo violento, aunque no sean ejecutores de los actos lesivos, deben responder en igual condición de coautores, incluso aun existiendo desviaciones esperables del plan trazado, que no es el caso, en cuanto son habituales en el contexto de comportamientos de esta índole.

   En conclusión, el medio peligroso y el efecto lesivo provocado con él alcanzará a todos.

7. Por último, el alegato de la falta de concrección de la desviación de los actos depredatorios desarrollados el día de autos no se comprende si nos atenemos al tenor de los hechos probados. En ellos se precisa que la detención ilegal, autónoma de los robos, comenzaría cuando consumado el despojo patrimonial del primer chalet, los asaltantes retienen a Cirilo y obligan a su mujer a acompañarles a las oficinas y al chalet de sus suegros, permaneciendo retenidos contra su voluntad ambos durante un tiempo no inferior a 15 minutos. Por su parte, los moradores del segundo chalet, fueron encerrados privándoles de su libertad deambulatoria, sin posibilidades de huida por sus propios medios, durante un espacio de 10 minutos tal como se refleja en el factum.

8. Conforme a todo lo razonado, coincidente en esencia con la tesis del Mº Fiscal, procede desestimar el motivo, al haberse acreditado que el juicio de valor acerca de la declaración de la testigo de cargo, como prueba dirigida a acreditar la autoría, era perfectamente creíble, consistente, coherente y firme, habiéndolo justificado el tribunal en su fundamentación jurídica, plenamente razonable y acomodada a las normas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia.

   Siendo así, el tribunal de casación no puede sin fundamento, sustituir esa apreciación valorativa que corresponde hacer a la Sala de origen.

   El motivo no puede prosperar.

Al amparo del art. 5-4 LOPJ . en el correlativo ordinal, se entiende vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en particular por ausencia de motivación de la sentencia (art. 120-3

C.E .).

1. El art. 120-3 de la Constitución -nos dice el recurrente- obliga a razonar o justificar la resolución que se dicta, en forma especial las probanzas en que se apoyaron los hechos declarados probados y las razones de la aplicación de los preceptos jurídicos sustantivos. La causa de tal exigencia es la de poder conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, a la vez que permite constatar la razonabilidad de las resoluciones con posibilidad de ejercer frente a ellas los recursos que procedan ante los órganos judiciales superiores.

   El recurrente echa en falta la debida concrección respecto a la intervención y participación en los hechos imputados, calificando a la sentencia de arbitraria.

2. La falta de razón en la queja del censurante resulta de la simple lectura de la sentencia, que en 24 folios trata de los aspectos en general que a juicio del recurrente omite. Reseña la prueba existente y válida que ha tenido en cuenta el tribunal para acreditar los hechos delictivos y la participación en el atraco del

   recurrente, a los que dedica los fundamentos 1º y 2º.

   Por otro lado tampoco en el motivo se precisa en qué consiste el déficit motivacional o cuáles son los aspectos que no han sido suficientemente tratados.

   El motivo, por ello, no puede prosperar.

Con amparo en el art. 5-4 LOPJ . en el motivo del mismo número considera vulnerado el principio constitucional de legalidad (art. 25-1 C.E .) en su vertiente de la tipicidad.

1. Sostiene que nuestro ordenamiento punitivo no acoge el principio de oportunidad sino el de legalidad, según el cual nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito.

   Considera que falta precisión en los hechos probados, y como consecuencia de tal anomalía no aparecen descritos los que entiende la Sala que cometió el acusado para aplicarle los preceptos sustantivos por los que le condena. Insiste en que no se han descrito en el factum los espacios temporales con que se desarrollan las detenciones.

2. En realidad se remite a argumentos ya aludidos en el primer motivo donde plantea la aplicación a los hechos probados supuestamente delictivos los tipos penales previstos en el Código. El principio de legalidad se infringiría si se hubiera producido una subsunción incorrecta, por no concurrir en los hechos declarados probados los elementos o circuntancias exigidas por los distintos tipos penales para su aplicación.

   Mas, la invocación genérica del principio no permite, sin analizar los hechos y los preceptos aplicables, si existió tal infracción. La pretensión la reproduce, de forma correcta, en el motivo siguiente. El presente no puede prosperar.

Con sede en el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) el recurrente censura la aplicación indebida de los arts. 163-2, 147-1º y 148-1º y 242-2, en relación al 22-2 y 163-2 en concurso medial del art. 77, todos del C.Penal .

1. El desarrollo del motivo lo divide en tres epígrafes, el primero de los cuales lo dedica al delito de detención ilegal cuya existencia niega, propugnando un concurso de normas, ya que -según su tesis- los asaltantes estuvieron en las viviendas el tiempo estrictamente necesario para robar, hallándose privadas de libertad las víctimas durante ese tiempo.

   Las expresiones del factum " a continuación", "seguidamente" o "marchándose", indica que no hubo solución de continuidad y el tiempo de las sustracciones y detenciones que concurrieron paralelas, no lo ha precisado suficientemente la sentencia, hablando de un tiempo de 15 minutos en el registro de la segunda vivienda, transcurrido el cual llevaron a Marisol junto a su marido, abandonando la casa sin amordazarlos, ni encerrarlos. Y por otro lado, los propietarios del segundo chalet fueron liberados en un breve espacio de tiempo que no permite configurar una detención ilegal en el sentido jurídico-penal.

   En el segundo epígrafe considera indebidamente aplicado el art. 148.1 C.P ., por considerar autor al recurrente de un delito de lesiones con instrumento peligroso, en cuanto no se ha acreditado que fuera él el autor material de los mismos y tampoco la calificación de instrumento peligroso es correcta, ya que no se describe el objeto utilizado, no siendo seguro ni admisible deducir su contundencia del resultado lesivo producido.

   En tercer lugar, según la tesis del recurrente se han aplicado dos concursos mediales entre el allanamiento de morada, el robo (art. 242-1 C.P .) y la detención ilegal (art. 163-2 C.P .) en relación al mismo delito. También se ha aplicado incorrectamente la agravante de auxilio de otras personas, previsto en el art. 22-2 C.P. referido al segundo robo, por el hecho de faltar la superioridad o ser innecesaria, toda vez que lo determinante para vencer la resistencia de los robados Adriano e Sabina, padres y suegros respectivamente de Cirilo y Marisol, fue la presencia de su nuera, la cual les hizo saber la situación del peligro que corrían su marido e hijos, secuestrados por otros asaltantes, que los tenían como rehenes.

   Como conclusión a todo lo dicho y sobre la base de que las sustracciones producidas en las dos viviendas y en el local comercial estaban así proyectadas, considera el recurrente que todos los actos deben entenderse como una unidad, dominada por el propósito único de robar, considerando cometido un solo delito de robo con violencia e intimidación en las personas del art. 242-1, en concurso medial con otro delito de allanamiento de morada previsto en el art. 202-1 con aplicación del art. 77 del C.Penal .

2. Acerca de las interrelaciones entre el delito de detención ilegal y robo, usualmente acompañado de allanamiento de morada, esta Sala tiene establecida una doctrina que pretende deslindar los tres supuestos que pueden presentarse en la ejecución conjunta de estos delitos.

   Así, la reciente sentencia de 13-10-2010 (nº 844 ) nos dice: "Esta Sala ha resuelto el problema y deslindado las situaciones en diversas sentencias. Como dice la de 24-2-2005 (nº 53/05 ) se pueden distinguir en el plano teórico tres situaciones distintas, que clarifica la número 337/04, con cita de copiosa jurisprudencia precedente, y al definir la relación de los delitos de robo con intimidación y detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal, en los que la detención, encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada, entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo, teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad deambulatoria del perjudicado (también SSTS 1632 y 1706/2002, 372/2003 o 931 y 1134/2004 ). Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito directo o primario del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles, en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la transcendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo.

   En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio, para la comisión del robo, pero su intensidad o duración excedan de la mínima privación momentánea de libertad ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad, afectando de un modo relevante y autónomo al bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal. Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previamente la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo, máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación del concurso ideal (art. 77 ) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos.

   Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo, excediendo de esta forma del concurso medial (encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)".

3. A la vista de tal doctrina el tribunal de instancia en clave de benevolencia o de "favor rei" ha entendido que las detenciones ilegales de los esposos Cirilo y Marisol en el primer robo quedaban absorbidas en la dinámica delictiva depredatoria (concurso de normas) a pesar de diferenciar fácticamente la inmovilización de ambos, atados de manos y pies, boca abajo en la cama y con la sábana y colcha puestas encima, para a continuación robar a su sabor los asaltantes.

   El Fiscal no ha recurrido y la califiación del robo debe quedar en esos términos, aunque el tribunal por error, a pesar de entender que concurría detención ilegal de Marisol respecto al segundo delito lo aplique al primero. Penológicamente sería irrelevante, originando a lo sumo que por el primer delito se impusieran 4 años y medio y por el segundo 5, al contrario de lo que se ha hecho.

   Pues bien, considerando embebidas las detenciones ilegales producidas durante el primer robo en los actos de expolio, ya no puede decirse lo mismo en relación al segundo robo (el cometido en las oficinas de un negocio próximo a su domicilio las incluye, por ser el mismo sujeto pasivo y no existir una protección personal de los bienes que deba ser vencida distinta a la del primer robo), en el que son perfectamente separables la detención ilegal y el robo, manteniéndose la incertidumbre acerca de la relación (concurso real o medial en la que deben estimarse). 4. En efecto, el recurrente carece de razón cuando sostiene que el factum no reflejó retención alguna de los moradores de los chalets asaltados más alla del tiempo necesario para consumar el despojo patrimonial, pues en la narración fáctica se describe que una vez consumado el desapoderamiento patrimonial en el primer chalet, obligaron a la propietaria del inmueble, mientras mantenían retenido y maniatado a su esposo, a desplazarse al chalet de sus suegros, constituyendo este hecho un segundo delito de robo, permaneciendo retenida ella y su marido durante más de 15 minutos. En el mismo relato fáctico, se describe que una vez registrado el segundo chalet y habiéndose apoderado los autores de los efectos de valor en su interior, encerraron a los propietarios en una de las habitaciones rompiendo el picaporte de la puerta y manipulando la cerradura, de manera que no podían escapar del encierro por sus propios medios, con la evidente intención de facilitar la huída, situación en la que permanecieron unos diez minutos, hasta que fueron liberados por su hijo.

5. No cabe duda que desde que Cirilo queda encerrado y vigilado en su propia casa, atado de pies y manos, sangrando su herida, boca abajo sobre la cama con sabana y colcha encima se produce una privación de libertad deambulatoria desconectada del segundo robo. A Cirilo pudieron haberlo dejado en tal situación encerrado en una habitación con rotura de cerraduras, lo que hacía harto dificultoso si no imposible liberarse por sí mismo. La detención no era necearia objetivamente hablando y el tribunal con acierto les condena por un delito de detención ilegal en concurso real.

   Otro tratamiento otorga a la situación de su esposa, también privada de libertad a pesar de no realizarse actos apropiativos en el tiempo que van y vuelven a casa de los suegros para cometer un nuevo expolio. Mas, en este caso el tribunal ha entendido, que en su condición de rehen, facilitaría sobremanera el acceso a la vivienda de los suegros y el vencimiento de cualquier resistencia de aquéllos.

   El tribunal resuelve que la detención se halla en concurso medial, aunque como tenemos dicho la incluya en el primer robo. El Fiscal sobre tal calificación hace una reflexión, detectando una contradicción en el tratamiento de la detención de Cirilo y Marisol, y nos dice que del mismo modo que calificó de detención de esta última como necesaria para cometer el segundo robo podría haber hecho lo mismo con la detención de su marido Cirilo .

   Sin embargo esta Sala, amén de considerar que el tiempo que Cirilo estuvo custodiado y retenido (más de 15 minutos) por parte de los atracadores, permitían la calificación de concurso real, por la innecesariedad para el segundo robo (en su comisión participaron tres de los partícipes y como rehen su esposa Marisol ), de admitir la tesis del Fiscal, el segundo robo estaría integrado por la detención ilegal de los padres y suegros respectivamente de los primeros ( Adriano e Sabina ) que, como a continuación precisa, debe ser calificado de concurso real, y dos detenciones ilegales (la de Cirilo y Marisol ) en concurso medial, una de las cuales entraría en el complejo (allanamiento de morada -robo violento- detención ilegal) como medio necesario, pero la otra detención debería castigarse separadamente.

   El delito de detención ilegal tiene una naturaleza inequívocamente personal y no cabe hablar de continuidad delictiva ni de consunción; cada detenido constituye un delito porque se ataca a cada una de las libertades personales de los sujetos pasivos, que el legislador no contempla de modo conjunto.

   Consecuentemente la estimación de la pretensión del Fiscal devendría anodina o superflua.

6. Por último, en el apartado de las detenciones ilegales en su relación con el robo, acabamos de decir que las privaciones de libertad de los padres/suegros, propietarios de la segunda vivienda, integra un delito en concurso real, ya que permanecieron encerrados por tiempo superior al considerado imprescindible para la ejecución del segundo robo, sin posibilidad de liberarse por sus propios medios y sin vinculación alguna con la finalidad depredatoria que ya se había consumado.

   No podemos olvidar que el concurso medial previsto en el art. 77 C.P . sólo contempla la comisión de un delito como medio necesario para cometer otro pero no para conseguir la impunidad o facilitar la huída. Aunque sólo se tratara de 10 minutos, que debieron antojarseles interminables a las víctimas, es suficiente para alumbrar este delito caracterizado por ser de consumación instantánea.

   El submotivo no puede ser acogido.

7. Respecto a la consideración legal de instrumento peligroso en la comisión de las lesiones que además actúa como cualificativa del robo (servirse de instrumento peligroso, aunque no haga uso de él, bastando su exhibición intimidatoria), no provoca la infracción del principio "non bis in idem". Se puede ir provisto en un robo de un instrumento peligroso sin ocasionar lesiones. El sujeto activo reforzó con su posesión el doblegamiento de la voluntad del robado y a su vez ocasionó lesiones al mismo con riesgo de resultados más graves que si no se hubiese servido de tal instrumento.

   La naturaleza del motivo (corriente infracción de ley) obliga a respetar el tenor de los hechos probados y debe partirse de que se utilizó una llave inglesa para golpear en la cabeza de Cirilo . Ahora bien, no empece su estimación la no recuperación del instrumento, si el tribunal dispuso de prueba que permite acreditar su existencia y calificarlo de peligroso.

   Así, la Sala de instancia contó:

   1. con el testimonio del agredido que afirmó haber recibido un fuerte golpe con un instrumento contundente.

   2. las lesiones objetivadas (parte médico), corroboradoras del golpe asestado y la importancia del mismo.

   3. la capacidad lesiva del instrumento utilizado, según declaran los médicos forenses (prueba pericial).

   4. prueba testifical de Marisol que vio la llave inglesa encima de la cama donde estaba detenido su marido.

   Con esos datos y especialmente por los gravísimos efectos, es indudable que la llave inglesa (de hierro macizo) debió necesariamente ser de unas medidas estimables -según la describió Marisol - para golpear con eficacia ocasionando graves lesiones.

8. Acerca de la coautoría en las lesiones es cierto que no ha podido acreditarse el individuo concreto del grupo que atacó a Cirilo, dueño de la casa.

   Como en el caso anterior y dentro de los estrictos cauces que la ley procesal impone (art. 884-3

   L.E.Cr .) los hechos probados, ahora inamovibles, describen de forma nítida un acción conjunta y coordinada de todos los asaltantes, para reducir, sea como fuera, dado el objetivo trazado, al morador que se opusiera a sus planes y desde luego no se excluye el empleo de medios violentos, entre los que figura la posesión de la llave inglesa, que como elemento utilizado en la ejecución material del hecho se extiende a todos los que han participado o cooperado al delito.

   En los supuestos de autoría conjunta no es necesario ni mucho menos que todos los concertados realicen integramente el tipo delictivo, sino entre todos ellos se produce una distribución de funciones o cometidos, que según la doctrina del "dominio funcional del hecho" cada coautor actúa y deja actuar a los demás, de modo que lo que hace uno puede ser imputado a los demás que implícitamente lo aceptan. Cada interviniente según su "rol" aporta una contribución objetiva y causal a la producción del hecho típico querido por todos, respondiendo penalmente los sujetos coordinados al mismo nivel (imputación recíproca). Todos los partícipes responderán de la totalidad de lo hecho en común.

   El submotivo no puede prosperar.

9. Por último, dentro de este amplio motivo 4º, se rechaza la aplicación en el segundo robo de la agravante de auxilio de otras personas que debiliten la defensa, al no ser la superioridad física la que facilitó el delito, sino la utilización como rehen de Marisol .

   La utilización de ese ardid no impide la apreciación del abuso de superioridad, concepto más amplio y concreto que se establece en el art. 22-2 C.P., toda vez que la superioridad de ocho personas se mantiene, y la nueva participación en relación a los suegros se hace con el condicionamiento de que existen otras personas en la casa primeramente asaltada. Además, no es lo mismo que Marisol hubiera sido acompañada por uno que por tres, pues en el primer caso pudo surgir la tentación entre los suegros y ella de tratar de reducir a un único asaltante, llamando de inmediato a la policía, para que impidiera la huída y detuviera a los restantes, y aunque los partícipes que permanecieron en la primera vivienda jugaban la baza de los rehenes (hijo y nietos de los robados en segundo lugar), la ejecución exitosa de ambos robos hubiera podido quedar frustrada. Así pues, la concurrencia de tres sujetos en la segunda vivienda y el respaldo de cinco más en la primera que condiconaban y reforzaban la ejecución del segundo expolio, contituyen circunstancias que configuran la superioridad prevista en el art. 22-2 C.P .

   Este submotivo debe igualmente decaer como todos los anteriores.

Con carácter testimonial y condicionado se formula el motivo del mismo ordinal, con sede procesal en los arts. 849-1º y 852 L.E.Cr . por estimar vulnerado el art. 9-3 C.E .

El censurante omite su desarrollo argumental y se remite al éxito de los demás motivos ya formulados, lo que permite, dada su subsidiariedad, condicionar su éxito a la prosperabilidad de alguno de ellos.

Ese particular planteamiento empuja a su desestimación.

El motivo 6º, al amparo del art. 849-2 L.E.Cr ., lo dedica a demostrar la existencia de error de hecho en la valoración de las pruebas.

1. El impugnante al principio del desarrollo del motivo hace algunas consideraciones significativas, alguna de las cuales nos permite afirmar que el motivo adolece de cierto desenfoque.

   Nos dice que en la causa "existen documentos, no contradichos, que muestran la equivocación, tanto por acción como por omisión, elementos probatorios que al no ser adecuadamente valorados, abocan al denunciado error".

   Añade que "con la documentación interesada de lo que se trata no es sólo la modificación de los hechos sino integrar los mismos en su contexto y justificar que la actuación en sí misma es atípica ".

   Hace referencia a la prueba fundamental del testimonio de Marisol, víctima del delito, que en relación a los fundamentos jurídicos de la sentencia evidencian el error en la apreciación de la prueba.

   En particular protesta porque la sentencia no recoge de manera clara e individualizada la conducta del acusado.

   Los documentos que cita se limitan a los cuatro aportados por él:

   1. informe forense del acusado obrante al folio 69 del Rollo de sala, que describe una serie de cicatrices faciales en el acusado que no se corresponden con la descripción física que del autor de los hechos realizó la víctima.

   2. fotocopia de la factura emitida en Grecia de fecha 20 de diciembre de 2007 a nombre del acusado por la compra de un vehículo, incorporada al escrito de recurso, que acredita que el acusado se encontraba fuera de España en la fecha de los acontecimientos.

   3. acta de inspección ocular, folio 4 y ss. e informes biológicos sobre las prendas utilizadas por los asaltantes, folio 304 y ss., que acreditan que el acusado no pudo ser el autor de los hechos.

   4. informe médico forense de la víctima, folio 58, que no acredita el uso de instrumentos peligrosos en la agresión.

   A ello se unen el acta del juicio y la inspección ocular de los agentes.

2. Acerca de las consideraciones previas, hemos de dejar sentado que un motivo por error facti no puede apoyarse en documentos no aportados, esto es, lo que llama documentos por omisión. Sobre la incorrecta valoración de la prueba el censurante se excede de las posibilidades del motivo, pues no se trata de efectuar nuevos ensayos o proponer interpretaciones alternativas, prestando atención a ciertos documentos. Es menester, por el contrario, que el documento evidencie por su capacidad probatoria incontestable, y sin ninguna prueba en contra, que alguna afirmación, expresión, pasaje u omisión de la sentencia no es conforme a una prueba documental inequívoca.

   Desde otro punto de vista es obvio que conforme a la doctrina de esta Sala, ni el acta del juicio oral ni los atestados constituyen documentos casacionales, salvo respecto a estos últimos que recoja alguna circunstancia objetiva introducida por el funcionario que lo confeccionó, en el ejercicio de su cometido, que acredite sin ningun género de dudas algún punto importante del factum.

   A nivel teórico, los informes periciales (junto con el documento privado de adquisición del vehículo) podían merecer la calificación de documentos, pues respecto a los informes técnicos esta Sala les atribuye tal condición en dos casos: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen.

   Con el atestado y la inspección ocular pretende acreditar, lo que realmente no demuestran y es que los asaltantes únicamente tenían intención de robar y no de producir otros daños o perturbaciones, estuvieron el tiempo imprescindible para apropiarse de lo ajeno y no pretendían privar de libertad a nadie, pues incluso los menores que se hallaban durmiendo ni se despertaron.

   Ni el atestado es documento, ni cabe una interpretación parcial y sesgada contradiciendo los términos del factum. El documento no avala su versión, el mismo fue tenido en cuenta por el tribunal de instancia, y los que lo confeccionaron declararon ante la Audiencia y a todas esas declaraciones debe atenerse el tribunal de origen.

3. Todo lo que acabamos de decir se acomoda a la doctrina de esta Sala que resulta oportuno mencionar. Sus requisitos para la estimación de un motivo de esta naturaleza son los siguientes:

   1. que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios.

   2. que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido.

   3. que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales.

   4. que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

   5. que el recurrente lleve a cabo al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación.

   6. que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo.

   7. que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

4. Sobre la capacidad de tales informes para alterar el facutm, hemos de destacar como primer obstáculo normativo, impeditivo del éxito de la pretensión, la existencia de prueba contradictoria, pues las pretensiones del recurrente tropiezan con el testimonio personal de la principal testigo de cargo, los demás testigos y los peritos forenses que depusieron en juicio, cuyas declaraciones deben superponerse a los dictámenes emitidos con las modificaciones o complementaciones que dichos peritos pudieran introducir en el plenario.

   Los informes citados insisten en la misma temática, ya analizada en el motivo primero al que nos remitimos. Brevemente y conforme al exhaustivo y preciso informe del Fiscal se puede afirmar lo siguiente:

   1. Por lo que se refiere al informe forense del apartado a), además de ser una fotocopia sin valor alguno, las cicatrices faciales del acusado ni fueron apreciadas con inmediación por el tribunal, ni son incompatibles con el reconocimiento por parte de la víctima, habida cuenta de que el autor de los hechos tapaba parte del rostro con un gorro de punto que ocultaba las supuestas cicatrices del cuello y de la zona izquierda de la oreja.

   2. Por lo que hace a la factura, se trata de un documento que no figura en la causa y que se aporta por primer vez en casación, siendo imposible su admisión ante la prohibición de aportación de prueba en esta instancia procesal. En cualquier caso, dando por reproducidos los argumentos expuestos en el primer motivo, se trata de una simple fotocopia que no puede ser estimada con valor documental a efectos casacionales, por no gozar de garantía alguna dado el riesgo de manipulación de su contenido y por carecer de autenticidad, al no estar autorizada, adverada o comprobada.

   3. En cuanto a los informes biológicos, ya dijimos en el primer motivo, que las prendas recuperadas en el lugar de los hechos podían corresponder a cualquiera de las ocho personas que los ejecutaron y, además, no cabe afirmar que pertencieran al acusado, pues no se hallaron restos genéticos en el gorro de punto incautado. No son, en definitiva, documentos que alteren la participación del acusado descrita en el relato fáctico.

   4. Por último, el informe forense de sanidad de la víctima, que no tiene por qué describir el objeto con el que se causan las lesiones, entra en contradicción con el hecho probado por declaración testifical y pericial de que se usó una llave inglesa en la ejecución del hecho.

   Por todo lo expuesto el motivo debe decaer.

En el motivo séptimo, denuncia un quebrantamiento de forma, con base en el art. 851-1ºy 3º L.E.Cr .

1. A pesar de contener un enunciado omnicomprensivo, en el desarrollo argumental reduce la queja al vicio procesal de falta de claridad como consecuencia de determinadas omisiones que han provocado un relato histórico incompleto o ambiguo y descrito en términos de excesiva generalidad o abstracción, como lo evidenciarían ciertas expresiones como "a continuación", "yendo directamente" o "aproximadamente", lo que implica que no existió solución de continuidad, circuntancia que entra en contradicción con la fundamentación jurídica. Ello provoca que no se precise el tiempo de duración de los hechos y no se haga constar que una vez los agresores se fueron de los inmuebles de las víctimas la Sra. Marisol y su marido tuvieron libertad de movimientos.

2. El motivo carece de fundamento, pues la simple lectura del hecho probado permite ilustrar de las circunstancias precisas para efectuar la calificación jurídica de los hechos, y lo hace con claridad meridiana y con los datos y extensión adecuados

La preocupación del recurrente por el lapso temporal en que se desarrollaron los hechos queda perfectamente salvada cuando se precisa el día y hora de entrada en la primera vivienda asaltada (a las dos horas del día 19 de diciembre de 2007), después se dice que parte de los asaltantes mantuvieron retenido y maniatado a Cirilo, mientras que el resto obligaron a Marisol a desplazarse a las oficinas de la empresa ubicadas junto al chalet, y a continuación a la vivienda de sus suegros, ubicada a escasa distancia, donde amenzaron a éstos últimos, apoderándose de dinero en metálico y algunas joyas, dejando al matrimonio encerrado en una de las habitaciones privados de su libertad deambulatoria, especificándose que en el asalto a la segunda vivienda los atracadores permanecieron 15 minutos y que Adriano e Sabina continuaron encerrados durante 10 minutos más despues de abandonar la casa los asaltantes, hasta que pudo rescatarles su hijo Cirilo .

Pero independientemente de ello, es del caso recordar, que la mayor o menor duración de la detención, esté dirigida al robo o en desconexión con él, carece prácticamente de relevancia en tanto la detención ilegal es delito de consumación instantánea. A su vez esa misma inconcrección temporal en el primer robo sirvió para que el tribunal entendiese embebida esa privación de libertad en el delito patrimonial. El exceso o la desconexión de la privación de libertad existió, mientras se cometía el segundo robo y se regresaba a la casa asaltada en primer lugar.

Por todo ello el motivo debe rechazarse.

La desestimación de todos los motivos alegados hace que se deban imponer las costas ocasionadas en el presente recurso al recurrente, conforme dispone el art. 901 L.E .Criminal.

III.